CHAPITRE PREMIER

Considérations générales sur le droit écrit ou conventionnel de la guerre sur terre.

271. La Déclaration de 1856 est absolument étrangère à la guerre sur terre. Parmi les Conventions internationales de La Haye, il n'en est que deux qui concernent spécialement la guerre sur terre. Ce sont la quatrième et la cinquième. Mais la cinquième concerne les droits et devoirs des Puissances et des personnes neutres en cas de guerre sur terre. Elle n'intéresse donc pas les rapports entre belligérants et nous aurons à nous en occuper plus loin quand il sera question de la neutralité. Toutefois, si la dixième Convention de La Haye n'a pour objet que l'adaptation à la guerre maritime des principes de la Convention de Genève du 6 juillet 1 906, cette dernière concerne les règles à suivre " pour l'amélioration du sort des blessés et malades dans la guerre terrestre „. L'article de la Convention de La Haye sur les lois et coutumes de la guerre sur terre s'est borné à s^y référer : " Les obligations des belligérants concernant le service des malades et des blessés sont régies par la Convention de Genève „ . Quant à la déclaration relative aux projectiles à lancer du haut des ballons, elle ne concerne pas exclusivement la guerre sur terre, mais la guerre aérienne et n'a

d'ailleurs recueilli que dix-sept adhésions. Sa force obligatoire était en outre limitée quant au temps.

272. Le principal élément du droit conventionnel écrit, en ce qui concerne les lois et coutumes de la guerre sur terre, est donc la quatrième Convention conclue à La Haye en 1907. On a parfois critiqué cette qualification et l'on a fait observer que la Convention dont il s'agit ne détermine pas les lois et coutumes de la guerre sur terre, que ces lois et coutumes sont indiquées dans le règlement annexé à la Convention. Cette critique ne nous paraît pas fondée, car l'article premier de la Convention porte que : " Les Puissances donneront à leurs forces armées de terre des instructions qui seront conformes au Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre annexées à la présente Convention „. Les Puissances contractantes s'approprient ainsi ce Règlement, qui doit être considéré par cela même comme faisant partie intégrante de la Convention. Celui qui viole ce Règlement ou qui ne s'y conforme pas, tout au moins dès qu'il est engagé dans une guerre, après avoir ratifié la Convention ou après y avoir adhéré, viole également la Convention. On peut cependant se demander pourquoi la Conférence n'a pas stipulé directement que les hautes parties contractantes observeraient entre elles toutes les dispositions contenues dans le Règlement, en les insérant dans la Convention elle-même, au lieu d'en faire l'objet d'un Règlement séparé et simplement annexé à celle-ci, et d'imposer aux Etats l'obligation de donner à leurs forces armées des instructions conformes à ce Règlement? Pourquoi ce détour? N ont-elles pas entendu énerver plus ou moins la force coërcitive de ses prescriptions? M. Lémonon l'a pensé (1). Il exprime le regret que ce Règlement n'ait pas été inséré dans la Convention même. " Car „, dit-il, " l'engagement pris par les Puissances n'est pas de respecter ce Règlement, mais seulement d'établir pour leurs troupes continentales des instructions qui pré-

(1) Limonon, Seconde conférence de la paix, p. 299, note 1.

sentent quelque analogie avec lui, qui lui soient conformes sans être absolument identiques „ .

273. Nous croyons que cette critique n'est pas fondée. Il est très inexact de dire que les Puissan^îes puissent ^e borner à donner à leurs troupes continentales des instructions présentant quelque a^ialogie avec les dispositions du Règlement. Si le mot conforme n'implique pas une identité absolue s'étendant jusqu'aux termes employés, il implique tout au moins une similitude absolue quant au fond. L'article 3 de la Convention ne laisse pas subsister le moindre doute, tant sur l'intention d'exiger cette similitude que sur celle de rendre les dispositions du Règlement obligatoires pour les parties. Que dit-il en effet? Que la partie belligérante qui violerait les dispositions du dit Règlement sera tenue à indemnité s'il y a lieu, qu'elle sera responsable de tous actes commis par des personnes faisant partie de sa force' armée. Les mots s'il y a lieu pourraient sans doute être considérés comme superflus. Mais ils ne peuvent signifier qu'une chose (et c'est le sens qu'ils présentent souvent dans des dispositions législatives relatives à des dommages-intérêts), c'est qu'il sera tenu à indemnité si un dommage a été subi. M. Lémonon exprime aussi le regret qu'aucun délai précis n'ait été fixé pour l'exécution de l'article premier, et nous nous associons à ce regret. Il est vrai que l'article 3 n'en reste pas moins debout et que, si le^ Etats contractants ne donnent pas à leurs armées des instructions conformes à ce Règlement et ce au plus tard dès que les hostilités commencent, elles s'exposent à ce que ce Règlement ne soit pas observé par leurs troupes, et encourent la responsabihté établie par l'article 3. Mais n'y a-t-il pas lieu de craindre qu'en pratique cette disposition ne reste souvent lettre morte, si la Puissance qui a encouru cette responsabilité demeure victorieuse? Il eût certainement mieux valu exiger que ces instructions fussent données en temps de paix, et fixer un délai.

274. Certaines observations échangées dans la séance du 10 juin 1899 à propos du projet de Convention adopté par la première Conférence, projet que la Conférence de 1907 n'a fait que reviser dans certaines dispositions isolées, sans en altérer le plan général, expliquent, sans les justifier, les craintes de M. Lémonon. Il n'était question lors de la première Conférence de la Paix que de re viser la Déclaration de Bruxelles, qui a servi de modèle au projet de Convention de 1899, comme celui-ci a servi de modèle à la Convention de 1907. Or Sir John Ardagh, le délégué technique du Gouvernement britannique, s'est exprimé comme suit : " Nous ferions mieux de n'accepter la Déclaration que comme hase générale pour les instructions sur les lois et coutumes de la guerre pour nos troupes, sans aucun engagement d'accepter tous les articles tels qu'ils résulteraient des votes de la majorité. „ Mais cette opinion a été nettement combattue par le délégué Russe, M. de Martens : " Le but du Gouvernement impérial „, a-t-il dit, " est toujours le même : à savoir que la Déclaration de Bruxelles, revisée en tant que la Conférence le jugera nécessaire, puisse former une base solide pour les instructions que les Gouvernements donneront, pour le cas de guerre à leurs armées de terre. Sans doute, afin que cette base soit bien établie, il faut un engagement conventionnel semblable à celui de la Déclaration de St-Pétersbourg en 1868. Il faudrait que, dans un article, les Puissances contractantes déclarent être tombées d'accord sur des règles uniformes qui feraient l'objet de ces instructions. C'est la seule manière d'obtenir une force obligatoire qui lie les Puissances. „ Remarquons-le en passant, plus loin le même M. de Martens insistait très vivement, sans cojdradiction, sur la nécessité de ne pas abandonner au hasard delà raison de guerre et du droit des gens „ (et il entendait évidemment ici par le droit des gens, le droit des gens coidumier, si incertain et si divers, en ce qui concerne quelques points), les intérêts vitaux des populations paisibles et désarmées (l). Il est à remarquer qu'à la suite de ces observations Sir John

(l) liecueildes Procès-verbaux delà Conférence de 1899. p. 49.

Ardagh n'a pas insisté, et qu'il résulte des termes des articles 1 et 3 combinés que la Conférence ne s'est nullement rangée de son opinion.

275. A notre avis la forme un peu extraordinaire de cette Convention s'explique par le désir de la Conférence de donner plus d'efficacité pratique à ses résolutions, et aux principes qu'elles consacraient. Il ne lui a pas paru suffisant de constater l'accord des parties contractantes en ce qui concerne ces règles. Elle a stipulé, pour que ces règles ne. restent point à l'état purement théorique, que chacune des parties contractantes donnerait à ses forces mihtaires des instructions conformes. Si elle ne l'avait pas fait, cette Convention eût couru le risque, davantage encore, de demeurer à l'état de scrape ofpaper. Nous disons davantage encore : car, grâce à cette terrible raison de guerre qui est la loi suprême de certains chefs d'armée égarés par les théories dangereuses de quelques juristes, elle l'est restée trop souvent dans la guerre actuelle, bien que la Conférence eût évidemment voulu exclure Tappfication de la raison de guerre dans certains cas, ainsi qu'il résulte des paroles de M. de Martens, et de l'ensemble des stipulations du Règlement.

276. Si telle est la portée de la Convention de 1899, il en est de même de la Convention de 1907 qui n'est que l'œuvre de 1899, revisée et améhorée, sous l'empire d'idées plus généreuses et plus humanitaires, et qui a été ratifiée par la majorité des Puissances. Westlake, en parlant, d'une manière générale, de toutes les règles conventionnelles de ce genre, fait une autre observation très juste : " Pareilles règles „ dit-il, " sont toujours restrictives, jamais permissives, si ce n'est dans le sens de l'absence de prohibition : car la loi ne peut sanctionner d'une manière positive un acte quelconque dont elle ne peut garantir l'exercice exclusif dans les limites de la justice seulement, quand même il ne s'agirait pas d'un acte spécial que la loi entendrait interdire à celui dont la cause est juste, aussi bien qu'à celui dont la

cause est injuste. Quand donc, en parlant des lois de la guerre, on dit qu'un belligérant peut faire telle ou telle chose, on doit toujours entendre par là l'absence de prohibition (1). „ 11 nous semble que par ce langage un peu obscur et énigma tique, l'auteur a simplement voulu expliquer que, si tel acte n'est pas expressément interdit par le règlement de La Haye, cet acte n'est pas pour cela nécessairement permis. D'anciens usages internationaux peuvent le condamner. Ces usages n'ont pas perdu force et vigueur sous l'empire de la Convention de La Haye, à moins qu'elle ne le dise expressément, ou qu'elle ne contienne des dispositions autorisant ce que d'anciens usages avaient interdit. Cette interprétation est virtuellement confirmée par les termes mêmes du préambule de la Convention N° IV, à laquelle le Règlement est annexé et dont il fait partie. Bien que nous y ayons déjà fait allusion, nous croyons devoir les reproduire littéralement ici à cause de leur extrême importance :

" 11 n'a pas été possible toutefois de concerter dès maintenant des stipulations s'étendant à toutes les circonstances qui peuvent se présenter dans la pratique. D'autre part, il ne pouvait entrer dans les intentions des Hautes Parties contractantes que les cas non prévus fussent, faute de stipulations écrites, laissés à l'appréciation arbitraire de ceux qui dirigent les armées. En attendant qu'un cadre plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties contractantes jugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires adoptées par elles, les populations des belligérants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l'humanité et des exigences de la conscience publique. „

(1) VVestlake, op. cil., t. II, p. 56. — " Thèse rules are always restrictive, never permissive in any other sensé, than lhat of the absence of prohibition, for law can give no positive sanction to any act of force of wliich it can not secure the employment on the side of justice alone, ever if the particular act be not one which the law would prohibit both lo the just and to the injust if it could. When ever therefore, in speaking of the laws of vvar, it is said that a belligerent may do this or that, it is only the absence of prohibition that mustbe undersiood. ,

277. Cette déclaration est d'une importance capitale et c'est le motif pour lequel nous la reproduisons encore, avant d'analyser le Règlement et de le confronter avec les usages. On ne pourra donc pas soutenir, par exemple, qu'il est permis de mettre à mort des otages, parce que le Règlement ne l'interdit pas, qu'il est permis de faire souffrir délibérément des innocents pour des coupables, lorsqu'on ne parvient pas à découvrir ceux-ci, sous prétexte que le Règlement de La Haye ne défend pas cette abomination, qu'il est permis d'attenter à la liberté des habitants inoffensifs du pays occupé et de les déporter en masse dans le pays de l'Etat occupant avec assujettissement au travail forcé, sous prétexte que l'article 46 du Règlement ne prescrit de respecter que l'honneur et les droits de la famille, la vie des individus et la propriété privée, ainsi que les convictions religieuses et l'exercice des cultes, comme si la hberté n'avait pas droit, en principe, et sauf le cas d'infraction, au même respect que la propriété. Il nous faudra donc, à côté de ces dispositions réglementaires dont l'imperfection et les lacunes ont été signalées par leurs auteurs mêmes, examiner les usages antérieurs. Il le faudra, à un autre point de vue, puisque, comme nous l'avons fait remarquer,la Quatrième Convention de La Haye n'a, comme la plupart des autres Conventions de 1907, quune force obligatoire éventuelle et conditionnelle, et que cette force obligatoire lui échappe même dans la guerre actuelle, au point de vue de la rigueur des principes.

278. Il y a plus. Dans la Déclaration solennelle que forme le préambule de la Convention sur les lois et coutumes de la guerre, les Etats qui ont adhéré à cette Convention ou qui l'ont ratifiée (et parmi eux figurent tous ceux qui ont porté le plus haut jusqu'ici le flambeau de la civilisation), ont reconnu qu'ils étaient et qu'ils restaient sous l'empire des lois de l'humanité et de la conscience publiques. Il y aura donc lieu de rechercher, éventuellement, surtout lorsqu'on se trouve en présence de coutumes divergentes, comme

il arrive souvent, ce qu'exigent les lois de l'humanité, ce qu'exige la conscience publique, et surtout ce qu'exige impérieusement la justice, laquelle est certes l'une des premières aspirations de la conscience publique. Les œuvres des jurisconsultes, et spécialement celles qui constituent des essais de codification, qu'elles émanent de corps scientifiques comme le Manuel de Tlnstitut de droit international, ou qu'elles soient des ouvrages personnels, comme l'excellent ouvrage de Bluntsçhli, toujours utile à consulter, ou comme les remarquables Instructions rédigées par Lieber, à l'occasion de la guerre de Sécession, pour la direction des armées des Etats-Unis en campagne ou comme le code de Dudley Field (l), constituent des éléments d'autant plus importants que leurs auteurs se sont placés à un point de vue pratique aussi bien que théorique. Il faut cependant n'accepter qu'avec réserve certaines des règles proposées par Lieber, précisément parce qu'il avait en vue une guerre civile, et quelqu'un a fait observer que la guerre civile est malheureusement la plus incivile de toutes les guerres. Mais les hommages qu'il rend aux considérations de justice et d'humanité n'en sont que plus importants.

279. Bien que l'œuvre de l'Institut de droit international n'ait reçu aucune sanction officielle ou quasi-officielle de la part des gouvernants ou des chefs d'armée, elle est plus importante encore, parce qu'elle a été élaborée sans préoccupation d'intérêts nationaux et uniquement en vue de l'intérêt international, par des réunions des jurisconsultes recrutés par voie de cooptation dans tous les pays civilisés. Son influence a été considérable. " On l'a traduit même en chinois „, écrivait Rivier en 1896; " on l'a introduit dans les écoles militaires, distribué aux soldats, tel quel, ou avec des modifications, additions, etc.. „ L'illustre feldmaréchal Moltcke a porté sur le Manuel un jugement particulièrement favorable : " Je reconnais volontiers que le

(l) Instructions for the governmenl of the armies of the United States in the field (en 158 articles.)

Manuel, en des articles clairs et précis, tient plus de compte des nécessités de la guerre que ne lont fait des essais antérieurs. Cependant la reconnaissance, même par les gouvernements, des règles qui s'y trouvent formulées, ne suffira pas pour en assurer Texécution. Certaines exigences du Manuel pourraient bien être irréalisables... D'autres exigences prêteraient à la critique si l'intercalation des mots : si les circonstances le permettent^ sHl se peut, si possible, s^il y a nécessité^ ne leur donnaient une élasticité sans laquelle l'inexorable réalité briserait les liens qu'elles lui imposent. Je crois bien qu'à la guerre, où tout doit être pris individuellement, les seuls articles qui se montreront efficaces sont ceux qui s'adressent essentiellement aux chefs. Telles sont les prescriptions du Manuel touchant les blessés, les malades, les médecins et le matériel sanitaire (1) „.

280. Bien qu'entouré de réserves, cet éloge méritait d'être signalé. Aussi bien lesM^ritiques qui l'accompagnent s'appliquent-elles également au Règlement élaboré par la Conférence de la Paix en 1907, Règlement qui reproduit fidèlement beaucoup des articles du Manuel sauf quelques changements de rédaction et de distribution. Ce Règlement contient lui aussi des prohibitions ou des prescriptions subordonnées à la nécessité, d'autres qui sont absolues, à raison de leur importance plus grande, et des motifs plus iaipérieux sur lesquelles elles reposent. Qu'un homme de guerre ne soit pas favorable à celles-ci, il est aisé de le comprendre. Les nécessités de guerre ou pour mieux dire les nécessités de la victoire ne lui paraîtront que trop souvent de nature à légitimer tous les excès et les actes de barbarie les plus sauvages, ce qui n'empêchera pas que, devant le grand tribunal de l'opinion pubhque qui ne se paie pas volontiers de cette raison de nécessité, quand des êtres inoffensifs, des vieillards, des femmes, des enfants sont directement et inten-

(1) Rivier, Droit international, t. II, p. 241. — Ce passage concernant l'appréciation du maréchal de Moltcke est emprunté par lui à une correspondance entre cet homme de guerre et Blunlschli.

tionnellement Tobjet de rigueurs injustes, cette conscience publique à laquelle la Conférence de la Paix a rendu hommage ne se révolte avec dégoût, si bien que ceux qui ont commis ces excès se rappellent à propos la fameuse maxime de droit : Prima régula juris est negare.