L'absence du consentement des personnes appe

* Le Code français (art. 180] et le Gode italien (art. 105) parlent de Terreur sur la personne. La doctrine et la jurisprudence se sont trouvées d'accord pour admettre que cette disposition doit être entendue, non seulement comme relative à l'erreur sur la personne physique, mais encore comme relative aux attributs qui constituent la personne civile. Voir Demolombe, T. III, § 251 et suiv. ; Cour de Catane, 19 décembre 1881 (Foro iialiano, 1882, 1, 423) ; Cour de Naples, 10 mars 1877, (td., i877, 1, 1360J; Cour de cassation de Turin, 21 juillet 1883, (td., 1883, p. 938).

jusqu'à ce que les intéressés aient prouvé qu'ils ont eu connaissance de cette célébration et ont laissé expirer le terme fixé par la loi pour l'exercice de l'action.

568. — Nous croyons utile de dire qu'il faut en principe décider d'aprës le statut personnel, si l'absence du consentement des ascendants doit produire la nullité ou Tannulabilité du mariage ou d'autres conséquences : et lorsque, d'après ce statut, cette absence produirait certaines conséquences légales, mais non celles de provoquer l'annulabilité du mariage, l'intéressé ne pourrait pas se prévaloir des dispositions de la loi personnelle du mari pour soutenir l'instance en annulation. La raison en est que la loi personnelle du mari soumet à son empire les deux époux et gouverne tous leurs rapports en ce qui concerne la famille qu'ils ont fondée ; mais que, relativement à l'obligation d'obtenir le consentement ou de faire les actes respectueux dépendant de la loi à laquelle est soumise la famille de chacun des époux, on devra déterminer, d'après cette dernière loi, les conséquences de l'omission des actes respectueux ou de Tabsence du consentement des ascendants ou du tuteur.

D'après la loi norvégienne^ les femmes sont soumises à la tutelle perpétuelle, qui est déférée en premier lieu au père, en deuxième lieu aux frères, en troisième lieu à Taïeul (de préférence à l'aïeul paternel), en quatrième lieu aux collatéraux (d'abord à ceux de la ligne paternelle). La femme, quel que soit son âge, ne peut se marier sans le consentement du tuteur; toutefois l'absence du consentement ne donne pas lieu à l'action en annulation, mais seulement à certaines conséquences patrimoniales, telle que la privation de certains droits héréditaires. Or, il nous semble clair que, si une femme norvégienne se mariait en France ou en Italie à un français ou à un italien, on ne pourrait pas, conformément aux dispositions de la loi française ou de la loi italienne, intenter une instance en annulation de son mariage. C'est qu'en effet l'action en annulation doit dépendre complètement de la loi personnelle de chacun des époux.

569. — L'omission des solennités requises pour la célébration régulière peut donner lieu en certains cas à la nullité. Toutefois, il n'en peut être ainsi de toutes les formalités exigées par la loi.L'uno d'elles consiste dans les publications officielles destinées à faire connaître à tous Tintention de célébrer le mariage. Il est certain que les publications doivent avoir lieu en conformité de la loi du pays où le mariage doit être célébré, à supposer qu'elles soient requises par cette loi. Elles doivent aussi se faire dans la patrie des époax,si cette obligation est imposée à chacun d'eux par sa loi personnelle. C'est ce qui, par exemple, a lieu pour les français aux termes du Code civil (art. 170j, pour les italiens (art. 100), pour les autrichiens (art. 4).

Les conséquences résultant de l'omission des publications varient suivant les lois des différents États. Aux termes du Code civil autrichien, l'absence de cette formalité est un des motifs de nullité du mariage. En effet, l'article 69 de ce Code dispose que, pour que le mariage soit valable, il faut qu'il soit précédé de la dénonciation, qui consiste dans les publications d'après l'article 70.

En France, l'article 170 du Code civil a donné lieu à de longues discussions, au sujet du mariage contracté à l'étranger sans avoir été précédé en France des publications. Différentes opinions ont été émises parles auteurs, et la jurisprudence est restée incertaine. Certains auteurs ont soutenu, que le mariage conclu dans ces conditions pouvait être frappé de nullité.' Us se sont appuyés sur le texte même de Tarticle 170, qui dispose que « le mariage contracté etipays étran- « ger entre français et entre français et étrangers sera vala- « ble pourvu qu'il ait été précédé des publications présentes a par Farticle 63 », et ont dit que s'il n'était pas précédé des publications, il devait nécessairement ne pas être valide. Ils ont considéré en outre que le mariage peut être annulé pour défaut de publicité et que l'union célébrée à

* Delvincourt, T. 1, p. C8; Toullier, T.T, p. 288; M arcade, art. 170, n* 2.

l'étranger sans publications en France manque absolument de publicité,et en ont conclu qu'elle peut être annulée. Cette opinion a reçu la sanction de la Cour de cassation ^ qui, considérant que, comme d'après le Code civil il ne peut exister d'autre sanction pour contraindre les contractants aux publications, que l'amende à l'encontre de l'officier de l'état civil qui assiste au mariage, et que comme on ne saurait punir un officier public étranger, on ne peut trouver d'autre moyen pour empêcher les Français de se soustraire à leur loi en pays étranger que de frapper leur mariage de nullité, a déclaré de tels mariages nuls.

D'autres auteurs ont soutenu, qu'on ne pouvait aucunement prononcer la nullité pour défaut de publications,parce que la disposition de l'article 170 est une exception à la règle générale loctis régit actum : que du reste cet article n^édicte pas la nullité, mais établit les règles relatives aux mariages contractés à l'étranger^et que dès lors les dispositions qu'il contient doivent être considérées comme réglementaires et non comme dirimantes.Ils ont ajouté qu'une sanction suffisante de la disposition réside dans l'amende, à laquelle peuvent être condamnées les parties contractantes aux termes de l'article 192 ; que le défaut de publications, qui n'est pas une cause de nullité quand le mariage est célébré en France, ne peut en devenir une lorsqu'il a lieu à l'étranger.* Cette opinion a également reçu la sanction de diverses cours d'appel et de la Cour de cassation.'

La troisième opinion, qui a finalement prévalu en ces derniers temps dans la jurisprudence française, c'est qu'il appartient aux magistrats d'apprécier les circonstances de fait qui ont précédé et accompagné la célébration du mariage et

» 8 mars 1831, 6 mars 1837; Dev,, 1831, 1, III (Gaubert); Dev., 1837, I, 177 (P... c. P.).

■ Merlin, RéperL, W* Ban$ de mariage, n« 2, Quest de droite* Publicalions de mariage ; Zacchariœ, § 468 ; Aubry et Rau, note 12 ; Duranton, 237; Touiller, I, 578; Dalioz, Rép. W- Mariage, XIX, p. 225.

» 12 février 1833 (d'Héiisson). Dev., 1833, I, 193 ; Trib. de la Seine, 13 janv. 1884, Glunet, Journal, 1885, 88.

de le déclarer valable ou nul pour contravention à rarticle 170. Les auteurs qui soutiennent cette opinion s'appuient aussi sur le texte de Tarticle, et disent que le législateur, D ayant pas expressément édicté la nullité, cela signifie qu'il a voulu laisser aux juges une latitude d'appréciation.' Cette opinion a été consacrée par diverses cours et par la Cour de cassation.'

La principale raison sur laquelle repose cette théorie, c'est que la publicité étant une question de fait, doit être laissée à l'appréciation du juge.

La solution de la question, aux termes du Code civil italien, est moins douteuse. Notre législateur, après avoir in* diqué,dans l'article 100, les conditions requises pour la validité du mariage célébré à l'étranger, a ensuite disposé que les publications doivent se faire aussi dans le royaume aux termes des articles 70 et 71. Or, il résulte clairement de ces articles, que Tomission des publications ne peut pas entraîner la nullité du mariage, mais qu'elle peut seulement justifier l'application d'une amende de 200 à 1000 fr. que le législateur édicté contre les époux.'

S70. — 11 faudra dès lors dans cbaque cas se reportera la loi régulatrice du mariage, pour décider d'après cette loi quelles sont les conséquences de Tomissiondes publications, en se rappelant qu'il n'est jamais licite de prononcer la nullité du mariage par la seule considération^ que les époux se sont transportés à l'étranger pour faire fraude à la loi nationale qui impose l'obligation des publications.

* Demolombe, Mctriage, n** 225 ; Fœlix, Des mariages contractés en pays étranger, n*' 2 et s.; Pradier-Fodéré, Dr. internat., T. IIÏ, § 1721.

* Cass. 8 mars 1875, et la note dans le Journal du droit international pnvé, 1875, p. 190, et Rouen, 1-' avril 1874 (id., p. 273); Trib. civ. de la Seine, 14 juin 1876 {id., 1877, p. 146); 21 juin 1883 (/d., 1884, p. 67); 6 août 1886 (id., 1887, p. 187).

' Une circulaire du ministre français de la justice a prescrit à, l'officier de Tétat civil d'exiger des Italiens qui veulent se marier en France la preuve, que les publications ont été faites en Italie.

Lorsque la loi des contractants ne contiendrait aucune disposition à l'égard du mariage célébré à l'étranger et serait muette sur la validité ou la nullité de cet acte en cas d'omission des publications, il faudrait appliquer la loi du pays où le mariage a été célébré, en considérant les publications comme une question qui a trait à la forme de la célébration. ^

Il faut du reste dire, que dans chaque cas, les publications ont pour but de rendre public le projet de mariage et constituent un des éléments principaux de cette publicité. Dès lors le défaut de cette formalité peut toujours être regardé en fait par le juge comme constituant Tabsence de la publicité requise, pour sauvegarder le droit pour les parents de provoquer l'action en nullité du mariage, et pour fixer le terme dans lequel cette action peut être utilement exercée, et les tribunaux peuvent considérer comme affecté de clandestinité le mariage célébré à l'étranger, sans avoir été précédé des publications requises dans le pays du domicile respectif des époux. *

671. — On doit d'ailleurs considérer comme une simple disposition réglementaire celle de Tarticle 101 du Code civil italien, qui correspond àFarticIelTl du code civil français,qui impose aux citoyens qui se marient en paysétranger J'obligation de faire transcrire leur mariage sur les registres de l'état civil de leur pays dans les trois mois de leur retour. L'opinion

1 C*est en ce sens qu'a été résolue la question à propos d'un mariage entre suédois célébré en Danemarck sans publications préalables. Il a été décidé, que le mariage devait être réputé valable en conformité de la loi danoise. Voir le décret du conseil de régence suédois du20 novembre 1872, Clunet, Journal de Droit International privé, 1875, p. 240.

* L*article 138 du code civil néerlandais, qui est en tout point conforme à l'article 170 du Code civil français, a été également interprété par les tribunaux hollandais, en ce sens que le défaut des publications prescrites parla loi néerlandaise n'emporte pas de plein droit la nullité du mariage. Voir l'arrêt de la Cour de La Haye du 30 juin 1877 confirmé par la Cour de cassation le 14 juillet 1878,dans le Journal de Droit International privée 1«82, p. 05, ne.

de certains auteurs français, qui voudraient faire dépendre les effets civils du mariage dans leur propre pays de l'acte de transcription n'est pas soutenable, pas plus en France qu'en Italie ^ Nous admettons seulement comme raisonnable Topinion de Demolombe, qui est d'avis que si un mariage célébré à l'étranger n'avait pas été transcrit sur les registres de l'état civil du pays des époux, et si ceux-ci avaient tena leur union secrète, de façon que les tiers pussent légitiment réputer le mariage non existant, les tribunaux pourraient, en appréciant les circonstances de fait et en ayant égard à la conduite plus ou moins frauduleuse des époux ou à la bonne foi des tiers, déclarer ce mariage sans eiïet à l'égard des tiers qui auraient contracté de bonne foi. '

57S. — Pour ce qui concerne en général les formalités légales qui doivent être observées pour la célébration du mariage, nous avons déjà dit comment on doit appliquer la règle locus régit actum. Il faudra donc se reporter à la loi du lieu de la célébration, pour décider si l'omission de certaines formalités pourra entraîner la nullité du contrat. Par conséquent, quand la lex loci actus n'a pas expressément prononcé la nullité du mariage, qui n'a pas étécélébré avec les formes qui y sont prescrites, mais a seulement édicté certaines pénalités à raison des infractions à ses dispositions, on ne saurait admettre l'action en nullité.

La jurisprudence américaine a constamment décidé^ que les dispositions législatives des divers Etats de l'Union à l'égard des formalités du mariage ne sont pas prescrites à

* Compar. Trib. civ. de la Seine, 21 novembre 1877 (Jouni. du Dr. Iniomat. privé, 1878, p. 43). — Cour d'Aix 19 décembre 1877 {id., p. 273).

* Demolombe, op. cit., n« 229 ; — Foelix, loc. cit. ; — Cour de cassalion française 30 août 1808 (Jourw. du Pa/aw, T. VII, p. 121). En France, il est aussi d'une jurisprudence constante, que le défaut de transcription de Tacte de mariage célébré à Tétranger ne constitue pas par lui-même, et en dehors de toute autre circonstance, le vice de clandestinité et n'entraîne pas la nullité du mariage. Paris,28 février 1881 {Journ. du Dr. intermt. prirâ, 1881, p. 516 et renvois souscpt arr^t).

peine de nullité, et que des lors le défaut de compétence de la personne devant laquelle le mariage a été célébré et les autres vices de forme n'emportent pas la nullité du mariage ^ Or il nous semble clair, qu'il faut s'inspirer du droit américain, pour statuer sur l'action en nullité fondée sur le défaut de compétence de l'officier public en cas de mariage célébré aux Etats-Unis d'Amérique.

673. — Quand d'après la lex lociacius^ le ministre ecclésiastique est compétent pour célébrer le mariage et pour lui attribuer le caractère et les effets de l'état civil ', on ne peut

^ La cour suprême des Etats-Unis, dans l'afTaire Meister c, Moore^a dé* cidé que les lois des divers Ëtats de TUnion, qui établissent des magistrats et des ministres déterminés pour célébrer le mariage, ne prescrivent pas cela sous peine de nullité, et que dès lors le mariage célébré dans un Etat d'après le droit commun (common law) est valable, bien que les statuts de TEtatn^ait pas été observés. Albany, Law Journal, v. XVIII, p. 97 ; Lawrence, Comm, des éléments de droit internat, de Wheaton, 2« partie, Ch. II, T. III, p. 323 et suiv. ; Clunet, Journal, 1874, p. 214.

' On ne trouve dans Fétat actuel aucune uniformité dans les lois, à Tégard des personnes appelées à célébrer le mariage. Dans certains Etats, le mariage a été sécularisé, en ce sens qu*on a investi des officiers civils de la mission d'assister à la célébration de ce contrat. Il en est ainsi en Fran* ce, en Allemagne, en Belgique, en Italie, aux Pays-Bas, dans le Grand-Duché de Luxembourg, en Houmanie et en Suisse. En Autriche, aux termes de la loi du 25 mai 1868, le mariage peut être célébré dans certains cas devant le fonctionnaire de l'état civil. En Angleterre,le mariage est célébré devant le ministre ecclésiastique : toutefois les partie8,qui ne veulent pas se marier religieusement, ont la faculté de le célébrer devant le Begis^ trar local. En Suède, en Norvège et en Danemarck, la forme civile est seulement permise lorsque les contractants appartiennent Àdes confessions religieuses différentes. Le mariage d'après le droit canon est toiyours la règle dans la péninsule Ibérique. Le législateur espagnol admet l'union civile uniquement pour les dissidents, et en Portugal la célébration dans la forme catholique continue à être faite par le clergé en vertu de la délégation de l'Etat.

Dans l'empire Ottoman, les non musulmans ne peuvent pas célébrer le mariage dans la forme civile, parce que Pétat civil turc est basé sur le Coran, qui prohibe les unions entre musulmans et chrétiens. Ces derniers peuvent faire célébrer leur union par le ministre d'un culte toléré.

En Grèce, les ministres des cultes reconnus peuvent procéder valablement à la célébration du mariage selon les règles de la communion à la quelle appartiennent les futurs époux.S'ils appartiennent à des croyances

certainement pas attaquer cet acte en nullité, quand les for* malités prescrites par la loi de la confession religieuse ont été observées. Toutefois, il peut en ce cas se présenter une grave difficulté sur le point de savoir, si dans l'hypothèse où le mariage célébré suivant le rite religieux peut être at« taqué d'après la loi ecclésiastique, le vice du contrat d'après cette loi, aux termes de laquelle il est affecté de nullité, peut avoir pour résultat de le faire également déclarer nul au point de vue des effets civils.

Pour résoudre cette question, il est à considérer que les conséquences, qui peuvent se produire d'après le droit canon ou d'après la loi de la confession religieuse des époux, ne doivent pas être confondues avec celles qui peuvent se produire d'après le droit civil dans le cas d'un mariage célébré d'après le rite religieux. En effet la loicivile,mème quand elle reconnaît la validité du mariage célébré devant un mi* nistre religieux, n'entend certainement pas régler cet acte en tant que sacrement, mais seulement en tant qu'acte de

différentes, la bénédiction nuptiale est donnée par le ministre de l'église orientale, à la condition toutefois que les enfants soient élevés dans la religion de l'époux orthodoxe.

En Chine, le mariage est célébré sans l'intervention d'aucun officier public,ni civil, ni ecclésiastique. On observe certaines cérémonies entre les familles des contractants, et celles-ci suffisent pour constituer l'union purement légale; mais il n'est rédigé aucun acte officiel, et il n'existe aucuns registres publics destinés à enregistrer les mariages.

Aux Etats-Unis, le mariage est généralement célébré devant les ministres religieux. Toutefois, les lois de plusieurs Etats de l'Union autorisent les juges de paix à recevoir les déclarations des personnes, qui veulent se dispenser des cérémonies religieuses.

Dans les Etats de l'Amérique qui ont admis le décret du Concile de Trente, le mariage est célébré d'après ce décret ; mais là où le décret n'a pas été promulgué, on suit encore les anciennes règles de l'église, et par conséquent on n'exige ni les publications, ni le domicile. Autrement, le mariage est régi par les règles établies par le catholicisme dans le Nicaragua, dans rEquateur,au Chili, à La Plata, au Brésil,dans TUruguay.Les babilants non catholiques peuvent néanmoins se marier devant le juge de paix. Le mariage civil a été adopté au Mexique et dans les Républiques de Guatemala et de Venezuela.

* *<* Aux termes d'un décret récent du gouvernement provisoire républicain du Brésil, le mariage civil a été établi dans ce pays. (Note du traducteur Ch. A).

Tétai civil, à moins qu'elle n'ait expressément disposé^ qae l'union conjugale ne pourrait avoir d'existence légale, que lorsqu'elle aurait été célébrée valablement d'après la loi de la confession religieuse. En effet, dans cette seule hypothèse, le législateur aurait atlribué.aux dispositions de la loi ecclésiastique la même autorité qu'à celles delà loicivile.Toutefois,alors ses prescriptions seraient impératives seulement à l'égard des personnes soumises à son autorité.

Partant de là, il faut admettre, par exemple, que dans l'hypothèse d'un mariage célébré à l'étranger entre un italien ou un français et une étrangère appartenant à des confessions religieuses différentes, devant un ministre du culte catholique, ou devant un ministre d'un culte autorisé à célébrer le mariage d'après la lex loci actus, alors que ce ministre aurait reçu le consentement des époux et aurait inscrit le mariage sur les registres conservés dans son église, cette union ne pourrait pas être attaquée en nullité, par la seule raison que selon la lex loci actus elle devrait être célébrée d'après le rite religieux, et que les époux étant de confession religieuse différente, d'après la loi religieuse il devrait être célébré devant le ministre religieux de leur propre culte respectif, et dès lors successivement dans l'église de l'un et de l'autre.

Le motif de notre opinion réside en ce que, dans cette hypothèse, le ministre ecclésiastique a le caractère d'officier de l'état civil et en remplit les fonctions. Aussi, lorsque ce ministre a reçu le consentement des époux et rédigé l'acte d'union conjugale sur les registres spéciaux qu'il tient et qu'il conserve, on ne peut plus considérer qu'il manque quoi que ce soit à la célébration du mariage comme acte de l'état civil. C'est pourquoi, si la loi religieuse de l'un ou l'autre des époux ne reconnaît pas la validité de la cérémonie religieuse qui a été célébrée, cela peut s'appliquer uniquement à l'acte religieux lui-même et aux effets de cet acte en tant que sacrement, mais nullement aux effets civils de l'union conjugale.

Nous trouvons celte doctrine admise indirectement dans

une sentence de la Cour de la Chancellerie anglaise du 4 décembre 187i. Il s'agissait d'un mariage célébré à Téhéran par un italien avec une arménienne, qui d'après le rite de la religion arménienne devait se marier devant le ministre de cette église. La future étant enceinte, et les lois de la religion arménienne ne permettant pas de consacrer le mariage d'one femme dans cette situation, le ministre du culte arménien refusa de le faire. Le mariage fut célébré par un prêtre catholique. On alléguait que, les époux étant de confession religieuse différente, un prêtre catholique ne pouvait pas célébrer le mariage et le consacrer par le sacrement sans une dispense du Pape. Néanmoins, on reconnut le mariage comme valable en Angleterre quant aux effets civils, et on rejeta la demande en annulation de ce contrat.^

La solution de cette question devrait être différente, si d'après la lex loci acius, le ministre religieux était tout-à* fait incompétent. Ainsi, par exemple, l'article 75 du Code autrichien dispose de la façon suivante : < La déclaration < solennelle du consentement des époux doit avoir lieu de- « vaut le ministre ecclésiastique d'un des fiancés (bien que, « par suite de la diversité de la religion il s'appelle curé, « pasteur ou autrement), ou bien devant le suppléant de ce c( ministre en présence de deux témoins » '. En appliquant cette disposition, la Cour suprême a décidé avec raison que, pour que le ministre religieux fût déclaré compétent pour célébrer le mariage, il pouvait appartenir à une confession religieuse quelconque, pourvu toutefois qu*il s'agtt d'une confession reconnue dans l'État, et que par conséquent n'était pas compétent un prêtre de la communauté des \ieux Catholiques.*

* Clunet, Journal, 1875, p. 27.

' Aux termes de la loi du 25 mai 1888, le mariage peut élre, dans beaucoup de cas, célébré eu Autriche devant un fonctionnaire de l'état civil {Bulletin de la Société de législation comparée, 1877, p. 210).

* Cour suprême de Vienne, 9 décembre 1874. Clunet, Journal, 1879, p. 504.

78 GHAPltBB TROISIÈME.

6*74. — L'action en nullité, fondée sur l'absence de capacité de l'un ou de Tautre des contractants, doit être régie par la loi personnelle de chacun d'eux. Par conséquent, si, d'après la loi personnelle, un rapport donné de parenté était considéré comme un obstacle à la célébration du mariage et si en outre le mariage célébré nonobstant cet empêchement de parenté était déclaré nul, on devrait accueillir l'action en nullité fondée sur la loi personnelle de Tépoux incapable, bien qu'aux termes de la loi de l'autre contractant on n'admît pas que l'action en nullité pût être ainsi motivée. Le fondement de cette règle est que, pour célébrer un mariage valide, les deux futurs doivent être capables et que, la capacité de chacun devant être déterminée d'après sa propre loi personnelle, cette même loi doit régir l'action en nullité pour défaut de capacité requise.

Notons en appliquant ces principes, que lorsque le législateur d'un État aurait déclaré obligatoire pour les citoyens catholiques le droit canon relatif au mariage, les dispositions de ce droit et les causes de nullité à raison de l'empêchement résultant de la parenté pourraient donner lieu à l'action en nullité, même si l'autre époux était citoyen d'un État, où le mariage serait régi par la loi civile. Il faudrait, en effet, dans cette hypothèse considérer que le législateur étranger, ayant attribué au droit canon à l'égard des effets du mariage, la même autorité qu'au droit civil, aurait ainsi soumis les citoyens au droit canon, en déclarant capables de se marier ceux-là seuls qui ont la capacité requise par TËglise catholique, et que par conséquent on ne pourrait pas exclure l'action en nullité fondée sur l'absence de capacité de la loi personnelle.

S76. — Pour la même raison, si aux termes de la loi personnelle, le mariage entre chrétiens et non chrétiens était interdit et déclaré nul, cette disposition pourrait être invoquée utilement, pour faire déclarer nulle l'union célébrée contrairement à cette loi, par ceux qui y sont soumis.

L action en nullité devrait alors èlre admise, même lorsque lautre contractant serait régi par une loi différente, et même s*il n*existait aux termes de cette dernière loi aucun empêchement pour différence de religion. La raison en est toujours la même, c'est que l'action en nullité pour absence de capacité doit être régie en principe par la loi personnelle de chacun, et que pour qu'un mariage soit valable, il faut que chacun des époux soit capable d'après sa propre loi personnelle.*

676. — - Toutefois, à cette règle il faut faire l'exception habituelle, que la loi personnelle étrangère qui frappe de nullité un mariage à raison de l'incapacité d'un des futurs, ne peut être utilement invoquée dans un État pour intenter Taction en nullité, lorsque la reconnaissance de la loi personnelle de Tétranger aurait pour résultat de porter atteinte au droit public territorial.

Tel serait, par exemple le cas de l'action en nullité fondée sur la loi de la Louisiane, qui non seulement interdit le mariage entre personnes de couleur différente, mais le déclare nul. Je suppose qu'un italien ou un français se soit uni par le mariage à une personne de couleur et citoyen de la Louisiane^ ce mariage ne pourrait pas de ce chef être annulé par les tribunaux français ou italiens.

^ Aux termes de rarticle 64 du Code civil autrichien, le mariage ne peut être contracté valablement entre chrétiens et non chrétiens. Par suite de cette défense, un mariage célébré à Berlin entre un hongrois israëiite et une berlinoise chrétienne a été avec raison déclaré nul par la Cour suprême de Vienne par arrêt du 6 mars 1878, à la suite d'une instance en nullité intentée par la femme, nonobstant que d'après l'article 56 de la loi allemande du 9 mai 1874, l'empêchement pour différence de religion^ qui existait d'après le Code prussien, ait été aboli. Clunet, Journal, 1879, p. 500.

* *»» Nous différons sur ce point complètement d'avis avec l'auteur,(voir tuprà note, sous le n» 336, p. 35). Ce chef de nullité, quand Tautre conjoint serait régi par une loi différente, rentrerait en effet dans l'exception indiquée par l'auteur au no 576, elle serait, en effet, de nature à porter atteinte au droit public territorial des États où la liberté religieuse absolue, comme cela existe en France et en Italie, est un principe supérieur et essentiel de droit public. (Note du traducteur Ch. A.)

Il est clair que la reconnaissance en Italie ou en France de l'autorité de cette disposition de la loi de la Louisiane porterait atteinte au droit public italien ou au droit public français, qui n'admettent pas une différence substantielle entre les droits de la personnalité humaine à raison de la couleur des individus, de même qu'on n'admet pas que la loi étrangère établissant l'esclavage de certaines personnes puisse avoir autorité en France ou en Italie.

577. — Ou devrait résoudre de même la question relative à l'incapacité dont sont atteintes certaines personnes d'une classe déterminée, auxquelles il est interdit de s'unir par le mariage avec des personnes d'une classe inférieure sans autorisation du souverain. Ces lois ont le caractère de véritables mesures politiques et ne peuvent avoir aucune autorité exterritoriale.

Un doute peut s'élever à l'égard du mariage célébré par un membre d'une famille régnante, lorsqu'aux termes de la loi de rÉtat, il ne lui serait pas permis de contracter un mariage valable sans autorisation préalable du souverain, chef de la famille. A la rigueur, on devrait dire que, s'agissant d'une loi qui a un caractère politique^ on ne devrait pas admettre l'action en nullité du mariage célébré sans l'autorisation du souverain régnant, si elle était introduite devant les tribunaux d'un état étranger et contre un citoyen de cet État avec lequel le prince aurait contracté mariage. Il faut toutefois considérer, que les devoirs de courtoisie internationale engagent à tenir compte de certaines nécessités, qui sont la conséquence naturelle de la constitution politique des États. Étant donnés ces devoirs^ il nous semble qu'on doit admettre l'action en nullité dans notre hypothèse, bien qu'elle soit fondée sur le droit public interne d'un État étranger.

678. — Une difficulté plus délicate, à l'égard de l'action en nullité fondée sur la loi étrangère, pourrait se présenter

DES OPPOSITIONS AU MAHlACJE. 81

dans l'hypothèse où, aux termes de cette loi, il serait interdit au prêtre catholique ou à, toute personne liée par des vœux religieux de contracter mariage, alors que la demande serait dirigée contre un citoyen de cet Etat, mais devant les tribunaux d'un autre Etat où, aux termes du droit public, la liberté de conscience serait entendue de façon à ne pas admettre que le caractère du prêtre fut indélébile et qu'on dût réputer impossible son mariage, même s'il avait abjuré sa propre religion.

Il faut dire tout d'abord, qu'à l'égard de l'empêchement fondé sur les fonctionssacerdotales et surles vœux religieux, le droit en vigueur dans les différents Etats ne présente aucune uniformité. Aux termes de la loi Autrichienne (Art. 63), les clercs, après avoir reçu les ordres majeurs, et les religieux des deux sexes^ après leurs vœux solennels de célibat, ne peuvent plus contracter valablement mariage. Il n'existe dans le Code civil français aucune disposition textuelle, et en France on a longuement discuté sur le point de savoir si l'empêchement résultant de l'ordination était dirimant ou prohibitif ^ En Italie, on n'a pas voulu, comme on

* La Cour de cassation s était d'abord bornée à approuver la résistance deToflicier de Tétat -civil qui refusait d'assister au mariage d*un prêtre. Cass. 23 février 1847 (Sirey, 47, I, 177). Mais elle avait cassé un arrêt de la Cour de Paris du 18 mai 1818 {id, 1819, 2, 182) et avait décidé que Fordioation n'était pas un empêchement dirimant (9janv. 1821, id,, 1821, 1, 137). Cette doctrine admise par les auteurs (Voir notamment: Àubry et Rau, 3- édit., note 9 au § 14, T. IV; Valette sur Proudhon, T. I, p. 415 et Cours, T. I, p. 190; Demolombe, Mariage, T. I, n« 131 et 431 bis), fut confirmée par la jurisprudence postérieure. En 1878, la Cour de cassation, changeant de jurisprudence, décida que Tempéchement résultant de l'ordination était un empêchement dérimant dans l'affaire Lemontagner. Cassation, 25 février 1878 (Sirey, 1878, I, 241). Voir sous cet arrêt les importantes observations de Labbé.

1 his Dans ces dernières années, un revirement absolu s'est produit dans la jurisprudence française. La Cour d'Amiens d'abord, le 30 janvier 1886, (Dalloz, 86, 2, 42), et la Chambre civile de la cour de cassation ensuite, le 25 janvier 1886 (Dalloz, 1888, I, 97), par un arrêt confirmatif de celui de la Cour d'Amiens, ont admis la doctrine essentiellementjuridique, que l'ordination ne constitue à l'égard du Code civil français, muet sur ce point, aucun empêchement, pas plus prohibitif que dirimant. (Note du traducteur Ch. A.).

83 OHAPITKE TKOISIÛME.

Tavait proposé d'abord, consacrer cet empêchement par une disposition expresse du Code civil, parce que lors de la discussion du projet, le ministre déclaraquela question devait être résolue par la jurisprudence. Celle-ci s'est prononcée en divers sens, mais l'opinion qui a prévalu c'est qu'on doit exclure l'empêchement fondé sur l'ordination ^

En principe, il faut admettre que, s'agissant de capacité relative au mariage, l'action en nullité doit être régie parla loi personnelle de chacun. Par conséquent, on doit accueillir l'action en nullité fondée sur le Code civil autrichien, dans l'hypothèse où un autrichien prêtre catholique ou lié par des vœux religieux se serait marié avec une italienne. Si, au contraire, il s'agissait d*une française, comme dans le Code civil français il n'existe aucune disposition expresse et que l'empêchement a été admis par suite d'une interprétation judiciaire, celle-ci ne pouvant avoir d'autorité exlerritoriale à l'égal d'une loi, ne pourrait empêcher les tribunaux de juger suivant leur opinion juridique l'action en nullité.