Nous croyons utile de dire que les lois modernes

» L. 5, § 2, Dig., De pign. (XX, I). » L. 9, § 2, Dig., De pign. acL, (XX, 7).

514 dHAPITRË HUITIÈME.

ont considéré le droit du créancier gagiste comme un des privilèges sur les meubles. Le droit de prélèvement est réellement un privilège, mais on ne peut pas soutenir qu'il doive^ à la rigueur, être confondu avec les autres privilèges, dont nous traiterons au chapitre suivant. En effet, à Tégard de ces derniers, le droit de préférence dérive de la loi qui l'attribue en considération de la nature et de la cause de la créance, tandis qu'au contraire le droit de prélèvement dérivant du gage est fondé principalement sur le fait juridique de la possession de la chose remise par le débiteur au créancier en garantie de l'accomplissement de l'obligation contractée envers celui-ci. Dès lors, on peut dire, avec raison, que le gage engendre par lui-même un titre de prélèvement, distinct de celui résultant des privilèges proprement dits. En réalité, le droit est fondé sur la possession attribuée pour un but et une cause déterminés, et il consiste dans la faculté de retenir la chose jusqu'à extinction de la dette. Nous avons cru utile de noter cela, parce que, rigoureusement, on ne peut pas soutenir que le droit de prélèvement dérivant du gage doive être soumis aux mêmes règles que les privilèges sur les meubles ; il doit plutôt être régi par les règles qui concernent le droit de rétention et les conséquences de la possession.

983. — Maintenant, examinant la loi qui doit régir le gage et les rapports qui en résultent, nous noterons qu'à l'égard de la constitution du gage et des droits qui en dérivent, il faut bien distinguer ce qui concerne les rapports entre le débiteur, le créancier et la chose donnée en gage, de ce qui concerne les rapports de ces personnes et de cette chose avec les tiers qui on des droits sur cette même chose ; et qu'il faut en outre bien distinguera validité de la constitution, de l'efficacité du gage, eu égard au lieu où se trouve la chose qui en est l'objet, au moment où le créancier veut exercer l'action et faire valoir ses droits.

Pour ce qui est de la constitution du gage, on doit en

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principe respecter l'autonomie des parties, et on doit reconnaître l'autorité de la loi étrangère, si le gage a été constitué sous Tempire de cette loi. La convention des parties est le mode ordinaire de constitution du gage, et il faut appliquer les principes généraux^ qui règlent les rapports contractuels qui ont pris naissance sous l'empire d'une loi étrangère, pour décider sur la validité et la légalité du contrat dégage. Il peut toutefois exister d'autres modes de cons* titution du gage. Ainsi, d'après le droit romain, il pouvait être constitué par disposition de dernière volonté et par sentence du juge. Le testateur pouvait, en effet, établir un gage en faveur des légataires, pour garantir leurs droits ^ Le magistrat pouvait aussi ordonner l'envoi du créancier en possession d'une chose déterminée du débiteur, pour garantie de sa créance '. Or, on ne saurait soutenir en principe, que le gage testamentaire ou le gage judiciaire, valablement constitués d'après la loi dwde cujus ou par le magistrat compétent, ne dussent pas être reconnus dans un pays, où la loi n'admet d'autre forme valable de constitution du gage que la convention. En effet, on devrait alors apprécier la constitution du gage d'après la loi étrangère sous Tempire de laquelle il aurait été établi, et non d'après celle du pays où on voudrait se prévaloir des droits qui en dérivent.

984. — L'autonomie des parties ne peut toutefois pas être admise, lorsqu'il en résulterait une atteinte au droit social ou aux droits des tiers aux termes de la loi du lieu où la chose se trouve actuellement. Les parties ne peuvent pas, en effet, établir à leur gré quelles sont les choses qui peuvent être l'objet d*un gage; car la condition juridique des

* L. 1, C, Comm. de leg., VI, 43 ; Mûhlenbruch, §311.

■ L. 26, pr,, D., De pign, act,,XU\, 7 ; C, Deprxtorio pignore^ VIIl, 22. Le Code civil autrichien a consacré la doctrine du droit romain. En effet, l'article 449, relatif au titre dont peut dériver le droit de gage, dispose de la façon suivante : c Le titre naît de la loi, de la sentence du juge, du contrat ou de la dernière volonté du propriétaire. »

516 CHAPITRE HUlTlâMS.

choses, en tant qu'elles peuvent former Tobjet de droits, devant dépendre de la loi du lien où elles se trouvent actuellement et réellement, il faut appliquer la lex rei sitm pour décider ce qui peut ou non former Tobjet d'un gage. Ainsi, par exemple, aux termes du droit romain, étaient susceptibles d'être données en gage toutes les choses aliénables et dans le commerce, ^ corporelles ou incorporelles, présentes ou futures, * tandis que d'après le Code civil italien et d'après le Code civil français, les choses mobilières peuvent seules former l'objet d'un gage. Par conséquent, quelqu'un qui, contractant dans un pays régi par le droit romain, aurait donné en gage une servitude à établir sur un fonds situé en Italie, ou des choses non désignées individuellement, ou une universitas rerum, ne pourrait pas prétendre que le gage ainsi valablement constitué diaprés la loi du contrat devrait être considéré comme tel même en Italie; car les choses futures n'étant pas susceptibles d'être données en gage, et le gage ne pouvant pas comprendre tous les biens d'une personne considérés comme une universitas^ on invoquerait vainement la loi du contrat, pour modifier en vertu de cette loi la condition juridique des choses existant sur le territoire italien.

986- — Les conditions, requises d'après la loi territoriale, pour rendre efficaces les droits du créancier gagiste à l'égard du tiers, doivent aussi se réaliser pour que le créancier lui-même soit recevable à faire valoir les droits acquis en vertu du contrat. Ainsi, d'après la loi italienne, 1q droit de préférence appartenant au créancier gagiste ne peut exister que si le gage lui-même a été livré et est resté en son

^ Dig., QtiaR res pignorivelhyp. datx obligari non possunt (XX. 3) . Cod.y Qwe respign, obligari possunt vel non (VIII, 17).

* « Universorum autem bonorum pignus totum afficit debitoribus pafrtmonium Uimprs^ens quam fiUurum > Miihlenbruch, Doctrina Pandect., § 306; (L. 9, C, Quœ res pign. (VIII, 17); Gai, Inst., II, 59, 60 ; Dig., Depignor. et hyp., XX, I ; Cod., Quse respign., VIII, 17,