THÉORIES ET LITTÉRATURE DU DROIT UUIILIC

§ 10. Les auteurs qui exposent sous une forme doctrinale ou purement narrative le droit public européen et qui appartiennent aux diverses époques de ses développements, constituent

LE DROIT PUBLIC EUROPÉEN

une autre source aussi féconde de ce droit. Comme ailleurs, le rôle de la science et de la presse consistait ici tantôt à approuver, tantôt à précéder la pratique et à lui frayer une voie. L’esprit général et les fréquents tâtonnements de chaque époque se réfléchissent dans cette source.1

L'Antiquité ne nous a légué aucun traité complet du droit des gens. Au moyen âge les jurisconsultes cherchaient, à l’aide des textes du droit romain et du droit canon, à résoudre les questions internationales. Lors de la Renaissance la science du droit céda la place à la science politique raffinée dont Nicolo Maccbiavelli devint l'interprète et le principal représentant. Son traité du Prince est un chef-d’oeuvre de la politique personnelle et égoïste que n’arrêtait aucune barrière extérieure, nécessaire à la vérité à certaines époques et à certains peuples, pour les rappeler au sentiment de la dégradation dans laquelle ils étaient tombés et pour les relever vers un nouvel essor.’ Depuis lors les jurisconsultes pratiques du xvi* siècle cherchaient à introduire un système de droits mutuels chez les nations chrétiennes, en vue d’abord des questions du jour surtout.* Hugues de Groot (né en 1583, décédé en 1045), en résumant l'ensemble des questions

■) On peut trouver des essais d’une histoire littéraire dans la Bibliotheca iuris imperantium (publiée par Burch. Ueffroi Struv). Norib. 1727. Isambert, Annales politiques. Paris 1823. Introduction. V. G. de Wal, Inleiding tôt de Wetensc. van het Europ. Volkenregt. Groning. 1836. p. 1 — 123. 201 — 218. Les travaux les plus récents à ce sujet ont été indiqués par SI. Molli, Zeitschrift ftir Staatswissenschaft. 1846. I. p. 3 suiv. TObinger Vierteljahrsschrift. 1854. V. aussi v. Kaltenborn, Kritik des Vôlkerrechts. Leipzig 1847. p. 18 — 230.

*) Isambert, à l’endroit cité p. 76 , a présenté d’excellentes observations sur le vrai caractère de Macchiavel et de ses doctrines. V. aussi Corn. Star Numann, Maccbiavelli opusc. del Principe. Traiect. 1856. Tb. Mundt, Macchiavel und der Gang der europâischen Politik. Leipzig 1853. 2* éd.

!) P. ex. le traitement des Indiens et l’introduction de l’esclavage dans le Nouveau-Monde. L’Espagnol François Suarez (1538—1617), le premier anteur important du droit international, nomme dans son traité de Legibus ac Deo legislatore les usages depuis longtemps observés dans les relations réciproques des Etats européens la Loi coutumière des nations chrétiennes. Alberico Gentile, Italien décédé à Oxford en 1611, peut être considéré comme le plus considérable parmi les prédécesseurs de Grotius. Les ouvrages publiés par lui sont leasuivauts: de legationibus — de jure

INTRODUCTION

qui jusqu’alors s’ôtaient présentées dans la jurisprudence internationale des États, l'érige en science particulière et indépendante, cultivée depuis lors jusqu’à nos jours sans interruption. Dans son traité immortel du „ Droit de guerre et de paix achevé en 1625, il rétablit la double distinction du droit des gens, celle d’un droit immuable ou naturel et d’un droit volontaire de toutes ou du moins de plusieurs nations.* Son livre manque d’une base plus profonde et n’explique nullement la corrélation intime qui existe entre le droit naturel et le droit positif. Rédigé principalement dans le but de constater le droit déjà usité du moins en certaines espèces, autant que ce dernier répondait à la morale, il donne aux autres questions encore non décidées des solutions tirées des règles générales du droit ou des autorités respectables et conformes à la morale.* C’est cette transparence morale qui a assuré le succès le plus durable de ce livre. Deux tendances se sont depuis produites tant dans l’idée fondamentale que dans le mode d’explication du droit international, dont chacun à son tour offre des nuances particulières.

L'une de ces tendances, en prenant pour point de départ le droit naturel, suppose l’existence ou la fiction d’une loi rationnelle innée ou commandée à la nature humaine, et à laquelle aucun individu ni aucune association humaine ne peuvent se soustraire. Cette tendance commencée déjà avant Grotius,* fut la contradiction nécessaire pour renverser le règne précédent des purs intérêts matériels dans la politique: mais à son tour elle a prêté le flanc à la contradiction. D'un côté en effet plusieurs auteurs ont nié complètement l’existence d’une loi positive, notamment d'une loi internationale, obligatoire par elle-

belli — de justitia bcllica. v. Kaltenbom , Die Vorlaufer des H. Groot. Halle 1848.

') V. sur les destinées de ce livre Ompteda g 120 suiv., et sur son contenu g 67 suiv.

*) V. pour les détails Gust. Hartonstein, Darstelluug der Rechts- Philosopliie des H. Grotius. (Abhandlungen der phil.-bistor. K lasse der KOnigl. Silchs. Gesellschaft der Wissenschaften.) Leipzig 1850.

*) On pourra comprendre parmi les partisans de cette tendance J. 01dendorp (déc. en 1667) dans son Isagoge juris natur. Col. 1539. et Nie. Hemrning (à Copenhague) dans sa Method. apodod. juris natur. Vitemb. 1562.

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même. 8uivant ces auteurs la seule vraie loi naturelle consiste dans le pouvoir matériel de l’autorité, dans une mission divine de domination, dont la loi humaine est descendue elle* même. C’est oe qu’enseignaient p. ex. l’Anglais Hobbes (né en 1588, déc. en 1679) qui accordait à l’autorité une origine divine,1 et naguère encore en France, bien qye d’une manière différente,

M. de Bonald.’ Les règles éthiques de la justice communes à tous les hommes, ont encore été considérées comme le fondement du droit naturel, d’abord par Samuel de Pufendorf (né en 1631, déc. en 1694) dans son Jus naturae et gentium,’ ensuite par Chrétien Thomase (1655—1728) dans plusieurs ouvrages.*

Ces théories durent rencontrer une opposition d’autant plus énergique qu’elles étaient en contradiction avec la réalité des choses, ou qu’elles ouvraient le champ à l’arbitraire du pouvoir.

La plupart des auteurs préférèrent suivre la voie plus commode et plus pratique tracée par Grotius, et en même temps qu’ils accordaient aux lois positives une autorité absolue, ils admettaient néanmoins le droit naturel des individus et des nations comme une source directe, du moins comme une source subsidiairement obligatoire des lois positives. En ce sens enseignait èt écrivait le premier après Grotius, l’Anglais Richard Zouch (1590 — 1660).* Les philosophes se sont ralliés également à cette opinion, notamment Chrétien-Frédéric de Wolf (1679—1754) qui dans les points fondamentaux a adopté les doctrines de Grotius.'

*) Son ouvrage principal furent les Elementa pliilosophica de cive. 1642.

*) D’abord dans la théorie du pouvoir politique et religieax. Constance 1796; ensuite dans sa Législation primitive etc.

*) Publié d'abord en 1672, après avoir été précédé des Elementa juriapr. universalis. 1660. II publia ensuite l'ouvrage intitulé De officiis hominis et civis. 1673. V. sur Thomase et ses adversaires Struv, bibl. juris imper. I, V.

4) Notamment dans ses Fundamenta juris naturae et gentium. Halae 1705 et 1708. V. Struv, loc. oit. I, VI.

*) Iuris et iudieii fecialis sive juris inter gentes et qnaestionum de eodem explicatlo, publié d’abord à Oxford, 1660 et souvent réimprimé plus tard. V. Ompteda, à l'endr. cité g 64. 130. Wbeaton, Histoire des progrès etc. p. 45 (1, 141).

•) Son ouvrage principal est: Jus gentium methodo seientifica pertractatum. 1749. V. Ompteda § 93 suiv. Wheaton, Histoire p. 121 (I, 227).

INTRODUCTION

Ainsi encore pensaient et écrivaient Germain -Frédéric Kahrel (1719 — 1787), Adolphe -Frédéric Glafey (1682 — 1754)1 et surtout Émeric de Vattel, Suisse d’origine (1714 — 1767) dont l’ouvrage écrit entièrement dans l’esprit du système professé par Wolf, s’est frayé par sa manière élégante et pratique bien que souvent superficielle, une .entrée dans les bibliothèques des hommes d'état à côté du livre de Grotius.’ Nous nommerons encore T. Rutherford,1 J.-J. Burlamaqui* et Gérard de Rayneval.6

Les partisans du droit historico - pratique se sont montrés encore plus hostiles aux idées de Pufendorf. Il se sont à leur tour divisés en deux fractions, savoir d’un côté les partisans du pur droit positif qui admettent seulement le droit international fondé sur les traités et les usages. Ils nient d'une manière absolue ou ils ignorent l’existence du droit naturel, notamment du droit naturel international. D'un autre côté ceux qui, en même temps qu'ils regardent la volonté des nations comme la source du droit commun et pratique, la retrouvent autant dans les manifestations des actes internationaux, que dans la nécessité des choses, dans la position et dans les rapports mutuels des États. Bien qu ils n'admettent point un „jus naturale“ comme une source obligatoire par elle -même, ils conviennent néanmoins que la volonté présumée des nations implique la raison naturelle (ratio naturalis) des personnes, des choses et des rapports ainsi que les préceptes de la justice en général.

A cette dernière fraction appartiennent Samnel Rachel (1628 — 1691), l’adversaire direct de Pufendorf,6 ensuite Jean-Wolfgang Textor (1637 — 1701) et plusieurs autres.7 Les partisans du

*) Son livre intitulé: Vemunft- und VOlkerrecht, parât en 1723 et un autre ouvrage: Vülkerrecht, en 1752.

*) Le droit des gens, publié pour la première fois en 1758; avec les notes de Pinheiro Ferreira. Paris 1838. 1863. V. Ompteda, loc. cit. p. 39. Wheaton p. 127 (I, 236).

*) Institutes of naturel law. 2 vol. London 1754.

*) Principes ou éléments du droit politique, publiés d’abord à Genève en 1747, puis à Lausanne 1784. Cet auteur est très-estimé en Angleterre.

*) Institutions du droit de la nature et des gens. Par.,anXI(1803)etl832.

*) V. sur lui et sur scs opinions Ompteda, loc. cit. 6 73.

1) V. Ompteda, loc. cit § 74. 75.

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pur droit positif, les hommes de la tradition, de l’histoire et de la jurisprudence sont: Corneille de Bynkershoek (1673 — 1743),' le Chevalier Gaspard de Réal;’ en Allemagne J. J. Moser'(1701 — 1786) qui n’admet que l’autorité des faits; ensuite la nouvelle école des publicistes presque tout entière, depuis que Kant, en renversant le droit naturel, après l’avoir détaché de l’éthique et de la spéculation, a donné au droit la volonté positive pour base unique. Dans cet esprit enseignait et écrivait G.-Fréd. de Martens* (1756 — 1821) qui n'admettait à-peu-près dans le droit public des nations aucune autre autorité que celle des traités conclus entre elles et les principes y établis, ensuite Ch.-Théophile Günther (né en 1772), Frédéric Saalfeld (à Güttingue, 1809), Th.-Ant.-Henri Schmalz(1760 — 1831), Jean-Louis Klüber (1 762 — 1835), Jules Schmelzing, Charles-Louis POlitz (1772 — 1834) et Chr.-Sal. Zachariae (1769 — 1843). Tous ces auteurs ne reconnaissent l’existence d’un droit naturel ou philosophique entre les nations qu'autant qu'il est capable d’influer sur la rédaction des lois positives. Quelquefois ils le consultent au besoin à titre de loi subsidiaire, sans s’expliquer aucunement pour quels motifs ils lui accordent ce titre ni sur les fondements du droit naturel. Les théories enseignées par ces auteurs sont elles-mêmes dépourvues souvent d’une base positive. M. Pinheiro- Ferreira s’est élevé naguère avec énergie contre cette école de publicistes: dans ses commentaires sur Martens il s'est rapproché de nouveau de l'école opposée qui, pour l’interprétation des lois positives, appelle à son secours la spéculation et la critique scien-

*) Son ouvrage principal sur la matière est le suivant: Quaestionum juris publ. Libri II. Lugd. Bat. 1737, réimprimé depuis. V. Ompteda § 150. Wbeaton, Histoire I, 244 et intern. Law. § 7.

*) Dans son ouvrage publié en 1754, intitule : La science du gouvernement P. V.

*) Le principal ouvrage de cet infatigable publiciste est intitulé: Versuch des neuen europaiscben V&lkerrechts. 1777—1780. 10 vol. V. Ompteda § 103. Kamptz, Neue Literatur. § 35.

4) Ci-devant professeur et puis diplomate. Il a publié pour la première fois ses idées dans un programme publié & Gocttingue en 1787 et intitulé: Von der Existons eines positiven europaiscben Voikerrechts. V. la liste de Bes publications dans Kamptz, Neue Literatur. § 35 suiv.

INTRODUCTION

tifique.1 M. Wheaton aussi, tout en se plaçant du côté de la pratique et des lois positives, n’a nullement fermé l’oreille à l’équité et à la critique au point de vue élevé de la justice universelle.* C’est ce point de vue qu’ont embrassé en général les publicistes français, anglais et espagnols les plus récents.'

Parmi ces théories si diverses dont nous venons d’esquisser l’analyse rapide, on rencontre au point extrême celle qui donne au droit international pour base unique l’intérêt des États, soit l’intérêt individuel de chaque État en particulier,* soit l’intérêt collectif de tous. Montesquieu d’abord' et tout récemment Jérémie Bentham* ont professé cette théorie. Le vrai utile sans doute s’identifie avec les commandements de la morale: néan-

*) Le droit des gens par G. Fr. de Martens, avec des notes par Pinheiro Ferreira. 1831. 1863, 2 vol.

*) Eléments of the intern. Law. Lond. 1836. 2 vol. publ. aussi à Boston par Mr. Lawrence, traduit en franç. sous le titre: Éléments du droit intern. Leipz. et Paris 1848. 1868.

*) Nous nommerons parmi les auteurs français: Du Rat-Lasalle, Droit et législation des armées de terre et de mer, qui contient dans le t 1. p. 370 un précis du droit des gens; surtout Th. Ortolan, Régies internationales de la mer. Paris 1845; parmi les auteurs anglais: Oke Manning, Commentaries on the Law of Nations. Lond. 1839. James Reddie, Researches in maritime intern. Law. Edinb. 1844. 1845. 2 vol. Wildman, Intern. Law. Lond. 1849. 2 vol. Rob. Phillimore, Commentaries upon Intern. Law. Lond. dep. 1854. 4 vol. Travers Twiss, the Law of nations. Oxford 1861; pour l'Amérique du Sud André Bello, Principios de derecho de gentes, publié à Santiago de Chile, réimprimé à Paris en 1840; parmi les auteurs espagnols José Maria de Pando (décédé en 1840), Elementos del Derecho Intern. Madr. 1843. Ant. Riquelme, Elementos de Derecho Publ. internacional, con explication de las réglas que ooDStitnyon el derecho internacion. Espagnol. 1. 1. II. ; pour l’Amérique du Nord Kent, Commentaries on American Law. Vol. I. H. W. Halleck, Internat Law in Peace and War. New- York 1861.

*) On peut reprocher surtout cet égoïsme national aux auteurs du droit maritime dont nous parlerons ci -après, notamment aux auteurs anglais. Les auteurs français au contraire se sont rapprochés en ce dernier temps du point de vue cosmopolitique des auteurs allemands et Scandinaves.

*) De l’esprit des lois. I, 3.

*) Jerem. Bentham, PrincipleB of intern. Law. (Works, coll. u. s. of J. Bowring. P. VIII. p. 535 et suiv.)