ET DE DÉFENSE

Armée* § 20i&. Daus l'antiquité, la charge du service militaire était inhépcrmancn w. ^^^^ ^^ ^^^,^ ^^ ^^^ ^ ^^^^ hommc valîdo entrait de piano dans

les cadres de l'armée dès que la patrie était proclamée en danger ou déclarait la guerre à ses voisins.

Au moyen-âge, la guerre constituait un métier souvent lucratif ; les armées, perdant le caractère national, se recrutaient, surtout à Paide d'embauchages, do mercenaires rassemblés plus ou moins au hasard, vendant leurs services à qui les payait le mieux. Les déprédations et les abus de toute sorte qu'un semblable état de choses ne pouvait manquer d'engendrer, la dispersion et la désorganisation des troupes lorsque surgissait un danger imminent ou une nécessité imprévue amenèrent enfin, dans le cours du quinzième et du seizième siècles, la création des armées permanentes. Les grandes luttes que l'Espagne eut à soutenir à la fin du premier et au commencement du second de ces siècles obligèrent cette puissance à accroître l'effectif de ses forces et à leur donner une constitution plus stable. C'est à Charles TU et à François !•' que la France est redevable du système des armées permanentes. Fortifiée sous le règne de Louis XIY grâce aux efforts de Louvois et de Colbert, l'institution périclita sous Louis XV, qui ne sut en éloigner ni l'élément mercenaire étranger ni le dissolvant des privilèges nobiliaires. En réalité, les armées européennes n'ont acquis

* Vattel, Le droit, liv. III, eh. vm, § 142; Wheaton,Éi^., pte. 4,ch.i, §§ 2-10 ; ch. Il, § 6 ; Garden, Trailé, t. II, pp. 221 et seq.; Bluntschli, §§ 499 et seq.; Halleck, ch. xviii, §§ 25-26 ; Klûber, Droit, § 262 ; Martens, Précis, § 280 ; Pinheiro Ferreira, Vattel, note sur le § 142 ; Pradier^Fodéré, Vattel, t. III, pp. 8-9.

§ 2046] MOYENS UQTES ET ILLICITES D'aTTAQUE ET DE DÉFENSE 129

la constitution solide, vraiment nationale, qui fait aujourd'hui leur force, que par suite des réformes inaugurées par le grand Frédéric, et portées à un haut degré de perfection durant les guerres de la République Française et du premier Empire. S'il est certain que Tétat actuel des relations internationales exige le maintien d^armées permanentes, on ne saurait méconnaître cependant que les intérêts sociaux ont dans une large mesure à souffrir d'une semblable organisation militaire. Aussi faut-il espérer que le progrès, le dévelop- [ftment des idées de liberté et de justice internationales finiront par faire prévaloir un système moins onéreux pour les peuples.

§ 20i5. Les gouvernements doivent subvenir à Tentretien de BotreUtftt leurs troupes au moyen de contributions dont la justice ne saurait ^ j^^' être contestée ; mais c'est surtout en temps de guerre qu'ils doivent •* p«Mi»n». veiller à ce qu'elles ne manquent de rien ; car c'est le seul moyen de prévenir les excès, la maraude, le vol et le pillage, auxquels les soldats ne sont que trop souvent entraînés en pays ennemi.

« Il est contraire, dit Yattel, non pas seulement à l'humanité^ mais à la plus étroite justice, de laisser périr de misère, ou indi^ gnement forcés do mendier leur pain, de généreux citoyens, des héros, qui ont versé leur sang pour le salut de la patrie. v> Â cet ordre d'idées correspondent les asiles et les hospices pour les soldats infirmes ou estropiés, les pensions et les retraites pour ceux que l'âge éloigne du service actif *.

§ 20A6. Quelque rigoureux et absolu que soit le devoir de dé- Exemptioa fendre le sol de la patrie, il existe nécessairement un certain nul""*'*"*" nombre d'exceptions, ^nsi les femmes, les enfants et les vieillards sont frappés d'incapacité quant au service militaire. En parlant des femmes, Vattel fait observer avec raison que s'il s'en trouve parmi elles qui soient douées d'autant d'énergie et de courage que les hommes, le nombre en est toutefois très restreint, et qu'elles man^ quent aux fonctions et aux devoirs propres à leur sexe quand elles entrent dans les rangs de l'armée à d'autre titre que pour les ser-^ vices hospitaliers.

• Vattel, Le dndt, liv. III, eh. il, §§ 9» 10, 11, 12 ; Cauchy, t. I, pp. 292- 293 ; Twiss, War, § 42 ; Halleck, ch. xvi. §§ 2 et seq.; Mannîng, p. 171 ; Felice, Uroit de la nat, t. II, lects. 20-25; Burlamaqui, Droit de la nat,^ t. V, pte. 4, ch. I ; Riquelme, lib. I, tit. 1, cap. x ; Réal, Science, t. V, ch. II, sect. 6, § 8 ; Laferrière, Cours de droit pubL et admin,, t. I, pp. 493 et seq.; PinHeiro Ferreira, Vattel, liv. III, ch. ii, § 12 ; Pradier-Fodéré, VatUl, liv. III, ch. II, § 12; Pradier-Fodéré, Vattel, t. II, pp. 346 et seq.; Yauchelle, Coîif d'admin, militaire, t. I, pp. 98 et seq.; Guillot, léf^whtion et admtn. militaire ; Solard, Hist. de Vhàtèl des Invalides ; Neumann> Droit des gensj 1. 1, pp. 169 et seq.

D'un autre côté, le clergé est affranchi, dans beaucoup de pays, de rimpôt du sang, parce que l'on considère son mbistère sacré comme incompatible avec les exigences de la guerre ; cependant, sans remonter à des époques éloignées de nous, Tbistoiro fournit des exemples d'héroïsme chez les prëlres, qui plus d'une fois ont versé leur sang sur des champs de bataille pour la défense de leur pays ou de leur religion.

Quelques auteurs, Yattel entre autres, établissent une distinction entre le clergé séculier et le clergé régulier ; ils prétendetft que ce dernier n'a droit à aucune exemption, attendu qu'il n'appartient pas, comme le premier, à cette catégorie de fonctionnaires pour lesquels il existe une sorte d'incompatibilité morale avec le service militaire.

Un privilège analogue a été créé dans certains pays, eu France notamment, en faveur des membres du corps enseignant.

Pinheiro Ferreira, qui est partisan des armées permanentes, soutient qu'on ne doit exempter du service militsdre que les hommes que des causes physiques en rendent incapables, ou qui, en raison du rang qu'ils occupent dans l'administration, ne pourraient faire partie de l'armée sans nuire aux intérêts publics*. tioni^T^ § 2047. Le droit de décréter des conscriptions, des levées menu^îîin- ^'^^ommes ot des enrôlomeuts volontaires appartient naturellement tiiwf . au pouvoir qui a la faculté de déclarer la guerre. Ce droit est rangé en principe parmi les prérogatives du souverain ; mais l'étendue et l'exercice en sont légalement régis par la constitution de chaque État, dont les dispositions présentent sous ce rapport d'assez nombreuses divergences. En Angleterre, par exemple, le roi a le droit de déclarer la guerre ; mais il ne peut sans le concours du parlement décréter aucun enrôlement ni maintenir l'armée dans l'état de service actif. Aux États-Unis, au contnûre, le Congrès fédéral intervient dans tous ces actes. En France, sous le régime monarchique, la déclaration de guerre émanait du souverain seul, tandis que le vote annuel du contingent de l'armée, l'enrôlement des volontaires et l'augmentation de l'effectif des troupes rentraient dans le domaine législatif. En Allemagne, la Constitution de l'Empire établit en principe que tout Allemand valide doit servir trois

* Yattel, Le droit, liv. III, ch. n, §§ 10, pp. 145 et seq.; Felice, Droit de la nat.f t. II, lects. 20, 25 ; Barlamaqui, Droit de la nat,, t. V, pte. 4, ch. i ; Real, Science, t. V, ch. 11, sect. 6, § 8 ; Pradier-Podéré, Vaitel, t. II, pp. 350-351 ; Pinheiro Ferreira, Vattel, liv. III, ch. 11, § 9.

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ans sous les drapeaux, mais TEmpereur a le droit de statuer des exceptions, et de réduire le condagent annuel*.

§ 2048. Chaque État a le droit de prendre à sa solde des troupes ^^^gj^ étrangères, et celles-ci sont complètement assimilées aux troupes nationales ; par le fait de leur incorporation (dans l'armée, elles reçoivent tous les droits et contractent toutes les obligations que les lois de la guerre accordent et imposent aux soldats des armées belligérantes.

Depuis que les armées sont devenues essentiellement nationales et permanentes, cette question du droit d'enrôler des troupes mercensûres, c'est-à-dire composées d'étrangers servant volontairement pour une solde débattue de gré à gré, a perdu toute importance pratique. Ce genre d'enrôlement constitue aujourd'hui une véritable exception ; et, pour les pays où il a lieu, il est admis en principe que les mercenaires sont régis par les lois générales de la guerre et assimilés en tout aux troupes indigènes. On comprend seulement que lorsque, les mercenaires sont engagés dans un conflit armé contre leur pays d'origine, ils ne peuvent, en cas de capture, échapper aux rigueurs qui atteignent les individus coupables de s'être battus contre leur patrie sous un drapeau ennemi.

Sauf cette réserve, il faut reconnaître que les enrôlements d'étrangers pour être valables, pour produire tous leurs effets, doivent être essentiellement libres, constituer des contrats souscrits de bonne foi, exempts de ruse ou de manœuvre dénature à en entacher la portée.

Les contrées où se rencontrent encore des troupes mercenaires sont du reste en petit nombre : on ne peut guère citer que la France et la Hollande ; encore ces deux pays n'emploient-ils que pour le service de leurs colonies les étrangers enrôlés sous leurs drapeaux^.

§ 20&9. La formation des bandes de partisans et des guerrillas corps

francs, milieM« partisans et gner-

* Vattel, Le droit, liv. III, eh. .11, ^ 7-9 ; Kent, Cowi., vol. I, § 262, '"**'• p. 277 ; Story, C<m., § 950 ; Borlamaqui, Droit de la nat., t. V, pte. 4, ch. I ; Felice, Droit de la nat.^ t. II, lect. 20 ; Bowyer, eh. xx, p. 227 ; BeUo, pte. 2, cap. I, § 4.

- Vattel, Le droit, liv. III, ch. 11, §§ 13-14 ; Bynkershoek, Qtiast., lib. I, cap. xxn; Manning, pp. 172 et seq.; Ward, Hist., vol. II, p. 301 ; Bello, pte. 2, cap. I, § 5; Flore, t. II, p. 277 ; Halleck, ch. xvi, §7 ; Pinheiro, Ferreira, Vattel, liv. III, ch. 11, § 13 ; Pradler-Fodéré, Vattel, t. Il pp. 357-358 ; Berryer, Com. sur la charte, pp. 111 et seq.; Berryat Saint- Prix, Théorie, p. 665; Blantschli, §569.

soulève deux ordres de questions. Il s'agit, en effet, de déterminer la situation personnelle de ces troupes essentiellement irrégulières, et d'apprécier le droit des belligérants à recourir à de semblables moyens pour faire ou pour prolonger la guerre. Liées intimement €ntre elles, ces deux questions se résolvent nécessairement Tune par l'autre.

Dans l'ancien droit, la guerre étant considérée comme un état de choses qui mettait en hostilité non seulement les gouvernements,, mais les particuliers entre eux, on se montrait assez facile pour reconnaître la qualité de belligérant à tout individu qui, avec ou sans délégation dé l'autorité publique, prenait part aux hostilités.

D'ailleurs le droit de guerre tel qu'on le coraprenadt au moyenâge et même jusqu'au dix-huitième siècle, impliquant les consé* quences les plus rigoureuses à l'égard de l'ennemi, on conçoit que les distinctions entre les troupes régulières et les troupes irrégulières n'avaient guère d'intérêt au point de vue du traitement réservé aux unes et aux autres. Aujourd'hui qu'il est admis, en théorie du moins, que la guerre constitue seulement une relation d'État à État et non d'individu à individu, l'existence d'une délégation de l'autorité publique ou de ses agents directs pour légitimer l'intervention des particuliers dans les hostilités est devenue plus nécessaire.

Opinion dM § 2050. En résumant les doctrines éparses dans les auteurs qui ^whMioc/ ont écrit sur ce sujet et qui l'ont fait d'ailleurs très brièvei^ient, on peut constater que le point commun sur lequel les opinions sont d'accord, c'est qu'il faut à ceux qui prennent part aux hostilités une attache gouvernementale pour avoir droit au traitement de belligérants. Cependant certains publicistes se montrent très larges dans cette application : ainsi Wheaton dit que l'usage des nations légalise les actes hostiles commis par ceux qui y sont autorisés par ordre exprès ou tacite de l'État.

Binouebii. Bluntschli, professeur à l'Uni ver» té de Heidelberg, dans son ouvrage sur le droit international, dit :

c< On peut hésiter à assimiler aux armées régulières les corps francs non autorisés. L'opinion la plus sévère les déclare hors les lois de la guerre. L'opinion contraire a prévalu dans ces derniers temps, et l'on admet que les corps francs doivent être traités en ennemis réguliers, lorsqu'ils sont organisés militairement et combattent pour des buts politiques et non pas, comme les brigands, par cupidité ou esprit de vengeance. »