CHAPITRE VI De l'espionnage et des crimes de guerre

SECTION I Des espions.

381. Le Règlement de 1907 consacre un chapitre spécial aux espions, mais il ne traite naturellement que de Tespionnage en temps de guerre. Il semble du reste que la pratique de Tespionnage en temps de paix soit de date plus récente. Dans tous les cas, c'est, semble-t-il, dans le siècle dernier qu'il a pris une importance énorme, qu'il a été organisé avec un soin minutieux, avec une science profonde. Les divers Etats n'étaient guère renseignés autrefois sur leurs projets politiques respectifs, sur la situation intérieure des gouveniements étrangers, sur leurs ressources, sur la force des armées que par leurs agents diplomatiques. Aujourd'hui il n'en est plus ainsi. On sait parfaitement qu'en pleine paix, tel Etat s'efforce de connaître, de pénétrer les intentions politiques, les secrets diplomatiques d'un autre Etat, en soudoyant à cet effet des hommes habiles et astucieux, des femmes même, souvent plus habiles et plus astucieuses que les hommes, qui s'établissent en pays étranger, en apparence pour leurs affaires ou pour leurs plaisirs, y nouent des relations, observent tout ce qui se passe autour d'eux, provoquent des indiscrétions, parviennent parfois à se procurer à prix d'argent les secrets relatifs à des plans de mobilisation, à quelque arme nouvelle, à quelque poudre plus perfectionnée, etc., et livrent ces secrets aux hommes politiques et militaires qui dirigent les destinées de leur patrie, et quelquefois, car on en rencontre d'assez vils et d'assez mépri- -sables pour faire ce métier, aux ennemis de leur patrie. Les

Gouvernements agissent peut-être ainsi en vertu de la maxime : si vis pacem, para bellum. 11 en est peut-être qui s'inspirent de la maxime plus incontestable : si vis bellum, para bellum. Dans tous les cas, cette préparation à la guerre par des voies aussi louches n'est pas sans inconvénient au point de vue de la paix. Outre qu'elle sème et alimente les défiances internationales, elle peut aboutir à une préparation si parfaite de la guerre, que la tentation de la faire, devient pour ainsi dire irrésistible. Nous ne nous occuperons que.de l'espionnage en temps de guerre. La répression de l'espionnage, en temps de paix, relève du droit pénal et de la police de sûreté dans chaque pays.

382. L'espionnage en temps de guerre a toujours été considéré comme un moyen auquel les belligérants avaient le droit de recourir; mais l'on a toujours admis, en même temps, que l'espion pouvait être puni de mort. Sans doute la pratique de l'espionnage a été critiquée par quelques esprits généreux. Vattel, en qui Bluntschli a loué, à juste titre, la hauteur de vues que le génie possède seul, l'a vertement blâmé. Montesquieu, Pinheiro Ferreira, Pasquale Fiore la désapprouvent également, ainsi que maints autres auteurs. Fiore considère même Tespionnage comme une bassesse inutile, mais aucun ne conteste sa légitimité en droit international. On peut discuter sur la bassesse de ce moyen de guerre, mais son utilité est incontestable. Aussi l'espionnage a-t-il toujours été pratiqué, au moins en temps de guerre, et cet usage s'est même singulièrement développé pendant les guerres les plus récentes. Il semble avoir été organisé par certains Etats avec une rare perfection, et en temps de guerre, lorsque l'espion exerce son dangereux métier par dévouement patriotique, il est excessif de le flétrir. Il y a des cas où il mérite d'être loué.

383. La peine qu'encourt l'espion étant généralement très sévère, il importe de définir avec précision ce que l'on

(1) Bluntschli, op. ci<., traduction Lardy. Introduction, p. 35.

doit eiiteadre par un espion. Le Règlement de La Haye ne nous paraît pas avoir fait faire en droit international le moindre progrès à cet égard, si l'on se place au point de vue de l'humanité. L'article 29 dispose comme suit : " Ne peut être considéré comme espion que l'individu qui, agissant clandestinement ou sous de faux prétextes, recueille ou cherche à recueillir, sur les lieux mêmes, Jes informations dans la zone d^opérations d^un belligérant, avec l'intention de les communiquer à la partie adverse „. Il est certain que cette définition étendue ne correspond nullement à la conception primitive de l'espionnage, ni même à sa conception commune. Littré définit l'espion : " Celui qui se glisse dans le camp ennemi pour surprendre les desseins du chef „. Que cette définition soit trop étroite, nous le voulons bien. Mais écoutons Bluntschh, dont on ne contestera pas la haute autorité : " Est considéré comme espion, celui qui se glisse secrètement ou sous de faux prétextes dans les lignes de l'armée ennemie, pour y recueillir des renseignements utiles à l'ennemi et les communiquer à ce dernier „ (1). Lors de la Conférence de Bruxelles, un article du projet russe aux termes duquel : " Tout habitant du pays occupé par l'ennemi, qui a communiqué des informations à son adversaire sur les foi'ces opposées, sera livré à la justice, „ a été écarté de l'avis unanime de la Commission (2). " On appelle espion, „ dit Dudley Field, " les personnes qui, sous un déguisement, ou au moyen de quelque autre ruse, circulent pacifiquement parmi les ennemis pour découvrir leur situation „(3). 11 est vrai que d'autres auteurs définissent l'espion d'une manière plus large. Si, d'après Hall, l'espion est une personne qui pénètre secrètement ou déguisée ou sous de fau:^ prétextes dans les lignes ennemies, dans le but de recueillir des renseignements mifitaires pour l'usage de l'armée qui l'emploie, ce qui semble impliquer qu'elle se soit introduite à l'aide d'une fraude dans la zone d'opérations de l'ennemi, d'autres définitions n'im-

(1) Bluntschli, op. cit., §629.

(2) Westlake, op. cil., t. II, p. 80.

(3) Dudley Field, Projet d'un Code inlernalional, traduction Rolin, n" 767.

pliqueiit nullement cela. Il suffit, d'après Heffter, que l'on ait recueilli secrètement dans le pays de l'ennemi, les régions occupées par lui, ses camps ou lignes d armée, des renseignements de ce genre. G.-F. De Martens (l) se prononce à peu près de la même manière, tout en ajoutant qu'il faut que l'on ait agi sous les dehors d'ami ou de neutre. Vattel qualifie d'espion " les gens qui s'Introduisent chez P ennemi pour découvrir l'état de ses affaires, pénétrer ses desseins et en en avertir celui qui les emploie „ (2). Ici, nous voyons apparaître l'idée que l'espionnage suppose que l'on se soit introduit subrepticement et fraudideusement chez l'ennemi. Mais Pradier Fodéré, dans ses notes sur Vattel, ne reprend pas cette idée. L'espion c'est, pour lui, celui qui, à la faveur d'un déguisement et sous les apparences de Tamitié ou tout au moins de la neutralité, surprend ce qu'un parti ennemi a intérêt à cacher et le communique à l'autre parti. Ce qui semble résulter tout au moins de ces diverses définitions, c'est que l'espionnage suppose toujours que l'on ait dû recourir à une fraude pour obtenir des renseignements et c'est une question bien délicate, à notre sens, que celle de savoir si l'on peut assimiler à l'espionnage, le fait des habitants d une région occupée par les ennemis de leur patrie, de communiquer aux chefs d armée de celle-ci, ce qu'ils voient se passer sous leurs yeux, sans avoir dû recourir à la fraude : déplacements de troupes, de wagons de munitions, construction de fortifications en vue d'éventualités futures, etc.. Est-ce là de l'espionnage à proprement parler? Nous en doutons fort. Ces gens restent plutôt dans la catégorie des Kundschafter ou donneurs de nouvelles. La distinction est faite par Bluntschh. Elle l'est aussi par d'autres auteurs allemands (3). Mais en présence du texte si large de notre article i29, qui reproduit du reste fidèlement l'article 29 du Règlement de 1899, il n'est pas nécessaire que l'espion ait pénétré secrètement sous un déguisement, etc., dans la zone

(1) Op. cit., t. II, p. 238.

ii) Vattel, op. cil., t. IH, § 179.

(3) Bluntschli, op. cil. — v. Lutz, op. ciL, t. IV, ,40; t. Il, n"» 4. — Friedemann Die Lageder Kriegskundschaflen und Kriegsspione, 1892.

d'opérations de reiniemi, il suffit qu'en fait il y ait recueilli des renseignements secrets dans le but de les communiquer à celui qu'il sert. Il suffit même qu'il l'ait fait dans une région occupée par l'ennemi, bien qu'elle ne soit plus dans la zone d'opérations. Il est vrai que les mots : dans la zone d'opérations, ont remplacé les mots " dans les localités occupées par l'ennemi, „ dont se servait farticle 19 de la Déclaration de Bruxelles de 1874. Mais la discussion démontre que cette substitution a eu lieu parce que le délégué allemand a fait observer qu'il n'était pas nécessaire qu'une région fût déjà occupée pour que l'espionnage ne pût y être toléré, qu'il devait être puni également dans la zone d'opérations.

384. L'alinéa 2 indique à titre d^exemple, a dit le rapporteur à la Conférence de 1899, M. Ed. Rolin-Jaequemyns, certains actes qui ne peuvent être considérés comme de Tespionnage. C'est l'acte des militaires non déguisés qui ont pénétré dans la zone d'opérations de l'armée ennemie à l'effet de recueillir des informations. C'est celui " des militaires et non militaires acconiplissant ouvertement leur mission, chargés de transmettre des dépêches destinées soit à leur propre armée, soit à l'armée ennemie „ (art. ^9, al. ^1), Et cet article mettant fin à des discussions très vives qui avaient surgi déjà en 1874. ne considère pas non plus comme espions les individus envoyés en ballons pour transmettre les dépêches, et en général, pour entretenir les communications entre les diverses parties d'une armée ou d'un territoire „. Cet article ne dit mot de l'emploi des aéj-onefs pour déterminer la position exacte des armées ennemies, leur importance, leur distribution. Mais il est aujourd'hui admis, que ces reconnaissances ne peuvent être assimilées à de l'espionnage, et lorsque les officiers ou soldats qui forment l'équipage de ces navires aériens sont pris, on les traite en prisonniers de guerre (1).

(l) il n'est pas besoin de dire qu'on ne })eut jamais assimiler à un espion celui qui a donné asile à des soldats appartenant à l'armée nationale ou qui les a aidés à passer la frontière pour rejoindre le front. Ce sont là des faits d'une nature entièrement différente et que nous apprécierons plus loin.

385. L'article 30, faisant cesser une autre controverse, dispose que l'espion pris sur le fait ne pourra être puni sans jugement préalable. On ne pourra donc lui infliger immédiatement la peine qu'il encourt. Cette peine était autrefois la pendaison. Aujourd'hui l'on s'abstient de leur infliger cette punition ignominieuse. En général, on les fusille, sans établir aucune distinction entre le cas où ils ont été poussés par le plus pur sentiment de patriotisme, et celui où ils n'ont agi que par cupidité. " On respectera le premier „, dit énergiquement le commandant Guelle, " on méprisera le second, mais on les fusillera tous les deux(l) „. Il faut remarquer cependant qu'aux termes de l'article 198 du Gode de Justice militaire français, les juges peuvent, en cas de circonstances atténuantes, abaisser la peine „. On ne peut qu'approuver cette disposition humaine, et nous devons constater qu'en Angleterre également une certaine latitude semble êtie laissée aux juges; car, dans nombre de cas, au cours de la guerre actuelle, les juges n'ont pas a})pliqué la peine de mort (^).

386. L'article 31 édicté une disposition qui ne semble viser que l'espion militaire : " L'espion qui, ayant rejoint l'armée à laquelle il appartient, est capturé plus tard par l'ennemi, est traité comme prisonnier de guerre et n'encourt aucune responsabilité pour ses actes d'espionnage antérieurs „. L'article U de la Déclaration de Bruxelles (1874) s'exprimait déjà en termes identiques, et l'on n'a pas songé à modifier cette disposition. Elle semble cependant bien imparfaite et bien incomplète. Que fera-t-on de l'espion non militaire, c'est-à-dire de celui qui n'appartient pas à l'armée? Le Manuel de V Institut contient une disposition plus large et bien préférable : L'espion qui réussit à sortir du territoire occupé par lennemi n'encourt, s'il tombe plus tard au pouvoir de cet ennemi, aucune responsabilité pour ses actes

(1) Quelle, op. cil., 1. 1, p. 126.

(2) Nous n'avons pas trouvé d'exemple d'une pareille mansuétude de la j aride l'Allemagne.

antérieurs „. Ainsi formulée, la règle comprend l'espion non militaire et il est certain qu'elle est conforme aux usages internationaux (1). Le fait que le Règlement de 1907 n'exempte expressément de la poursuite que l'espion militaire qui a rejoint l'armée à laquelle il appartient n'enlève rien de sa force obligatoire à l'ancienne règle admise en droit international, les anciennes règles conservant toute leur force d'après le préambule même de la Convention de 1907, et l'identité de raison pouvant d ailleurs être invoquée.

387. Mais une autre question se pose et elle n'a pas du tout été résolue. Pasquale Fiore (H) dit que, d'après les règlements militaires des peuples civilisés, il est reconnu que l'espion est seulement punissable lorsqu'il est pris en flagrant délit, et c'est précisément, d'après lui, le motif pour lequel on doit admettre que le belligérant n'a pas le droit de punir l'espion qui est parvenu à sortir du territoire occupé. Si l'opinion de Pasquale Fiore est admise, il ne pourra néanmoins être poursuivi que s'il est surpris en flagrant délit, ce qui implique, non pas précisément que le délit se commette actuellement, mais au moins qu'il vienne de se commettre ou qu'il soit muni de documents le faisant présumer. Guelle déclare également que le droit de punir l'espion n'existe qu'au moment où l'espion est pris sur le fait (3). Charles Lueder dit qu'un espion saisi éventuellement phis tard ne peut plus être puni, et de telle sorte qu'un espionnage consommé antérieurement ne peut pas motiver une punition : " So dass der vollendete Spionnage kein Gegenstand der Bestrafing mehr ist. „ Ce qui justifie la répression sévère de l'espionnage, c'est la nécessité de se défendre. " Cette nécessité disparaissant „ dit Bonfils (4) " dès que l'espion- ^ nage est terminé, l'espion ne peut être poursuivi et puni que s'il est pris en flagrant délit. „ Si le Règlement de 1907 ne

(1) V. entre autres Ch. Lueder, dans \q Manuel de Hollzendorff, t. IV, p. 463.

(2) Op. cit., t. ni, n° 1375.

(3) Op. cit., p. 128.

(4) Bonfils-Fauchille, op. cit., n» li02.

le dit pas expressément, l'article 30 l'admet ce nous semble implicitement. Toutefois, à notre avis, l'espionnage peut être considéré, suivant les circonstances, comme une espèce de délit continu. Celui qui a accepté, d'une manière générale, la mission de faire de l'espionnage, le métier dangereux d'espion, se trouve dans une espèce d'état permanent de criminalité, et ne cesse de délinquer que lorsqu'il l'a abandonné. Il en serait autrement s'il avait seulement assumé la mission "de fournir un renseignement déterminé, spécial et si sa tâche était consommée.

SECTION II

De la prétendue trahison de guerre et d autres crimes ou infractions de guerre.

388. La trahison de guerre, telle que l'entendent des auteurs quand il s'agit du droit de la guerre, n'est pas seulement le fait de l'individu qui, pendant la guerre, favorise les ennemis de sa patrie. Il appartient à la patrie de punir ce dernier comme elle le juge convenable. C'est plus spécialement le fait de Thabitant d'un territoire occupé " qui transmet à ses nationaux les renseignements, les plans de campagne qu'il a pu connaître par des voies légales et des moyens licites, ou qui envoie des avis à l'armée ou au gouvernement de son pays dans l'intention de nuire à l'armée occupante (l). „ Bluntschh émet l'opinion que, dans les cas • graves, celui qui agit ainsi, peut être puni de mort, de sorte que ce châtiment suprême ne peut lui être infligé qu'exceptionnellement, à la différence de l'espion, le traître, puisqu'on l'appelle ainsi (bien que cette qualification nous répugne quand il s'agit d'un acte de patriotisme), diffère essentiellement de l'espion, en ce qu'il n a eu recours ni au déguisement ni à la ruse, ni à la fraude pour obtenir des renseignements. Il se rapproche du Kriegskundschafter dont parlent maints auteurs allemands, Bluntschli et Lueder, par

(1) Quelle, op. cil., 1. 1, p. 129. - Bluntschli, op. cit., n«» 631, 632.

exemple, qui le distinguent de Tespion, comme le font du reste les Instructions américaines, de Lieber, articles 89 et 90, Ajoutons toutefois que les Instructions américaines qui, du reste, se distinguent en général par une grande dureté, appliquent également la peine de mort à ces singuliers traîtres. Tl nous semble inoui d'appliquer uniformément une peine aussi grave à celui qui n'aurait fait qu'envoyer aux armées de son pays un renseignement recueilli " par suite du hasard ou par la faute des intéressés „ comme le suppose le commandant Guelle. 11 se peut qu'il s'agisse d'un fait qui n est pas enveloppé de mystère, qui s'est accompli publiquement, un transport ou un déplacement de troupes, par exemple. Iln'a fallu aucune dissimulation. ancunefraude pour en avoir connaissance. Que l'on puisse sévir cependant, c'est incontestable, mais nous croyons que Bluntschli est dans la note juste en disant que la peine de mort ne peut être appliquée que dans les cas graves.

389. Le Règlement de 1907 est muet sur ce cas spécial qui nous paraît difficilement pouvoir rentrer dans sa définition de l'espionnage. Il eût pu en parler peut-être à propos des droits d'un belligérant dans une région ennemie occupée par lui. 11 n'en dit mot. Mais on ne peut cependant perdre de vue l'article 48 aux termes duquel " il est interdit de contraindre la population d'un territoire occupé à prêter serment à la Puissance ennemie „. C'est la reconnaissance du principe clairement établi par Heffter, et toujours admis depuis : que l'occupation n'entraîne aucun déplacement de souveraineté. Sinon pourquoi ne pourrait-on contraindre la population du territoire occupé à prêter serment à la Puissance occupante? Il n'en est pas moins vrai que les habi- . tants du territoire occupé sont provisoirement placés en fait sous la puissance du vainqueur et 1 ui doivent en général obéissance. Mais ce devoir n'est pas absolu. Celui-ci n'a certainement pas le droit, par exemple, de les contraindre à combattre dans les rangs de son armée contre leurs compatriotes, ou à prendre de quelque manière que ce soit une attitude

hostile vis-à-vis d'eux. Mais le pouvoir occupant nous paraît avoir incontestablement le droit de les empêcher de prendre une attitude ou d'accomplir dans la régioti occupée des actes qui lui sont directement hostiles. Et, sans que cela soit dit expresséuient dans le Règlement de La Haye, il peut leur interdire, en conséquence, de profiter d^ leur séjour dans la région occupée, et de leur contact avec ses armées, pour donner des renseignements aux chefs d'armée de leurs compatriotes. Ce serait la trahison de guerre.

390. 11 y a d'autres actes que l'on range parfois dans la trahison de guerre, et bien qu'en en parlant, nous anticipions sur la matière de l'occupation, nous croyons devoir en dire quelques mots. C'est le fait de l'habitant qui s'offre spontanément comme guide et qui trompe intentionnellement les troupes qu'il est chargé de conduire. Bluntschli admet même indistinctement l'application de la peine de mort en pareil cas (1). Elle ne serait pas admissible cependant, si le guide avait agi contraint et forcé, par la raison toute simple que le belligérant qui force un homme à trahir sa patrie commet un acte immoral et contraire au droit international. Il ne peut pas plus le contraindre à un acte pareil qu'à combattre dans ses rangs. Le Règlement de 1907 exclut une pareille contrainte. Les représentants de })resque toutes les nations civilisées l'ont condamnée lors de la Conférence de La Haye et, quand même, à raison des circonstances, ce règlement n'aurait pas entre les belligérants la force d'une obligation conventionnelle, ce principe n'en reste pas moins conforme à l'opinion de presque toutes les nations. 11 est commandé par la conscience publique des Etats civilisés.

391. Bluntschh considère évidemment aussi comme trahison de guerre, bien qu'il ne le dise pas expressément : " toute tentative criminelle de nuire à l'ennemi par des moyens que n'autorisent pas les lois et usages des armées

(1) Op. ciL, n° 636.

régulières (l) „. Si le cas est particulièrement grave, pareil fait peut entraîner d'après lui la condamnation à mort des coupables. Il invoque en note les instructions américaines de Lieber (art. 101) et en donne comme exemples des faits de cette nature : la propagation de fausses nouvelles, le rappel des sentinelles ou de postes militaires par des personnes qui n'y sont pas autorisées. Nous avons parlé de la propagation de fausses nouvelles. Elle est généralement considérée comme une ruse de guerre autorisée. Quant au rappel de sentinelles ou de postes militaires par des personnes qui n'y sont pas autorisées, nous avouons ne pas bien saisir la pensée de l'auteur. S'il entend dire qu'un acte de ce genre est interdit aux ennemis actifs, aux combattants réguliers, nous ne saurions souscrire à cette règle. S'il s'agit de combattants irréguliers, agir ainsi c'est commettre un acte hostile et qui tout au moins en pays occupé, appelle une répression.

392. On qualifie à bon droit de crimes de guerre, sinon de trahisons de guerre, et ce sont aussi des crimes de droit commun : les vols commis par des maraudeurs audacieux qui se glissent derrière les troupes pour chercher à faire du butin, qui, pour nous servir des expressions de Bluntschli, s'abattent comme des nuées de corbeaux sur les champs de bataille, dépouillent les cadavres et assassinent lesblessés pour les voler (2). Sur ce point aucun doute n'est possible. Et Bluntschli admet également avec raison que " les brigands et autres malfaiteurs qui, faisant passer pour une trowpe régulière, parcourent une contrée et y assassinent, blessent, volent, pillent, incendient, détruisent les ponts, canaux et chemins de fer, coupent les fils télégraphiques, etc., pour nuire aux armées ou satisfaire leurs passions brutales, peuvent, s'ils tombent entre les mains des troupes, être punis militairement et même être condamnés à mort (3). „

(1) -O;). d^, no 640.

(2) Bluntschli, op. n7., no 642. ^

(3) Bluntschli, op. cil., n° 6il.

La Conférence de la Paix n'avait pas à s'occuper, dans son Règlement, de ces cas fort simples. Seulement il est bon de remarquer que le savant jurisconsulte ne vise nullement le cas où, même en pays occupé, des soldats hardis de l'armée régulière détruisent, dans un but militaire, des ponts, canaux et chemins de fer, des fils télégraphiques, etc., ce qui peut parfaitement être le cas. Ces actes sont parfaitement justifiables, dès qu'on peut plaider leur nécessité, pour entraver les transports de troupes, de munitions, etc . Ils le seraient même s'ils étaient accomphs dans le pays de l'ennemi soumis sans réserve et d'une manière absolue à sa souveraineté. Rien n'interdit à un belligérant d'étendre son activité par des raids audacieux dans le territoire ennemi, à plus forte raison dans une région de son propre territoire simplement occupé par l'autre belligérant. En supposant donc qu'une commune et ses habitants, inoffensifs puissent être rendus responsables de tout dégât causé dans leur ressort aux chemins de fer, télégraphes, téléphones, etc. par des combattants irréguliers, ce que nous ne pourrions admettre, les proclamations par lesquelles on les a rendues responsables de toutes destructions ou dégradations de ce genre, sans distinguer entre le cas où ils seraient le fait des civils et celui où leurs auteurs seraient des militaires, sans avoir la moindre preuve qu'elles auraient été commises par des civils, sont absolument injustifiables. Il n'y a eu que trop de proclamations semblables dans la guerre actuelle; et elles ont été suivies d'effet. Nous reviendrons sur cette question de responsabihté plus loin en traitant de l'occupation et spécialement de l'article 50 du Règlement.

393. 11 est regrettable que la Conférence de La Haye ne se soit pas occupée d'une autre question qui a été vivement discutée pendant la guerre franco-allemande et à la suite de cette guerre. C'est celle de savoir si l'occupant a le droit de punir les habitants du pays occupé qui tentent de partir pour rejoindre l'armée de leur pays. Ils ne sont pas devenus

les sujets de l'Etat occupant. " Le belligérant occupant „ dit Bluntschli (1), " n'est pas en droit de traiter le territoire occupé comme une partie définitivement acquise de son propre Etat et de considérer les habitants comme ses sujets. „ Il semble bien en résulter qu'ils sont restés les sujets de l'Etat dont le territoire est provisoirement envahi et doivent lui obéir dans la mesure où ce devoir d'obéissance n'est point paralysé par le fait qu'ils se trouvent dans une région occupée, et ne peuvent, pour autant qu'ils ne fassent pas partie de l'armée nationale, y accomplir aucun acte d'hostilité. A cette condition ils pourront continuer à y résider et y jouiront de la protection que leur doit le pouvoir occupant dans leur personne et dans leurs biens. S'ils ne sont pas satisfaits du régime sous lequel ils vivent, peut-on leur interdire de se rendre en pays étranger? Cela s'appellera-t-il les protéger dans leur personne? La liberté de locomotion, la liberté d'émigration même n'est-elle pas un droit naturel, un droit de l'homme! Et, s'ils se rendent en pays neutre, peut-on les punir d'avoir été rejoindre l'armée de leur pays? Ils accomplissent dit-on, en le faisant, un acte d'hostilité. C'est jouer sur les mots et mettre la charrue avant les bœufs. Sous prétexte que les civils ne peuvent pas accomplir des actes d'hostilité, leur interdira-t-on de s'engager dans les rangs de l'armée régulière ? C'est lorsqu'ils en feront partie qu'ils accompliront et très régulièrement des actes d'hostilité non interdits. Ils n'en accomplissent pas en échangeant leur quahté civile en laquelle ils ne peuvent en accomphr, contre la qualité de militaire en laquelle ils ont le droit et le devoir d'en commettre.

394. 11 semble vraiment que ce ne soit que dans la guerre franco-allemande que l'on ait songé pour la première fois à interdire, sous la menace de peines très graves, aux jeunes gens en âge et en état de servir, de quitter la région occupée pour aller prendre rang parmi les défenseurs attitrés de leur patrie. Et l'on n'y a même pas songé tout d'abord.

(1) Jahrbuch (Annuaire de HoUzen(jlor/f ). 1871, p. 307.

L'on n'y a pas songé du tout dans les premiers temps de l'occupation. Le 14 décembre 1870 seulement, quelques mois avant la fin de la guerre, fut publiée une ordonnance aux termes de laquelle il faudrait, pour passer les frontières du gouvernement général, un passe port délivré par les autorités de l'Etat occupant. Quelques jours après, le Î7 décembre 1870, le Gouverneur général édicta par décret la peine des travaux forcés de 20 ans au maximum et une amende de 10,000 thalers au plus contre tout individu qui prendrait service dans un corps de troupes en guerre avec l'armée allemande : même peine contre les enrôleurs. Cela ne s'appliquait il est vrai qu'à l'Alsace- Lorraine. Mais l'ordonnance royale du 15 décembre qui s'appliquait à toute la région occupée, sauf l'Alsace-Lorraine à laquelle elle ne fut rendue applicable que le 12 janvier 1871, punit tout individu qui rejoindrait l'armée française de la confiscation de tous ses biens présents et futurs et de dix années de bannissement. A ces dispositions si rigoureuses s'en ajoutaient d'accessoires dont l'arbitraire est évident. Nul ne pouvait quitter son domicile sans l'autorisation écrite du préfet. Quiconque s'absentera de son domicile pendant huit jours, sans une pareille autorisation, sera légalement présumé avoir pris service dans Varmée française. Cette présomption suffit à la condamnation. La condamnation s^exécute, sans aucune formalité judiciaire, par les soins du Gouverneur général, Edgard Loening, un auteur allemand, professeur à l'Université de Strasbourg, qui croit cependant impossible " de dénier, à l'ennemi qui occupe le territoire, le droit de punir le fait de prendre service dans les rangs de l'armée adverse „ proteste cependant contre la sévérité injustifiée de ces ordonnances et déclare qu'il est impossible de les justifier [\). On a été beaucoup plus loin en Belgique pendant la guerre actuelle, sinon vis à vis des habitants qui rejoignent le front, du moins vis à vis de ceux qui les y aident. Nous examinerons d'abord le cas des premiers.

(1) L'administration du Gouvernement général de l'Alsace pendant la guerre de 1870-187 î, dans la Revue de droit international, t. V, pp. 85 et suiv.

395. Peut-on ériger en délit, en crime de guerre le fait de l'habitant du pays occupé qui rejoint l'armée nationale? Pasquale Fiore (1) répond : " L'occupant ne pourrait pas non plus punir les habitants du pays occupé qui voudraient partir pour rejoindre l'armée de leur pays et combattre dans ses rangs. En effet, les liens qui enchaînent le citoyen à sa patrie sont sacrés et inviolables et ne peuvent être considérés comme rompus par le seul fait de l'occupation. Tant que le démembrement du territoire occupé ne devient pas définitif au moyen du traité de cession^ à la conclusion de la paix, les habitants doivent seulement respecter le statu quo et s'abstenir des actes d'hostilité; mais il ne serait ni possible d'étouffer instantanément chez eux le sentiment du patriotisme, ni de faire un grief de leur conduite à ceux d'entre eux qui, inspirés par ce sentiment, voudraient combattre pour leur patrie. Si la liberté d'émigration doit être respectée dans le traité de cession, elle doit l'être à plus forte raison durant l'occupation, et les habitants du pays occupé ne peuvent pas être considérés en masse comme des prisonniers de guerre. Nous poserons dès lors en principe que tout attentat arbitraire inutilement dirigé contre la liberté individuelle, tout acte de servihsme imposé aux habitants du pays occupé constituerait une violation des droits naturels de l'homme et des droits internationaux des peuples civilisés. Nous considérons comme telle la défense faite, sous des peines rigoureuses, aux habitants du pays occupé d'aller combattre sous les drapeaux de leur patrie. L'occupant pourrait seulement empêcher qu'on ne fît notoirement des enrôlements sur le territoire occupé pour renforcer larmée ennemie. „

396. Bien que ces généreuses paroles renferment des observations sérieuses, il faut bien reconnaître que la doctrine du savant jurisconsulte italien n'est pas d'accord avec celle des auteurs qui se sont occupés de cette question queplusieurs semblent avoir esquivée. Bonfils qui mentionne les>

(1) Op, cit., t. m, n° 1460.

ordonnances et les décrets allemands se borne, comme Bluntschli, Lœning et Rolin Jacquemyns, à critiquer leur exorbitante sévérité (I). Le commandant Guelle reconnaît à l'envahisseur le droit d'empêcher les hommes valides de quitter le territoire occupé pour aller grossir les rangs de l'armée nationale. Il critique cependant les procédés allemands, non seulement à cause de la rigueur extrême des peines, mais parce qu'il est d'avis que le droit du pouvoir occupant se borne à traiter les habitants qui cherchent à s'engager au service de l'armée nationale comme des prisonniers de guerre (i). Den Beer Poortugael (3), n'hésite pas à déclarer que les Allemands avaient parfaitement le droit d'empêcher les Alsaciens et les Lorrains de quitter la région occupée par eux. Les Français avaient, dit-il, d'autant moins le droit de le leur reprocher qu'ils avaient appliqué aux Allemands» en France, la même règle au début de la guerre. Mais les Français avaient-ils comminé des peines contre ceux ({ui parviendraient à franchir la frontière? Or, cet auteur approuve les décrets allemands. Il en est de même de Hall, en Angleterre (4), qui va jusqu'à approuver expressément la sévérité des décrets allemands, contrairement à l'opinion de certains jurisconsultes de son pays. L'opinion extrême de Pascale Fiore est donc isolée. Il nous paraît cependant qu'elle renferme un fond de vérité, et qu'on pourrait le motiver par des considérations additionnelles d'un certain poids.

397. Si le Règlement de 1907 n'impose expressément au pouvoir occupant que l'obligation de respecter l'honneur et les di'oits de famille, la vie des individus et la propriété privée dans les régions occupées, on ne contestera pas, croyons-nous, qu'il doit en outre respecter, en général, les grandes Hbertés fondamentales souvent appelées les droits

(1) Bonfils-Fauchille, op, cit., n*» 1164.

(2) Guelle, op. cil., t. H, pp. 14 et 15 et la note 2.

(3) Het oorlogsrecht, p. 224

(4) Op. cit., § 158.

de Thomme, en la personne des habitants de la région occupée, et en premier lieu la liberté individuelle. Ajoutons au surplus que l'article 46 p%i4e expressément de Phonneur des habitants. Peut-il, dans ces circonstances, les menacer d'une peine pour le cas où ils feraient un acte de patriotisme, un acte que leur commande leur honneur, en quittant le pays occupé pour prendre rang parmi les défenseurs attitrés de la patrie? On nous objectera sans doute que l'argument irait trop loin et conduirait à cette conclusion que le pouvoir occupant ne peut pas même les empêcher matériellement de partir, en leur refusant des passe-ports. Il y a une différence sensible "^entre le fait d'opposer un obstacle matériel à leur départ et celui de les menacer d'une peine pour le cas où ils accomplii'aient un acte honorable en soi. Dans le premier cas, ils n'auront pas à se faire le reproche de ne pas avoir fait ce qu'ils ont été dans l'impossibihté matérielle de faire. Dans le second, ils sont mis en demeure de choisir entre l'accomplissement de leur devoir du moins moral et la peine. Ou bien ils ne l'accompliront pas, ou bien ils courront le danger de subir une peine. La conscience publique approuvera celui qui s'expose à ce danger.

398. Mais une autre considération nous paraît pouvoir être invoquée. Lorsqu'il y a occupation militaire, il n'y a pas de déplacement de souveraineté. La souveraineté du pouvoir ancien est simplement paralysée. Elle n'est point transférée au pouvoir occupant qui ne peut forcer les sujets de l'Etat dont il occupe le territoire à entrer dans ses armées. L'Etat occupant n'a un droit de souveraineté entier et permanent que dans son propre territoire. Peut-il, même dans son propre territoire, interdire sous menace de peines et de peines graves aux sujets de l'Etat adverse de le quitter pour s'engager dans l'armée de celui-ci? On ne le soutiendra pas et on ne le fait pas en pratique. On se borne tout au plus et l'usage est récent, à interner ceux qui sont en âge de servir, ou même simplement ceux qui sont astreints à l'obligation du service mihtaire. Qu'a fait la France au début de la

guerre de 1870, et le lui a-t-on assez reproché? Elle s'est bornée à refuser les passeports aux Allemands assujettis au service militaire qui résidaient d^ns ce pays. Il n'a pas été question de leur appliquer des peines pour le cas où ils réussiraient à franchir la frontière sans passeport. Dans la guerre actuelle, en Angleterre et ailleui's, on s'est borné à interner, et bien tardivement les sujets ennemis astreints ou aptes au service militaire. Or, ce qu'un Etat ne peut faire dans son territoire où il exerce une pleine souveraineté, peut-il le faire dans une région où il n'exerce qu'une souveraineté imparfaite? La nécessité peut être exactement la même et il se peut qu'à un moment donné l'exode des étrangers qui ont continué à résider dans le pays de l'un des belligérants, pour aller servir dans l'armée de l'autre, devienne d'une importance considérable.

399. Au surplus, quel peut être l'effet des peines les plus graves, de la peine de mort surtout, lorsqu'elle est appliquée soit à des habitants du pays qui bravent ce danger pour tenter de se rendre sur le front, soit à ceux qui les hébergent et les y aident? Il sera d'en faire des martyrs aux yeux de cette population, de faire considérer les belligérants qui usent de ces moyens d'intimidation comme des persécuteurs, de provoquer des imitateurs, d'exaspérer la résistance, de surexciter encore les haines nationales et de retarder l'heure bénie de la paix. Il sera, peut-être, de faire naître des protestations et des mouvements d'indignation dans les populations des pays neutres. Nous en avons vu des exemples dans la guerre actuelle. Un belligérant ne gagne jamais beaucoup à créer autour de lui une atmosphère d'antipathies, et, quand même ces procédés cruels hâteraient son triomphe définitif, ce qui est bien douteux, la paix qui consacrera son triomphe ne sera qu'une paix boiteuse, mal assurée, et laissera subsister d'éternels désirs de revanche, à son préjudice d'abord, au préjudice de l'humanité entière en second lieu. Notre conclusion est qu'en supposant qu'un beUigérant puisse prohiber, sous la menace de peines, le départ des habitants d'uiie

région occupée pour servir dans les rangs des armées de leur pays, il ne doit le faire, dans tous les cas, qu'avec d'extrêmes ménagements et éviter les peines excessives. Les politiques qui préconisent une autre conduite sont des politiques à courte vue. Ils entrevoient les effets immédiats, mais incertains, ils ne voient pas les suites lointaines de pareils procédés.

Quant à ceux qui aident, qui encouragent ces patriotes ardents à quitter la régio)] occupée pour remplir un devoir sacré, ils agiront, la plupart du temps aussi, sous l'empire du plus pur patriotisme. Il serait tout d'abord contraire à la raison, contraire à tous les principes sur la participation criminelle, de prétendre les punir comme complices d'un délit qui n'existe pas. On peut seulement se demander si cette aide ne pourrait pas être punie comme ùn délit indépendant, de même que l'on punit celui qui favorise l'évasion d'un prisonnier de guerre, tandis que l'évadé n'encourt aucune peine, si ce n'est une peine disciplinaire. La question est discutable. Celui qui aide un jeune homme désireux d'accomplir ses obligations militaires à franchir la frontière, ne s'acquitte; pas d'une obligation aussi impérieuse et ses services sont souvent payés. Mais, à moins qu'il n'use de violences graves, il serait injuste de lui infliger des peines excessives, par exemple la peine de mort ou une privation de liberté très longue. Il n'a fait que faciliter un acte louable en soi. Quant à punir de peines plus ou moins sévères les parents de l'évadé, un père, une mère, etc., c'est absolument inadmissible. Des abus considérables ont été commis sous ce rapport dans la Belgique occupée.

Il est un autre acte que l'on a qualifié également de trahison de guerre et que l'on a reproché à Miss Edith GavelL Bien que, comme directrice d'une ambulance anglaise à Bruxelles, elle eût rendu les plus grands services même à des blessés allemands, et se fût distinguée par un dévouement inlassable et à toute épreuve, il semble qu'elle ait commis le crime d'aider des soldats anglais à passer la frontière pour échapper à la captivité comme prisonniers de guerre. D'après

les renseignements publiés par les journaux, aucune autre infraction ne lui était reprochée. Cette trahison de guerre, * ce kriegsverrath, lui a valu une condamnation à mort que l'on s'est empressé d'exécuter de peur que les instances de certains pays neutres, aux fins d'obtenir sa grâce, ne finissent par aboutir. Nous n'insistons pas sur ce que la qualification de trahison appliquée à un acte de cette nature a d'indigne et d'immérité. Nous nous bornerons à faire observer que si le pouvoir occupant a le droit de ne pas tolérer des actes pareils et de les punir, il ne doit le faire qu'avec une extrême modération, non seulement parce qu'ils ne sont empreints d aucune immoralité intrinsèque, mais parce que le préjudice qui en peut résulter pour le pouvoir occupant est absolument insignifiant. L'exécution de Miss Edith Cavell n'est qu une barbarie.

SECTION m

Des transfuges et des déserteurs.

400. Le règlement de 1909 ne contient aucune disposition en ce qui les concerne. L'Etat vis-à-vis duquel ils trahissent leur devoir militaire, punit, comme il l'entend, le crime dont ils se rendent coupables. Ce n'est pas une question de droit international. Mais il s'agit de savoir ce que doit, ce que peut faire l'ennemi chez lequel ils ont cherché refuge ou à qui ils offrent leurs services. 11 n'a évidemment pas le droit de les punir ; car ils ne se sont rendus coupables d'aucune infraction vis-à-vis de lui et il n'a pas davantage le devoir de les rendre à l'ennemi. A notre sens, il n'en a pas même le droit. Ce serait une espèce d'extradition pour crime politique. Bonfils constate qu'en pratique on ne les livre généralement pas (1). Mais l'Etat auquel ils offrent leurs services a-t-il le droit de les accepter? Peu d'auteurs ont abordé cette question. Despagnet ("2) dit toutefois qu'il peut profiter des renseigne-

(1) Op. cit., n" 1105. — V. aussi Quelle, op. cit., t. I. p. 132.

(2) Op. cit., n» 539c.

ments qu'ils lui apportent volontairement. Gela va de soi. Pasquale Fiore (l) déclare quen général il peut, sans manquer aux lois de l'honneur, accueillir dans ses rangs ceux qui désertent des rangs de lennemi : " il ne peut pas en effet omettre de profiter de toutes les circonstances qui accroissent sa force militaire et affaiblissent celle de son adversaire. „ Mais il critique sévèrement le fait de provoquer à la désertion les soldats de l'armée ennemie, et voudrait que cela fût interdit par les lois de la guerre, ce qui équivaut à dire qu en fait elles ne l'interdisent pas encore. Il peut du reste arriver que ces provocations soient excusables à raison d'aftinités de race entre la population de l'un des pays engagés dans la lutte, et^une fraction de la population de l'autre pays.

SEGTIOlN IV

Des messagers.

401. Certains auteurs s'occupent spécialement des messagers. Quant aux messagers militaires et revêtus de leur uniforme, aucune difficulté : ils sont toujours traités comme prisonniers de guerre. Les mots : accomplissant ouvertement leur mission,xlans l'alinéa 2 de l'article i29 du Règlement de 1907, ne s'appliquent évidemment qu'aux messagers non revêtus de leur [uniforme. Mais Bonfils est d'avis que les messagers militaires non revêtus de leur uniforme doivent être traités comme espions^ s'ils ont employé la ruse, le déguisement, la fraude, et c'est bien ce que l'on pourrait conclure au|premier abord, par argument a contrario, des termes de larticle ^9, alinéa ^1. Cette conclusion nous paraîtrait cependant excessive. Les arguments a contrario, sont toujours dangereux, et, pour qu'ils s'imposent, il faut qu'ils ramènent à un principe général. L'alinéa ^ de Tarticle 29 exclut bien l'application de la qualification d'espions aux messagers dans les cas qu'il indique. Il n'en résulte pas que,

(l) Op. cit., n« 1376.

dans tous les autres cas, les messagers doivent être envisagés comme espions. Un messager qui est simplement chargé de transmettre un ordre du quartier général à un commandant inférieur, n'est pas un espion, s'il n'a pas recueilli ou cherché à recueillir des renseignements sur l'armée ennemie dans la zone d'opérations de celle-ci.