Toutefois, en ce qui concernerait le citoyen au

^ Lors de la discussion du projet du Code civil, le sénateur Mameli proposa un amendement pour faire comprendre parmi les empêchements au mariage celui de l'ordination et des vœux solennels, et Sclopis formula cet amendement. Toutefois, le ministre et le rapporteur soutinrent la nécessité de maintenir intégralemment la séparation entre Télément civil et Félément religieux du mariage et de laisser à la jurisprudence le soin de décider la controverse, et l'amendement fut rejeté. Les cours avaient d'abord résolu la question dans le sens de la négative (Qénes,20 juillet 1886, {Annali délia giurisprudenza, 1866,1, 2e p., 6); Trani, 24 juillet 1867 {id., 2, 106, 1869); Cour de cassation de Naples 22 juin 1871 (td., 1871, I, 249). Toutefois, l'affirmative a ensuite prévalu : Palerme,^ juin 1878 {Foro italianOf 1878, p. 660) et la note avec les nombreux renvois sous cet arrêt ; Cour de cassation de Palerme 30 octobre 1880 et Cour de cassation de Napies,27 avril 1882. Dans ce dernier arrêt, la Cour réformant la jurisprudence antérieure, décida qu'un prêtre catholique ne peut attaquer en nullité le mariage par lui contracté (Foro italiano^ 1882,p. 1114),

Voir en outre les diverses monographies mentionnées dans l'arrêt pré> cité de la Cour de Palerme : Alianelli, Sut inpedimenti canonià rappor* îo al nuiirimaniocivUe, dhns la Ga%%eita delprocuratore,^énxk^p p.325.

DBS OPPOSITIONS AU MAKIAGE. 88

trichien, la difficulté pourrait se compliquer dans rhypothèsse où l'individu lié par des vœux religieux alléguerait qu*il a abandoDué la religion catholique et a adhéré à une autre confession^ et soutiendrait que, le caractère de prêtre ne pouvant être indélébile à Tégard du droit civil comme il Test à l'égard du droit canon^ les dispositions du Code civil autrichien concernant les prêtres catholiques ne pourraient plus lui être appliquées.

La question deviendrait alors tout à fait complexe. Il s'agirait, en effet, de décider si, même en admettant en principe que Tempèchement qui résulte de Tordi nation devrait être régi d'après le Code civil autrichien, élant donné qu'à l'égard de ce Code, le caractère de prêtre devrait être considéré comme indélébile, cette disposition pourrait avoir autorité en Italie, où, d*après le droit public en vigueur, le droit de liberté de conscience s'entend de façon à exclure que quelqu'un puisse être contraint à demeurer attaché à sa première confession religieuse.

Nous pensons que la question ainsi posée doit être résolue, en rejetant l'application du Code civil autrichien, à supposer qu'on veuille invoquer l'autorité de ce Code, non seulement pour établir l'empêchement résultant de l'ordination à l'égard du prêtre catholique, mais pour établir aussi que le caractère de prêtre catholique étant indélébile d'après la loi autrichienne, cet empêchement devrait subsister même à l'égard de quelqu'un qui aurait abjuré la religion catholique. En effet, la décision contraire nous parait contraire au droit public interne et nous semble rentrer dans les cas où on peut méconnaître l'autorité de la loi personnelle de l'étranger. *

* Le fait de l'abjuration n'a pas pour nous la même importance que pour Tauleur. En effet le prêtre, auquel sa loi nationale impose le célibat et défend le mariage d*une façon absolue, en témoignant Tintention formelle de se marier, par là même indique d*une façon aussi énergique que possible qu'il entend rompre avec une croyance qui Tenchaîne. Et s'opposer alors dans un Etat, où comme en France ou en Italie, la liberté religieuse est un des principes essentiels du droit public, à son mariage sous le prétexte que

Notre opinion est encore fortifiée par la considération que la Chambre des députés du Rekhsrath avait adopté en 1876 un projet de loi, qui modifiait Tarticle 63 du Code civil autrichien, et qui admettait que rempèchemcnt au mariage résultant de l'ordination devait cesser à la suite de la conversion du prêtre catholique à une autre religion. Ce projet fut rejeté par la Chambre haute. Si toutefois, à la suite du rejet de cette proposition, on peut dire qu'aujourd'hui encore en Autriche les vœux religieux et l'ordination constituent une qualité indélébile^ même à l'égard du droit civil, on ne peut pas reconnaître l'autorité d'une telle disposition en Italie, où contraindre un étranger à obéir aux dispositions de sa loi personnelle motivées par sa première confession religieuse équivaudrait à porter atteinte à sa liberté de conscience et au droit public qui garantit cette liberté.

580. — L'action en nullité du mariage de la part du con-* joint, fondée sur l'impuissance de l'autre époux, a un caractère différent suivant les lois des divers Etats. D'après certaines législations, ce peut être là un motif pour intenter l'action en nullité, quand l'impuissance est incurable et antérieure à la célébration du mariage. C^est ainsi que dispose le Code civil autrichien (art. 60). La solution du Code civil italien est presqu'identique (art. 107), puisqu'en Italie l'action peut être intentée lorsqu'il s'agit d'impuissance manifeste, perpétuelle et antérieure au mariage. L'action en nullité pour impuissance est aussi admise en Espagne. Toutefois, d'après le droit espagnol, lorsque le mariage est dissous pour cause d'impuissance du conjoint, et que celui qui est réputé impuissant s'unit avec une autre personne et con-

sa loi personnelle lui défend le mariage, ce serait porter atteinte auxpriacipes d'ordre public, aussi bien que dans le cas où l'abjuration formelle aurait eu lieu Au surplus, en exigeant rabjuration,il nous semble qu'indirectement on nierait le principe de droit public de la liberté de conscience, puisqu'on exigerait que le prêtre se rattachât à une autre croyance positive, et qu'en quelque sorte on lui refuserait la faculté reconnue pour tous de rester en dehors de toute église. (Note du traducteur Ch. Aé).

DES OPPOSITIONS AU M\.RIAGK. a'»

somme le mariage^ ce second mariage esl considéré comme nul et le premier redevient valable. Dans d'autres lois, au contraire, on n'admet pas cette cause do nullité/

Le Code civil français, par exemple, ne mentionne pas rimpuîssance parmi les causes qui autorisent à demander la nullité du mariage, et il faut noter que dans les discussions qui ont précédé la rédaction de ce Code,rimpuissance ayant élé considérée comme Tune des causes pouvant autoriser le divorce, on arrivait ainsi indirectement à admeltre que le mariage devait èlre considéré comme valable.^

D faut toutefois observer que dans certains pays où Faction est admise, on ne permet plus de l'exercer quand il s'est passé un temps considérable depuis la célébration du mariage.

La Haute Cour de justice anglaise a plusieurs fois décidé, que le délai pour faire prononcer la nullité en raison de Timpuissance ne devait pas excéder un terme raisonnable,et par son arrêt du 20 mai 1878, elle a rejeté une demande en nullité de ce chef, parce qu'il s*étail écoulé neuf ans depuis le jour de la cohabitation des époux.'

Nous sommes entré dans ces détails, parce qu*ils nous semblent importants pour étayer notre opinion. Bien que la finalité de la génération doive être réputée naturellement inhérente à la société conjugale, toutefois, elle ne doit pas être regardée comme essentielle* au point de faire considérer comme nul le mariage quand, de la part d*un des conjoints, il existe un vice organique absolu et permanent qui fait obstacle à la génération. Il peut exister une finalité beaucoup plus élevée dans le mariage que celle de la génération, et on peut par conséquent soutenir avec raison que lunion de l'homme et de la femme peut présenter tous les

* Voir, pour le droit français, Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 8 464.

' Compar. la discussion sur le titre du divorce, 26 vendémiaire an X.

« Clunet, Journal, 1879, p. 563. Voir aussi rarré^du 2 aofit 1876 (rrf., 1877, p. 55).

éléments juridiques d'un mariage valable malgré l'impuissance d'un des conjoints.

Partant de là, il nous semble qu'on ne peut fonder l'action en nullité pour une cause aussi spécieuse sur la loi personnelle de Pun ou de Tautre des contractants, mais qu'au contraire il faut se reporter à la loi régulatrice de la société conjugale déjà constituée, c'est-à-dire dans le système que nous admettons, à celle de TÉlat dont le mari est citoyen. Il s'agirait, en efret,de faire annuler un mariage qui aurait tous les éléments requis pour exister légalement, et comme tout mariage légalement existant doit demeurer soumis à la loi personnelle du mari, ce doit être d'après cette loi qu'on devra décider si on doit ou non admettre la nullité en raison de l'impuissance.

581. — Maintenant^ nous allons examiner les cas, dans lesquels l'action en nullité du mariage peut être fondée sur la loi territoriale. Cela doit généralement être admis toutes les fois que le mariage a été contracté, malgré l'existence d'un empêchement absolu d'après la lex loci actus. En effet, comme ce contrat manque alors des conditions substantielles requises pour exister juridiquement, le droit public territorial serait atteint, si on le considérait comme valable.

B8S. — La première cause de l'action en nullité à ce point de vue est celle de l'existence d'un précédent mariage. Elle est par elle-même un obstacle absolu à la célébration d'une nouvelle union, dans tous les pays où la polygamie est prohibée et où la bigamie est qualifiée crime ou délit. Il est évident que le mariage polygamiqtie est substantiellement nul dans ces pays, et que par conséquent, toujours en pareil cas, on doit admettre l'action en nullité au profit de toute personne intéressée ou du ministère public.

683. — Une difficulté peut se présenter dans le cas où le mariage polygamique a été célébré dans un pays où il est

permis légalement et entre citoyens de ce pays. Doit- on alors, dans un État où ce mariage est défendu, admettre Taction en nullité contre cet acte, comme dans le cas où le second mariage y aurait été célébré? Dans certains États, par soite de considérations de race et de croyances religieuses, la polygamie est permise par la loi. Bien plus, la France ellemême, ainsi que les autres Puissances coloniales, permet aux indigènes des colonies de pratiquer la polygamie. Or, si nn indigène des colonies avait contracté dans son pays na mariage polygamique aux termes de la loi en vigueur, ce fait ne pourrait certainement pas être qualifié délit, et 8*il y avait lieu de préciser les effets juridiques que cette union pourrait produire en France ou en Italie, on ne pourrait pas appliquer la loi en vigueur dans ces pays, pour dire qu'elle serait frappée de nullité substantielle. On devrait au contraire admettre que, lorsque les personnes qui se sont unies par le mariage seraient soumises à Tempire d'une loi qui permettrait la polygamie et qu'elles auraient déjà constitué leur famille conformément à cette loi, il ne serait pas contraire à Tordre public et au droit public territorial de reconnaître ce fait légal. Dès lors, l'action en nullité du mariage considéré en lui-même ne serait pas justiciable; mais on devrait seulement admettre que, certains effets en dérivant d'après la loi étrangère (tels que par exemple celui de retenir de force plusieurs femmes dans le haremo\x de les y ramener de force si elles en étaient sorties), ne pourraient pas se produire en France ou en Italie, parce que la reconnaissance de la loi étrangère à cet égard serait en opposition avec les lois de policé et avec le droit public interne.

684. — La nullité du mariage pour la cause que nous examinons, devant être la conséquence de l'existence d'une précédente union, il est naturel qu'elle ne puisse être prononcée que si le mariage précédent est valable. Quand il existe un premier mariage, on doit admettre à son égard la présomption légale de validité et le considérer comme exis-

tant relativemeat au lien conjugal, tant que le magistrat compétent n'en a pas prononcé la nullité. Il appartient dès lors à la partie intéressée de repousser Faction en nullité du second mariage, de fournir la preuve, soit que la première union, n'ayant pas rempli les conditions juridiques essentielles pour être réputée mariage, n'aurait eu à aucun moment une existence légale comme telle, ou que le mariage célébré devrait être déclaré nul. 11 est clair que, lorsque la nullité du premier mariage sérail opposée par celui qui en aurait contracté un second, elle constituerait une exception préjudicielle et péremptoire, pour la solution de laquelle on devrait appliquer les règles exposées précédemment.

Il peut arriver, que le mariage précédemment contracté ait été déclaré nul par une sentence du juge, ou dissous par un jugement de divorce. Dans Tun^ aussi bien que dans l'autre cas, comme Pabscnce de lien conjugal pour Tindividu qui aurait contracté le premier mariage, serait l'effet de la sentence qui en aurait prononcé la nullité ou la dissolution, ilfaudraitsc reporter aux principes relatifs à la valeur exterritoriale des sentences étrangères pour apprécier la force probante d'une telle sentence émanéed'un tribunal étranger. Nous nous occuperons de l'efficacité exterritoriale des sentences étrangères en son lieu; dans le chapitre suivant nous exposerons les principes relatifs au divorce.

585. — Un doute grave peut s'élever à cet égard, dans l'hypothèse où la nullité du mariage entre époux catholiques aurait été prononcée par la sacrée congrégation du Saint- Office de Rome, à supposer qu'ils soient citoyens d'un État oii, d'après la loi, le mariage serait régi par le droit canon.

En principe, les décisions de la sacrée congrégation du Saint-Office ne peuvent pas être assimilées aux sentences d'un tribunal étranger. Toutefois, si aux termes de la loi d'un État, non seulement il était établi que le droit canon et les décrets du concile de Trente sur le mariage devraient avoir l'autorité de droit commun h l'égard do la loi civile, mais

qu'en outre la juridiction en matière de mariage devrait être exclusivement attribuée aux tribunaux ecclésiastiques, on ne pourrait pas exclure Taulorilé de la décision de la sacrée congrégation, qui aurait déclaré le mariage nul par application des décrets du concile de Trenle. Lorsque la loi civile d'un pays déclare le juge ecclésiastique compétent pour dissoudre le mariage, les décisions de ce juge doivent avoir, non par elles-mêmes, mais en vertu de la disposition de la loi civile, la même force que les sentences du juge civil. ^

Nous croyons en outre utile d'ajouter que lorsque la nullité du premier mariage, d'après le droit canon, serait opposée sous la forme d'exception dans le cours de l'instance en nullité du second mariage, le juge saisi de lafTairc, ou bien devrait statuer sur l'exception en appliquant le droit canon,' ou bien devrait surseoir et renvoyer les parties devant laju-

^ C'est ce qui a lieu d'après la loi en vigueur en Espagne. Aux termes de lacédule royale promulguée par Philippe II, le 12 juillet 1564, les décrets du concile de Trente sur le mariage ont été déclarés droit commun. Cet état de choses a été maintenu jusqu*àla chute d'Isabelle II, en 1868. Sous la régence du maréchal Prim, fut publiée la loi du 18 juin 1870, qui déclarait le mariage civil obligatoire {Ley provisional del matrimonio civil). Après la restauration d^Alphonse XII, l'Espagne revint à Tancien état de choses à la Fuite de la publication du décret royal du 9 février 1875, qui réforma la loi du mariage civil de 1870. Aux termes de ce décret, il est fut une seule exception à l'égard des personnes qui n'appartiennent pas à rÉglisd catholique, ou qui sont frappées de censures ecclésiastiques, ou bien qui se trouvent dans Timpossibilité de sanctifier le mariage par le sacrement. La loi de 1870 est encore applicable à ces personnes. Le mariage ne peut être dissous, d'après le droit espagnol, qui consacre le principe de l'indissolubiliié quoadvinculum, il peut seulement être attaqué en nullité pour causes déterminées. La loi de 1870 avait indiqué ces causes (art. ^2), et avait ôté aux tribunaux ecclésiastiques le droit d'annuler les mariages, en l'attribuant aux tribunaux ordinaires. La législation de 1875 a aboli cette disposition, et rétabli la compétence exclusive des tribunaux ecclésiastiques en matière de mariage. Dès lors, actuellement^ en Espagne» le mariage des catholiques, qui forment la majeure partie de la population > est régi par le droit canon, même pour ce qui concerne les causes de nullité, et est soumis aux tribunaux ecclésiastiques.

^ Les tribunaux français ont souvent appliqué le droit canon dans des questions relatives au mariage, lorsqu'aux termes de la loi personnelle des époux, il devait régir cet acte. Chambérv, 7 février 1885 (Virev), Dalloz, 1^=>. 2, 245.

90 CHAPITRB TROIBIÂMB.

ridiction ecclésiasiiqne, afin que celle-ci, qui d'après la loi personnelle des époux est déclarée compétente, juge au fond la question de nullité du premier mariage.

Il pourrait se faire que la sacrée congrégation du saintoffice eût statué à l'égard de la nullité et déclaré le premier mariage nul, mais qu'aux termes de l'acte de l'état-civil, ce premier mariage semblât encore exister, parce que la décision de la sacrée congrégation n'aurait pas été inscrite sur les registres de l'état-civil. Cela, toutefois, ne pourrait pas influer sur le fond, parce que, de même que Tabsence d'inscription du mariage qui a été célébré ne constitue pas par elle-même un motif de nature à faire considérer le lien conjugal comme inexistant, de même le défaut d'inscription de la dissolution de ce lien ne peut être par lui-même suffisant pour lui ôter tout effet. 11 serait seulement nécessaire de procéder à la rectification de l'acte inscrit sur les registres de Tétat-civil, et comme cette rectification opérée devrait avoir un effet rétroactif^ la nullité du premier mariage devait être considérée comme existante à partir du moment où aurait eu lieu la décision du tribunal ecclésiastique, abstraction faite de l'inscription de cette décision et de la rectification de l'acte de l'état-civil, parce que ces formalités sont efficaces pour établir la nullité prononcée, mais n'ont aucune valeur décisive à l'égard du lien conjugal.

586. — Une autre difficulté peut surgir dans l'hypothèse d'une action en nullité fondée sur le mariage précédent, alors que le conjoint d'un absent aurait contracté mariage durant l'absence et que l'absent reviendrait à son domicile.

Il est nécessaire de dire avant tout, que les législations diffèrent au sujet de la nullité du mariage contracté par le conjoint d*un absent. Dans le système où on considère l'absence comme équivalant à la déclaration de mort, on admet naturellement que le conjoint abandonné peut faire prononcer par le tribunal la déclaration de mort pour pouvoir se remarier. Il en est ainsi aux termes du Code autrichien (art. 112,

H3, 114). De même Je Code néerlandais permet au conjoint de l'absent de demander Tau lorisation du tribunal pour contracter un nouveau mariage, et dispose que lorsque l'absent revient après Tautorisation et avant la célébration du nouveau mariage, ce mariage ne peut avoir lieu, mais que s'il revient après, le second mariage est valable, et que l'absent est admis lui-même à se remarier. En Angleterre, d'après la Common Law, le conjoint d'nn absent peut valablement se remarier, quand Tabsence a duré sept ans, et cette règle a été aossi admise aux États-Unis d'Amérique.*

Dans le système où on exclut l'idée que l'absence, quelle qu'en soit la durée, puisse équivaloir à une déclaration de mort, et où on admet en principe le mariage comme indissoluble jusqu'à la mort d'un des époux, le conjoint d'un absent n'est pas admis à se remarier, à moins de prouver la mort de l'absent. Toutefois^ lorsque le conjoint d'un absent aurait contracté un nouveau mariage, ces lois ne considèrent pas cet acte comme absolument nul^ mais admettent seulement qu'il peut être attaqué après la cessation de l'absence.

A l'égard de l'action en nullité^ d'après certaines lois, elle est d'ordre public. 11 en est ainsi aux termes de Code civil italien, qui exclut le droit d'attaquer le mariage contracté par le conjoint d'un absent tant que dure l'absence, mais qui admet ce même droit sans aucune réserve, après que l'absence a cessé ; d'où il résulte que l'action en nullité peut être exercée par tous les intéressés et par le ministère public.

D'après le Code civil français, le droit d'attaquer le mariage durant l'absence est admis seulement en faveur du conjoint absent. « L'époux absent, dont le conjoint a con- « tracté une nouvelle union, sera seul recevableà attaquer « ce mariage par lui-même ou par son fondé de pouvoir « muni de la preuve de son existence » (art. 139).

D'après d'autres lois, on admet que quand le conjoint de

* Compar, Wharton, Conflict ofLaws, § 133.

l'absent contracte un nouveau mariage et que Tabsent revient à son domicile, il a le droit de laisser subsister la nouvelle union ou d'en demander Tannulation, et que lorsque le second mariage a été annulé, l'annulation n'a aucun effet rétroactif, parce que le second mariage célébré durant labsence est réputé valablement conlracté. *

La difficulté relative à l'action en nullité dans le cas que nous examinons consiste à savoir, si on doit appliquer la loi personnelle ou la loi territoriale, à supposer que l'une déclare valable et l'autre nul le second mariage contracté par le conjoint d'un absent.

S87. — Nous ferons observer que, la nullité du second mariage dépendant comme la bigamie de l'existence du lien légal précédent, il faudra se reporter à la loi étrangère qui régit les rapports de famille pour décider cette question. A supposer qu'aux termes de la loi étrangère, l'absence soit une cause de dissolution du mariage, et que le conjoint de Tabscnt ait la faculté de demander au tribunaU'autorisation de contracter un nouveau mariage (Code néerlandais, art. 350), il nous parait incontestable qu'à la suite de cette autorisation, le premier mariage devant être considéré comme dissous, on ne doit pas appliquer la loi territoriale pour permettre l'action en nullité du second mariage et l'action en bigamie. Si tout doit dépendre de l'existence de la précédente union, comme Tétat de famille doit être déterminé d'après la loi personnelle du mari, si cette loi dispose que le conjoint de labsent peut, en remplissant certaines formalités, contracter une nouvelle union, et que Tabsent luimême en revenant après la célébration du nouveau mariage a également le droit de se remarier, tout cela révèle que, d'après la conception du législateur, l'absence accompagnée de certaines conditions produit la dissolution du lien con-

* Compar. Code civil saxon, art. t708 et Wharton, Conftict of Laia, § 133. p. 202.

JQgal. Or, comme on ne peut défendre à Tindividu, à Tégard daquel le lien conjugal antérieur est rompu aux termes de la loi personnelle, de se remarier, une telle prohibition no peut à son égard être fondée sur une loi territoriale qui dispose autrement. Par conséquent, à notre sens, non seulement le conjoint d'un absent hollandais^ autorisé par le tribunal de son pays à contracter un nouveau mariage, peut se remarier en Italie ou en France avec un italien ou un français, sans qu'en cas de retour de Tabsent on puisse exercer l'action en nullité d'après la loi française ou italienne ; mais ce droit ne peut non plus èlre contesté à Tabsentlui-mème, qui peut valablement contracter une nouvelle union aux termes de la loi hollandaise.

Quand au contraire, d'après la loi étrangère^ un second mariage du conjoint de l'absent ne serait pas réputé valable, mais quand labsent seul aurait la faculté de l'attaquer, à supposerque ce conjoint ait célébré son second mariage en Italie ou en France avec un italien ou avec un français et que l'absent soit revenu à son domicile, on ne pourrait pas exclure l'action de sa part pour faire déclarer ce second mariage nul d'après la loi italienne ou la loi française. On invoquerait vainement dans ce cas la loi personnelle pour limiter l'action à l'absent seul ; car sa présence détruirait toute présomption de mort à son égard, et si la loi territoriale permettait pour des motifs d'ordre public, (comme par exemple en Italie) l'action du ministère public, quand l'existence du lien matrimonial précédent est incontesté, ce ne saurait être le cas de déroger à cette loi en invoquant les dispositions de la loi personnelle.

588. — Dans tous les cas où on exerce l'action en nullité du mariage, en invoquant le motif de l'existence d'une précédente union, et où il s'élève des difficultés à l'égard de Tobligation de la preuve, il faut appliquer la règle : onusprobandi eiincumbit qui dicit^ non ei qui negat. Par conséquent, & supposer que le mariage a été célébré, et que

94 GUAPITUE TROIâlÉMK.

le ministère public ou les intéressés en soutiennent la nullité, par le motif que Tun des conjoints est lié par une union précédente, il leur incombait de prouver l'existence du premier mariage. En principe, on doit en effet présumer qu'une personne qui contracte un mariage a donné à Tofficier de Fétat civil la preuve qu'elle était libre de tout lien antérieur, et à ce point de vue le mariage doit être réputé célébré régulièrement jusqu'à démonstration contraire. Une fois cette preuve faite, si le défendeur opposait que le mariage avait été régulièrement'dissous, ou déclaré nul par un jugement d'un tribunal compétent, ou qu'il avait été affecté ab initio d'une nullité substantielle, il lui appartiendrait de fournir la preuve de cette allégation pour repousser l'action en nullité. Du reste, ces règles dérivent des principes généraux relatifs à la preuve et de l'autre principe, que le mariage doit toujours être présumé régulièrement célébré jusqu'à preuve contraire.

689. — Ce qui concerne l'action en nullité fondée sur l'existence d'un rapport de parenté naturelle ou d'alliance doit être en principe régi par la loi personnelle respective des contractants. La raison en est, que les conditions requises pour le mariage doivent être remplies à l'égard de l'un et l'autre des futurs, et comme chacun d'eux doit rester partout soumis à sa loi personnelle pour ce qui concerne les conditions requises pour le mariage, on devra décider d'après celte loi, non seulement quelles conditions doivent être réalisées, mais quelles sont les conséquences du mariage célébré malgré l'existence d'un empêchement. Par conséquent, si d'après la loi de l'un et l'autre des futurs, le mariage était interdit entre beau-frère ou belle-sœur ou entre cousins, et si on attribuait au conjoint lui-même ou à d'autres personnes déterminées par la loi le soin d'introduire l'action en nullité de l'union célébrée malgré l'empêchement, cette action devrait être admise en conformité de la loi personnelle de celui auquel le droit appartient) bien que la loi de l'autre contractant fût dif-

DES OFFOmnONti AU MAKIAGK. 96

férente, soit de celle du lieu de la célébration du mariage, soit de celle du pays où Taction en nullité serait introduite.

A l'égard des mariages incestueux, d*après le droit com* mun des pays civilisés, l'action en nullité peut aussi être fondée sur la loi territoriale^ et des raisons morales évidentes justifient que cette action soit attribuée à tous les intéressés et au ministère public, pour faire déclarer incestueuserunion célébrée, par exemple, entre parents en ligne directe ou entre frères et sœurs.

Nous pouvons aussi admettre, que le ministère public puisse faire opposition à la célébration du mariage entre beau-frère et belle-sœur et entre oncle et nièce, à supposer queces unions soient interdites dans l'État. Nous considérons cette opposition admissible, afin d'éviter l'atteinte aux bonnes mœurs, mais à supposer que le mariage ait été célébré, il ne nous semble pas qu'on puisse fonder l'action en nullité sur la loi territoriale et nous admettons au contraire qu'elle doit être régie par la loi personnelle.

590. — On doit résoudre d'après les mêmes principes la question qui peut concerner l'action en nullité fondée sur l'empêchement dérivant de l'adoption.

691. — L'action en nullité peut être pareillement fondée sur la loi territoriale, quand cette loi admet un empêchement absolu au mariage pour protéger directement le droit social. Tel serait^ par exemple, le cas du mariage célébré en Italie malgré Vimpedimentum criminis et malgré la défense absolu de l'article 62 du Code civil. 41 est clair que le législateur

^ L'article 62 est ainsi conçu : « Celui qui, dans une instance criminelle, « a été déclaré auteur ou complice d'homicide volontaire, commis, mau- « que ou tenlé, sur la personne d'un des conjoints, ne peut s'unir par le « mariage à l'autre conjoint.

« Si la sentence d'accusation a seule été prononcée, ou la capture or- « donnée, on suspendra le mariage jusqu'à ce que l'instance soit ter- « minée. »

ilalien défend, à Tégard de tous, les unions souillées par un crime contre la vie des personnes^ et que celte disposition fait partie des lois d'ordre public et de police. Dès lors on ne peut exclure laction introduite par le ministère public pour faire annuller un mariage célébré en Italie par des étrangers au mépris de Tarlicle 62, que la loi de leur pays admette ou n'admette pas cet empêchement. Nous ajouterons que Taction devrait être admise, même dans Thypothëse où Tinstance criminelle aurait été suivie dans un pays étranger.'

698. — L'action en nullité d'un mariage, quand elle peut èlre introduite en appliquantles règles que nous venons d^exposer, doit èlre régie par la loi sur laquelle est basée l'instance, non seulement pour ce qui concerne le droit de Tintroduire , mais pour ce qui concerne les personnes qui peuvent èlre autorisées à l'exercer, les délais dans lesquels elle peut être intentée, et les circonstances qui doivent se rencontrer pour qu'elle soit exercée. Par conséquent, si d'après cette loi, l'action est attribuée aux collatéraux ou aux tiers, seulement lorsqu'ils ontun intérêt né et actuel pour attaquer le mariage, cette circonstance devra se réaliser a leur égard pour qu'ils puissent introduire la demande.

On devra également staluer d'après cette même loi sur les exceptions, qui peuvent être opposées à la demande en nullité. Ainsi, par exemple, on devra décider d'après la loi régulatrice des rapports de famille, si l'exception fondée sur la possession d'état doit ou non couvrir certaines nullités résultant de l'absence des conditions requises pour la célébration régulière du mariage ou le défaut de certaines formalités.

^ Voir ce que nous avons dit plus haut relativement à la valeur exterritoriale de la sentence pénale, T. I, g 479, 490.