INTRODUCTION

]. — Observations préliminaires sur le droit conventionnel ou écrit, quant aux lois de la guerre.

1. La déclaration de Paris de 1856, les Conventions de Genève de 1864 et 1906, les Conventions de La Haye de 1891) et 1907 et la Déclaration de Londres constituent déjà ou sont appelées à constituer ce que nous appellerions le droit international écrit de la guerre. Nous disons ou sont appelées à constituer parce que l'autorité de ces conventions n'est pas absolue et générale. Il faut y ajouter quelques conventions spéciales qui seront indiquées en temps et lieu. Tous les Etats, sauf les Etats-Unis, l'Espagne, le Mexique et le Vénézuéla ont adhéré depuis longtemps à la Convention ou Déclaration de Paris. Les Etats-Unis ont persisté dans leur refus d'y adhérer en ce qui concerne l'abolition de la course. Encore faut-il dire que ce refus a été exclusivement motivé par le fait qu'ils n'avaient pas réussi à faire admettre le principe de l'inviolabilité de la propriété privée ennemie dans la guerre maritime. L'Espagne et le Mexique qui n'avaient pas adhéré non plus à l'abolition de la course, ont fait connaître leur adhésion à cette abohtion, pendant la session de la Conférence de la Paix en 1907. Les Conventions de Genève de 1864 et de 1906, toutes deux relatives au traitement de blessés et maladjes dans la guerre sur terre, trouvèrent leur complément dans la première Convention de La Haye en 1899 et dans la dixième Convention de La Haye en 1907, toutes deux relatives à l'adaptation à la guerre maritime des principes de la Convention de Genève,

Mais l'œuvre de ces deux Conférences fut beaucoup plus vaste et embrassa d'autres objets. Celle de 1899 comprend en outre une convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux, une convention concernant les lois et coutumes de la guerre avec règlement annexé et trois déclarations : la première, sur les balles explosibles; la seconde, dont la durée était limitée à cinq ans, sur les projectiles lancés du haut des ballons; la troisième, sur les projectiles qui répandent des gaz asphyxiants ou délétères. Les trois Conventions furent ratifiées ou acceptées postérieurement par tous les Etats. Il n'en fut pas de même des déclarations qui ne réunirent qu'une trentaine de ratifications ou d'adhésions.

2. Les Conventions de 1907 sont beaucoup plus nombreuses. Indépendamment de celles qui modifient les accords de 1899 sur le règlement pacifique des conflits internationaux, sur l'adaptation à la guerre maritime des principes de la Convention de Genève, sur les lois et coutumes de la guerre sur terre, et d'une déclaration nouvelle sur les projectiles lancés du haut des ballons, la Conférence de 1907 a adopté 1° une convention relative à l'emploi de la force pour le recouvrement des dettes contractuelles; 2° une convention relative à la déclaration de la guei re ; 3° une convention sur les droits et devoirs des Puissances neutres ; 4° une convention relative au régime des navires de commerce ennemis au début des hostilités; 5° une convention relative à la transformation des navires de commerce en navires de guerre; 6" une convention relative à la pose de mines sousmarines automatiques de contact; 7" une convention concernant le bombardement par des forces navales en temps de guerre; 8° une convention restreignant l'exercice du droit de capture dans la guerr.e maritime; 9" une convention relative à l'établissement d'une cour internationale des prises; et 10° une convention concernant les droits et devoirs des Puissances neutres dans la guerre maritime.

Mais, si l'œuvre accomplie est beaucoup plus étendue, elle

est loin d'avoir été aussi généralement acceptée que celle de 1899. Seize Etats sur quarante-cinq n^ont donné à aucune de ces conventions, ni leur ratification ni leur adhésion et parmi eux figure une. grande Puissance, l'Italie. Aucune, si ce n'est la convention relative au bombardement par des forces navales, n'a réuni les ratifications ou adhésions unanimes des 29 Etats restants, et celles obtenues, ont souvent été subordonnées à des réserves. Les plus favorisées ont été acceptées par 28, 27 ou 26 Etats, et la convention relative à rétablissement d'une Cour internationale des prises, bien que signée, n'a jamais été ratifiée. Or, l'effet de ces accords internationaux non unanimes est expressément limité par leur texte même, sauf celui des conventions sur le règlement pacifique des conflits internationaux, sur la déclaration de guerre, sur l'emploi de là force pour le recouvrement des dettes contractuelles et sur les droits et les devoirs des neutres dans la guerre terrestre et dans la guerre maritime. Les autres conventions disposent toutes qu'elles n'auront d'effet qu'entre les Etats qui les auront ratifiées, et à la condition que tous les belligérants aient été parties à la convention. Les termes présentent une certaine diversité, mais la portée de cette stipulation est toujours la même. Elle figurait déjà dans la seconde Convention de Genève du 6 juillet 1906.

3. A notre sens, il en résulte qu'il ne peut être question de la violation des Conventions de 1907 dans la guerre actuelle, par la raison toute simple que plusieurs des belligérants ne les ont pas ratifiées. L'Italie, par exemple, n'en a ratifié aucune et il n'en est aucune à laquelle elle ait adhéré. 11 en est de même de la Turquie, de la Bulgarie, de la Grèce, de la Serbie, du Monténégro, etc.. Dès qu'un ou plusieurs des belligérants n'ont pas adhéré à l'une de ces conventions, elle n'est plus apphcable même entre ceux qui y ont adhéré ou l'ont ratifiée. La conclusion en est qu'elles ne sont pas applicables dans la guerre mondiale. C'est la clause que la science allemande a qualifiée de Allheteiligwigs klause. On

ne peut, nous semble-t-il, échapper à la rigueur du texte. Citons notamment Tarticle 2 de la convention relative aux lois et usages de la guerre sur terre : " Ces dispositions du règlement visé à l'article l , ainsi que celles de la présente convention, ne sont applicables qu'entre les Puissances contractantes, et seulement, si les belligérants sont tous parties à la convention. „

4. On ne peut se dissimuler sans doute que cette disposition n'est pas sans entraîner des inconvénients. N'est-il pas à craindre qu'un Etat désireux de se soustraire à ses obligations contractuelles n'use de son influence pour déterminer un Etat qui n'a pas pris part à la convention à lui prêter une aide, peut-être sans grande importance, afm de rendre la convention inapplicable? Il ne semble pas juste que l'intervention d'un tiers non lié suffise pour dégager les parties contractantes des obligations qu'elles ont contractées entre elles. Mais tout d'abord les parties libres de s'obliger, doivent être libres aussi de conditionner les obligations qu'elles contractent. Ensuite on ne peut se dissimuler que l'application du Règlement de 1907 dans les rapports entre certains belligérants seulement ne soit de nature à entraîner bien des difficultés. Dans une grande guerre, comme celle qui vient de finir, il peut y avoir de vastes opérations dans lesquelles sont engagées, de part et d'autre, des troupes appartenant à des belligérants liés et des troupes appartenant à des belligérants non liés par la convention. N'a-t-on pas vu l'Angleterre et la France envoyer des troupes en Italie pour aider l'armée italienne à soutenir le choc de Farmée austro-hongroise après le désastre de Caporetto? L'Italie n'a-t-elle pas envoyé en France des régiments qui ont combattu côte à côte avec les armées française et anglaise contre les armées allemandes?

5. Quoi qu'il en soit, le texte est clair. La plupart des auteurs se sont inclinés devant sa rigueur, et nous partageons parfaitement l'opinion de M. Pillet, qui critique

assez vertement les Gouvernements français et belge, pour avoir reproché aux armées allemandes de nombreuses infractions aux Conventions de La Haye de 1907. " On ne peut pas reprocher à un Etat „ dit-il " d'avoir violé une Convention qui n'était pas obligatoire pour lui „ (l). Hâtonsnous de dire que cet auteur n'en condamne pas moins très vertement les actes accomplis par FAllemagne et par ses alliés dans le cours de cette guerre et avec pleine raison. Si ces actes ne peuvent être^ critiqués comme violation de Conventions qui ne la liaient pas, beaucoup n'en sont pas moins contraires aux usages internationaux dont le Règlement de 1907 est la plus haute et la plus solennelle affirmation.

Aussi M. Tittelmann qui, dans les Ârchiven des œffentlichén Rechts est d'avis comme nous, que les Conventions de 1907 n'étaient pas applicables dans la guerre mondiale, constatet-il que pas un Etat n'a exprimé l'intention de se soustraire à l'obligation de respecter les principes établis dans le Pièglement de 1907 sur les lois et coutumes de la guerre, sous prétexte que la Convention ne le lierait pas (^). Il aurait pu ajouter que les Etats qui les ont le plus outrageusement violés, se sont bornés à contester les faits qu'on leur reprochait, sans plaider labsence de force obligatoire des Conventions de 1907.

6. Mais les parties belligérantes n'étaient pas seulement liées par les usages entre nations dans la grande guerre qui vient de se clore. Elles Tétaient aussi, et, en ce point, nous nous séparons et de M. Pillet et de M. Tittelmann, par la Convention de 1899 relative aux lois et coutumes de la guerre sur terre. Notons d abord que le second alinéa de l'article 4 dit expressément : La Convention de 1 899 reste en vigueur entre les Puissances qui l'ont signée et qui ne ratifieraient pas également la présente Convention. „ Tandis que l'abnéa 1 dit : " La présente Convention dûment ratifiée

(1) Pillet, Les Conférences de La Haye, p. 81.

(2) Archiven des œfjentlîchen Rechts, année 1916, pp. 1 et ss.

remplacera, dans les rapports entre les Puissances contractantes, la Convention du 29 juillet 1899, concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre „. M. Pillet a grandement raison de critiquer impitoyablement les deux textes. Tous deux semblent au premier abord avoir en vue le cas où dans une même guerre se trouvent engagés des belligérants qui n'ont ratifié la Convention de 1907 (al. 1), et des belligérants qui ont ratifié seulement la Convention de 1899. Or, le premier alinéa serait dans ce cas en contradiction avec l'article 2, qui exige impérieusement pour l'application de la Convention de 1907, que tous les belligérants y aient été parties, et le second aurait la prétention d'obliger des Etats qui ne sont point parties à la Convention de 1907, et de leur imposer les règles établies par la Convention de 1899, en dépit de la règle res inter alios ada aliis nec nocet nec prodest. Ainsi, dans une guerre entre des Etats qui auraient adhéré à la Convention de 1907 et ceux qui auraient adliéré seulenient à la Convention de 1899, on appliquerait dans les rapports entre adhérents à la Convention de 1907 les règles de cette Convention, dans les rapports entre Etats ayant adhéré seulement à la Convention de 1 899 le règlement de la Convention de 1899, mais on ne saurait quelles règles appliquer dans les rapports entre les premiers et les seconds, si ce nest les usages entre nations. Ce serait alors le renversement complet de V Allheteiligungsklause, dont l'esprit est essentiellement que les rapports entre tous les belligérants soient régis par une seule et même loi, ou par un seul et même Code de règles. Il nous est difficile d'admettre que l'on ait voulu faire quelque chose d'aussi baroque. Pour nous l'alinéa 4, § 1 , prévoit le cas où il n'y a de guerre qu'entre des Puissances ayant adhéré à la Convention de 1907, et il apparaît alors comme une conséquence, une appHcation de l'article 2, tandis que l'alinéa !2 de l'article 4, prévoit le cas où il n'y a de guerre qu'entre des Puissances soumises à la Convention de 1899, (or, toutes les Puissances l'ont acceptée), mais n'ayant pas adhéré à la Convention de 1907, et dans cette hypothèse la

Convention et le règlement de 1899 leur étaient applicables sans qu'il fût nécessaire de le dire.

7. Mais si les Etats qui ont été parties à la Convention de 1907 avaient entendu dire qu'en cas de guerre entre eux et des Etats non adhérents à cette Convention, la Convention et le règlement de 1899 ne leur étaient pas applicables, ils auraient fait ce qu'ils n'avaient pas le droit de faire. Ils étaient liés par la Convention de 1899, car tous les Etats l'ont ratifiée ou y ont adhéré, et la Convention de 1907 est pour ceux qui n'ont pas adhéré à celle-ci, res inter alios acfa. Les Etats qui ont ratifié la Convention de 1907 avaient, sans doutC; le droit de dénoncer la Convention de 1899, mais ils ne pouvaient le faire que dans la forme prévue par l'article 5 de celle-ci, c'est-à-dire en notifiant leur dénonciation au Gouvernement des Pays-Bas, lequel devait la communiquer immédiatement à toutes les autres Puissances contractantes. Or, c'est précisément ce qu'ils n'ont point fait. En vain objecterait- on qu'ils l'ont remplacée par une autre et y ont renoncé par le fait. Renoncer n'est pas dénoncer et ils ne l'ont remplacée du reste par la Convention de 1907 que conditionnellement, et pour le cas de guerre entre des Etats ayant tous ratifié la Convention de 1907. C'est ce que M. Pillet a perdu de vue. Notre conclusion est que la Convention et le Ptèglement de 1899 sont applicables à la guerre actuelle. M. Pillet observe cependant que, dans tous les cas, personne ne peut plus soutenir que la Conven tion de 1899 soit encore en vigueur depuis l'entrée en guerre de la République de Libéria, laquelle n'y a jamais été partie (1). Il est vrai que cette République nègre n'a pas adhéré à la Convention de 1 899 et elle est le seul Etat qui n'y ait point adhéré. Mais est-elle jamais entrée en guerrei.. Nous lisons [bien dans le Jahrbuch des Vclckerréchts qu'elle a rompu les relations diplomatiques avec l'Allemagne, le 20 mai 1917. Mais cela n équivaut pas à une déclaration de

(1) Pillet, op. cit., p. 84, note 1.

guerre, et, si l'éditeur de ce recueil a écrit le 15 février 1918, que d'après des nouvelles particulières un état de guerre existerait entre cette République et l'Allemagne depuis le 4 août 1917, il ajoute qu'il n'a pas jusqu'alors de document qui l'établisse. Or, s'il en avait été ainsi, on en aurait possédé la preuve en Allemagne plus de six mois après. Ajoutons que la participation toute platonique ou la simple déclaration de participation à cette guerre d'une infime République, à moitié civilisée, qui n'a jamais même été appelée à prendre part, ni à la première, n\ à la seconde Conférence, nous paraîtrait bien difficilement suffisante pour exclure l'application de la Convention de 1899. Quant à la Déclaration de Londres, qui concerne uniquement la guerre maritime, elle n'a jusqu'à présent été ratifiée par aucun Etat, et il est fort douteux qu'elle le soit jamais. Nous croyons cependant devoir examiner ses dispositions dans le présent ouvrage, parce qu'elles sont le plus souvent conformes aux usages entre nations civilisées, mais en recherchant chaque fois dans quelle mesure elles y sont conformes ; car en l'absence de conformité, ce sont ces usages qui doivent évidemment prévaloir, bien que dans le doute on doive considérer cette Déclaration comme étant l'expression la plus fidèle de la générahté de ces usages. On sait du reste que, si elle n'a jamais été ratifiée, c'est par suite de l'opposition de l'Angleterre, laquelle au début de cette guerre a cependant déclaré son intention de s'y conformer, mais s'en est écartée ensuite au moyen d'une série d'ordonnances, sous fempire des nécessités particuhères qui sont nées de l'emploi abusif des sous-marins par l'Allemagne, dans la guerre au commerce des Puissances de l'Entente et même , des neutres.

(1) Ce que nous avons dit de la Convention de 1899, relative aux lois el usagée de la guerre sur terre, nous devons le dire aussi par idenlité de raison de la Convention de 1899, relative à l'application à la guerre maritime de la Convention de Genève. Quant aux autres Conventions de 1907, celles qui contiennent VÀHbeleiligungsklause, ne peuvent être invoquées comme ayant une force obligatoire conventionnelle dans la présente guerre.

8. Il nous reste à faire, avant de terminer cette introduction, quelques observations importantes.

La Conférence de La Haye de 1909 n'a pas eu plus que la Conférence de 1 899 la prétention de formuler un code complet du droit moderne de la guerre. Elle a eu le soin de le dire dans le préambule de chacune de ces conventions. " En attendant qu'un code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties contractantes jugent à propos de constater que, dans les cas non prévus dans les dispositions réglementaires adoptées par Elles, les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous Vempire des principes du droit des gens, tels quHls résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de Vhiimanité et des exigences de la conscience publique. La conclusion qui se dégage de ces déclarations formelles est nette. Les principes du droit de la guerre, tels qu'ils résultent des usages entre nations, des lois de l'humanité et des exigences de la conscience publique s'imposeront aux belligérants non seulement lorsqu'ils n'auront pas adhéré à la convention^ mais comme droit complémentaire dans les cas non réglés par celle-ci. Il ne suffira donc pas qu'un Etat belligérant, pour se justifier de tel ou tel acte, allègue qu'il n'est pas interdit par le Règlement de La Haye, si ce règlement garde le silence sur la légitimité de cet acte. Il est illégitime s'il est contraire aux usages entre nations. 11 l'est s'il est contraire aux lois de l'humanité et aux exigences de la conscience pubfique. Cet hommage rendu aux» lois de l'humanité, aux exigences même de la conscience pubfique est un des plus grands actes de la Conférence. Il était bon, il était utile de donner une place dans le droit de la guerre aux lois de l'humanité ainsi qu'aux exigences de la conscience publique, et de constater hautement la place qu'efies y avaient prise. Déjà l'Institut du droit international avait proclamé le devoir de respecter la conscience juridique du monde civifisé. Il le dit dans l'article 1®^ de ses statuts. Les mots cotiscien ce publique sont plus larges encore. La Conférence de la Paix déclare que .ses exigences et celles des lois de Thumanité ont^ en fait,

une place importante même dans le droit de la guerre tel qu'il a été développé par les usages entre nations. Il est certains modes ou moyens d'hostilité qu'en fait la Conférence de la Paix n'a pas prévus, comme on le verra dans le cours du présent ouvrage. Il en est de si contraires aux lois de l'humanité qu'elle n'a pas pu les prévoir. Sont-ils licites^ Elle déclare expressément qu'ils ne le sont pas.

9. Une autre observation doit être faite. Le préambule des deux conventions dit expressément : " Selon les vues des Hautes Parties contractantes, ces dispositions dont la rédaction a été inspirée par le désir de diminuer les maux de la guerre, autant que les nécessités militaires le permettent, sont destinées à servir de règle générale de conduite aux belligérants dans leurs rapports entre eux et avec les populations. „ La Conférence a donc tenu compte des nécessités de la guerre, en traçant certains prescriptions ou interdictions, et l'on remarque, en effet, en les analysant, que si elle a fait fléchir certaines interdictions devant les nécessités de la guerre, il y en a d'autres qui sont absolues. On a toujours admis, en effet, que, quelles que soient les nécessités ou les prétendues nécessités de la guerre, il y a des actes que rhumanité condamnera toujours. Et nous irons plus loin. En faisant planer les lois de l'humanité au-dessus de son Code des lois et coutumes de la guerre, la Conférence a clairement condamné toute rigueur excessive dans l'accomplissement des actes que la nécessité excuse en général, lorsque cette rigueur est telle que l'humanité crie et se révolte indignée. Elle a eu grandement raison. Si, par exemple, certaines dévastations sont permises lorsqu'elles sont impérieusement commandées par des nécessités militaires, jamais le monde, jamais l'histoire n'excusera ceux qui ravagent systématiquement toute une immense région pour retarder la marche de l'adversaire et le priver de toutes ressources en ruinant les populations.

10. Enfin la Conférence, en traçant son Règlement des lois et coutumes de la guerre, n'a pas distingué entre Tin-

juste agresseur et sa victime. Elle a sagement agi. Elle n'a fait en cela que suivre une doctrine et des usages pour ainsi dire universels. Elle a édicté un ensemble de prescriptions et limitations qui enserrent même celui qui se défend contre une attaque injuste. C'est le minimum des règles auxquelles les belligérants doivent se conformer. Si tout était permis à celui qui repousse une juste agression, la guerre dégénérerait bien vite en une abominable barbarie ; car chacun prétend avoir le bon droit de son côté et parfois il le croit. Parfois même la question de savoir où est le bon droit est douteuse. Il n'arrive pas souvent qu'une guerre soit aussi manifestement injuste que celle qui a été déclarée par l'Autriche- Hongrie à la Serbie, celle même qui a été déclarée par l'Allemagne à la France et surtout celle qui a été déclarée à la Belgique. Grotius a essayé timidement d'accorder certains privilèges à celui qui soutient une guerre juste, spécialement vis à vis des neutres. Il n'a pas été suivi et ne pouvait l'être. Tout cela n'empêchera pas au surplus qu'au point de vue de la morale et même du droit, tous les actes accomphs par l'injuste agresseur, même s'il se renferme strictement dans les limites prescrites par le Règlement de La Haye^ seront et resteront empreints de cette tache originelle. Ce seront des crimes comme la guerre elle-même. L'impartiale histoire les flétrira comme tels. Rien ne s'opposerait même à ce qu'une peine lui soit infligée, si ce n'est peut-être l'intérêt général de l'humanité. En vain, la nation essaierait-elle de se soustraire à sa responsabilité, en renversant le gouvernement qui Ta entraînée à ce crime et plongée dans un désastre sans nom. Elle n'avait pas à céder à ces entraînements. Un peuple a le Gouvernement qu'il mérite. Mais la sagesse doit conseiller au vainqueur dont la cause est juste, de se contenter de la réparation du dommage dans la mesure où il peut être réparé, sauf à donner satisfaction aux légitimes revendications de races injustement soumises à ses adversaires. Si, d'autre part, celui qui se défend contre une attaque injuste se renferme dans les prescriptions du droit des gens, ses actes sont absolument légitimes; et, lors même que sous

l'empire de la nécessité, il enfreindrait dans une certaine mesure ces prescriptions, il pourrait tout au moins plaider dans certains cas l'excuse de la nécessité, sans que jamais elle puisse cependant justifier des actes de barbarie accomplis directement et de propos délibéré sur des populations inoffensives qui devraient rester à Fabri des horreurs de la guerre.

II. — Théorie du Jus Necessitatis, c'est-à-dire de la nécessité de guerre ou Kriegsrâson.

11. Des auteurs allemands assez nombreux aujourd'hui, opposent la Kriegsrâson, c'est-à-dire la raison de guerre, ou pour mieux dire la nécessité de guerre à ce qu'ils appellent un peu dédaigneusement, semble- t-il, la Kriegsmanier, c'està-dire aux règles qui déterminent en général les actes que la guerre ne peut justifier, qui sont interdits aux belligérants. Cette expression malheureuse, inventée, croyons-nous, par Kliiber (1), semble réduire les lois de la guerre au rang de simples règles de convenances, de bonnes manières. Elle a cependant fait fortune dans la science allemande, et les i jurisconsultes allemands l'emploient aujourd'hui couramment, bien que quelques-uns Talent critiquée. Il serait sans doute excessif de soutenir qu'aux yeux de ces jurisconsultes l'ensemble des lois de la guerre ne constitue qu'un Code de bienséance, de politesse, de savoir vivre. Mais il est certain que, d'après eux, toutes les lois de la guerre doivent s'effacer devant l'autorité souveraine de la Kriegsrâson, Il n'y en a pas une, d'après eux, que les belligérants ne soient autorisés à violer, dès que cette violation paraîtra indispensable pour atteindre le but suprême de la guerre, c'est-à-dire pour triompher. Si cette doctrine était admise, il n'est, comme l'a fait remarquer M. Westlake, aucun des principes d'humanité, de justice et même de bonne foi et d'honneur, dont la pénétration lente dans le droit de la guerre constitue un des plus

{]) Europàùclies Volckerrechl, n. 2ik

grands progrès de la civilisation moderne, qui ne soit exposé à tomber en poussière.

12. Reconnaissons immédiatement au surplus, que tous les juristes allemands n'ont pas donné à la théorie de la nécessité cette ampleur que lui donnent actuellement certaines brochures, dont le foisonnement récent et inquiétant en Allemagne n^est sans doute dû, lui aussi, qu'à la pression d'une nécessité politique, sinon d'une nécessité de guerre. Il faut bien s'efforcer de défendre des actes qui paraissent indéfendables. Il y a des auteurs allemands qui font exception et peuL-être y en aura-t-il davantage plus tard, quand les opinions pourront se manifester avec plus de hberté. La maxime Not kejint kein Gebot, la nécessité ne connaît pas de loi, et son application au droit international n'auraient certes jamais obtenu les suffrages de feu notre illustre ami, M. von Bar, qui s'écria un jour dans une séance de l'Institut de Droit international : " Si le principe fondamental du droit de la guerre est puisé dans la nécessité, il n'y a plus que de l'arbitraire „ (1). Et certains auteurs anciens et illustres qu'invoquent les partisans de cette dangereuse maxime, faisaient des distinctions et des réserves que Ton ne fait pas et que l'on ne peut plus faire aujourd'hui. Pour n'en citer qu'un exemple, invoquer cette maxime était le privilège de celui qui fait une guerre juste. Qui donc fait encore cette distinction entre la guerre juste et la guerre injuste aujourd'hui, au point de vue des droits et devoirs des belligérants !

13. S'agissant spécialement de la nécessité de guerre, nous poserons immédiatement, sauf à y revenir plus tard, cette question redoutable : Qui sera juge de cette nécessité? Les généraux des armées belligérantes trouveraient assurément étrange qu'un tiers prétendît apprécier leur situation et les circonstances spéciales dans lesquelles ils se trouvent, mieux qu'ils ne le feraient eux-mêmes. Ils s'indigneraient,

(1) Annuaire de l'inslilul de l>. /., 190-2, p. 308.

non sans raison peut-être, de ce qu'il se permît d'émettre une opinion sur les nécessités stratégiques auxquelles ils ont obéi ou soutiennent avoir obéi. Il y a plus, un simple commandant de régiment, de bataillon, de compagnie, pourra éventuellement se trouver dans le cas d'avoir à choisir entre l'observation des lois de la guerre et leur violation, à raison des avantages que cette violation lui procurera. Les principes les plus sacrés d'humanité, de justice, seront aussi livrés au caprice, à l'arbitraire d'un chef de troupes, d'un officier, peut-être d'un sous-ofticier.

14. Cette doctrine du droit absolu de nécessité, que les juristes allemands qualifient de Kriegsrdson, quand ils s'en prévalent pour justifier la violation des lois de la guerre, n'est du reste pas seulement invoquée par eux quand il s'agit de faire plier devant elle ce qu'ils appellent la Kriegsmanier, c'est-à-dire les lois qui régissent la guerre elle-même. Le droit de nécessité doit, d'après eux, régner en maître souverain sur toutes les relations internationales. C'est la loi suprême. Tout s'efface devant elle. Avant comme pendant la guerre il est licite de faire tout ce qui paraît commandé par la nécessité, de faire litière du respect des droits des neutres, de la fidélité même à la parole jurée. Les engagements les plus librement contractés, les plus solennels, ceux même qui ont été pris expressément en vue de la guerre peuvent être très légitimement toulés aux pieds si, au moment où la guerre vient à éclater, leur violation paraît indispensable pour assurer le succès. Ils ne sont plus dans ce cas du moins, (le terme employé un peu à la légère a fait fortune et exprime du reste exactement les conséquences dangereuses de cette doctrine) qu'un scrape of paper, un chiffon de papier.

15. Il nous faut donc prendre cette doctrine corps à . corps, en exposer l'origine et les conséquences, examiner sérieusement les arguments sur lesquels on se fonde pour lui attribuer une portée aussi souveraine dans les relations

internationales, pour la faire planer au-dessus de tous les principes de .morale, d'équité, d'humanité, qui régissent les rapports entre nations. Qu'on ne s y trompe pas cependant! Nous n'entendons pas dire qu'une nécessité suprême et exceptionnelle ne puisse pas, en vertu même des conventions ou des usages internationaux, constituer le fondement d'une exception à certaines des règles qui gouvernent normalement les relations internationales. La nécessité concourt sans nul doute à la formation du droit. Il y a, dans le droit des gens, en vertu même des usages et des conventions (et les règlements de La Haye en fournissent de iiombreux exemples), certaines règles d'une importance plutôt secondaire auxquelles on n'est pas soumis en cas ^e nécessité, de même que l'on rencontre dans le droit privé des prescriptions légales auxquelles on échappe, en vertu de la loi elle-même^ dans le cas de nécessité. La thèse que nous entendons soutenir est toute différente. C'est que, dans le domaine du droit international, pas plus que dans le droit privé, la nécessité ne justifie la violation de toutes les prescriptions et défenses quelles qu elles soient, alors qu'aucune convention, aucun usage n'autorise à s'y soustraire. Et nous espérons en outre pouvoir démontrer qu'en l'absence de convention ou d'usages, son rôle est même moins grand dans le domaine du droit des gens que dans celui du droit prive. Dans le domaine du droit privé, la nécessité seule, indépendamment de toute loi, ne peut sans doute jamais justifier intrinsèquement l'acte contraire au droit. 11 n'y a pas de droit contre le droit, ainsi que l'observe très bien Kant, ce métaphysicien génial, dont l'Allemagne se glorifie avec raison et que nous aurons l'occasion de citer textuellement plus loin. Mais elle peut engendrer V irresponsabilité, tandis qu'il n'y a pas de place pour la thèse de l'irresponsabilité dans les rapports entre Etats. Mais avant d'aborder cette démonstration, il convient de dire quelques mots de l'origine et du développement de cette doctrine de la nécessité, dont on a déduit des conclusions si dangereuses et si subversives.

16. C'est généralement à Grotius que l'on fait remonter l'honneur douteux d'aA^oir inventé cette doctrine. En supposant que le père du droit international l'ait professée dans des termes aussi absolus et avec autant d'ampleur que ses partisans actuels, il faudrait cependant se souvenir que, quelque éminents qu'aient été les mérites de Grotius, il s'est fait un certain progrès dans les idées depuis la publication de l'immortel ouvrage De jure helli ac pacis, et que l'on s'est efforcé, non sans succès, de faire pénétrer un peu plus de justice et d'humanité dans cette barbarie qu'est la guerre. Grotius n'enseignait-il pas encore qué les prisonniers de guerre pouvaient être réduits en esclavage et que leurs enfants étaient esclave? ? Au surplus si Grotius admet, dans certains cas, le droit de nécessité, c'est toujours à la condition que le possesseur du droit violé ne soit pas exposé lui-même par cette violation à une égale nécessité (1). C'est ainsi qu'il admet, pour celui qui se trouve dans une extrême misère, le droit de s'emparer des subsistances et objets indispensables à son existence, appartenant à autrui. Encore ne le fait-il qu'en se fondant sur la thèse de la communauté primitive des biens : Dans une nécessité pressante, on revient à ce droit ancien de se servir des choses comme si elles étaient communes „ (2). Grotius fait remarquer au surplus que, parmi les théologiens eux-mêmes, on a admis ce principe que, dans le cas d'une semblable nécessité, si quelqu'un vient à soustraire un objet nécessaire à sa vie, il ne commet point un vol, et cite S. Thomas d'Aquin : " La raison n'est pas celle que quelques-uns allèguent que le propriétaire est tenu par la loi de la charité de la donner à celui qui manque du nécessaire (Sotto, Z. V., Quaest. III, art. 4); mais c'est parce que les biens ne paraissent avoir été distribués à des propriétaires, que sous la réserve favorable d'un retour au droit primitif „. Que retrouve-t on au fond de tout cela? La théorie du contrat social, dont quelques-uns ont attribué tout rhonneur à Ptousseau, mais dont on aperçoit le germe

fl) Grotius, De jure helli acpacis, 1. U, ch. U, n° 8. (2) Grotius, op. cit., 1. 1, ch. II, n» VI, 2.

dans les écrits des plus anciens penseurs, même dans ceux des philosophes grecs. Le droit de nécessité reposerait donc sur une convention imaginaire, laquelle aurait été subordonnée à une réserve imaginaire aussi, sur ce contrat social que la science est à peu près unanime à écarter aujourd'hui comme une chimère qui a fait son temps. C'est d'ailleurs sur la même raison que se base Grotius pour admettre le droit de passage inoffensif d'un belligérant sur un territoire neutre, en faveur de celui qui fait une guerre juste. " On peut inférer de là, „ dit-il, " comment il est permis à celui qui fait une guerre juste d''occuper un territoire en dehors des hostilités „ (1).

17. Notons, du reste, la condition à laquelle il le subordonne. Il ne l'accorde qu'à celui qui fait une guerre Juste. Cette réserve suffirait pour exclure la thèse de Grotius de la doctrine moderne du droit international, puisqu'il est unanimement admis qu'il ne faut pas distinguer entre la guerre juste et la guerre injuste pour déterminer les droits et obligations des belligérants, lorsque la guerre a éclaté. Et, bien que cela soit peut-être regrettable, cette distinction est, en effet, inacceptable en pratique, parce que chacun des belMgérants prétend avoir le bon droit pour soi, et quelquefois se l'imagine, parce que les tiers mêmes, désintéressés dans la lutte, sont parfois dans l'impossibilité de prononcer un jugement sur ce point, parce qu'il faut souvent un peu de recul pour apprécier cette question, et que l'impartiale histoire ne parvient fréquemment qu'après un temps assez long à discerner de quel côté se trouvent la vérité et la justice (^). Exiger, pour justifier l'invasion du territoire neutre par un belligérant, que celui-ci fasse une guerre juste, c'est exiger l'impossible, si Ton entend qu'il en fasse la preuve, ou n'exiger

(1) Grotius, cod., n'' X.

(2) Il n en est certainement pas toujours ainsi, et il y a des cas où la conscience juridique du monde civilisé représentée par toutes les nations neutres, a immédiatement prononcé. Mais il suffit que cela soit possible pour que la distinction entre la guerre juste et la guerre, injuste soit peu pratique à l'effet de déterminer les droits et obligations des belligérants.

rien du tout. Il ne faut pas oublier, du reste, que Grotius, après avoir admis le prétendu droit de passage en cas de nécessité, indique avec précision d'autres conditions auxquelles il est subordonné. " Gela peut arriver „, dit-il, " s'il y a péril non imaginaire mais assuré, que l'ennemi envahisse lui-même cet endroit et ne cause par là des dommages irréparables; à la condition aussi de ne s'emparer de rien qui ne soit nécessaire à la défense ; de ne profiter, par exemple, que des seuls avantages topograpliiques du pays, en laissant intactes la juridiction et la jouissance du propriétaire, enfin avec l'intention de restituer la place occupée aussitôt que la nécessité aura cessé (1). „

18. Il est important enfin de remarquer que Grotius, précisément parce qu'il faisait' dériver ce droit de nécessité de la communauté primitive des biens, ne l'a jamais appliqué qu'aux biens, aux choses, nullement aux personnes. C'est de la communauté primitive des biens qu'il fait jaillir le droit pour un beUigérant qui fait une guerre juste ^ de se servir du territoire neutre, de le traverser pour faire la guerre à l'autre belligérant, ou, pour mieux dire, afin d'empêcher que l'autre belligérant ne l'envahisse, lorsqu'il est certain qu'il l'envahira. Plusieurs de ces annotateurs hollandais, par exemple Gronovius et Gocceius ont été, il est vrai, plus loin que lui. Il semble que, pour eux, le droit de nécessité, celui de traverser un territoire neutre spécialement, trouve sa justification suffisante dans la nécessité seule. Mais, comme on l'a fait observer, ils ont été inspirés par le désir de justifier certaines violations de la neutralité commises par les Provinces-Unies (ils ne manquent pas de les citer), dans un temps où les devoirs et les droits de la neutralité étaient beaucoup moins clairement tracés qu'ils ne le sont actuellement. Ils vont même jusqu'à condamner la résistance du neutre, à moins qu'il n'ait des motifs sérieux de craindre qua défaut de résister, il ne s'expose à des hostihtés de la

(1) Grotiu?, codem.

part de l'autre belligérant, ce qui sera toujours et nécessairement le cas aujourd'hui, en présence de notre conception plus rigoureuse des devoirs de la neutralité.

19. Est-il besoin d'ajouter que pour eux comme pour Grotius, il faut que le belligérant qui prétend exercer ce droit fasse une guerre juste? Ils le disent expressément et cela suffirait pour qu'il soit impossible de transporter leur théorie en droit moderne. Nous devons faire observer, en outre, que Grotius, pas plus que ses successeurs, n'a prévu l'hypothèse d'une neutrahté conventionnelle et obligatoire pour le neutre comme pour les behigérants eux-mêmes, hypothèse dans laquelle l'Etat neutre qui ne défend point sa neutralité par tous les moyens dont il dispose, est en défaut de remplir ses obligations, viole la parole donnée, et dans laquelle le belligérant, qui envahit son territoire, ne porte pas seulement atteinte à ses droits tels qu'ils résultent des principes généraux, mais viole également la plus solennelle des promesses.

20. Ce court mais très exact exposé de la doctrine de Grotius suffit pour démontrer que jamais il n a entendu faire dériver de la nécessité seule un droit absolu permettant de fouler aux pieds toutes les lois divines et humaines. Ce sont ses annotateurs et ses successeurs qui, ayant reconnu la fragilité de sa doctrine, en tant qu'elle reposait sur l'hypothèse de la communauté primitive des biens, suivie dun partage dans lequel on aurait stipulé le retour à cette communauté en cas de nécessité, ont prétendu baser le prétendu Jus necessitatis sur la nécessité seule, et l'ont par suite généralisée de la manière la plus dangereuse et la plus subversive. Tous les annotateurs de Grotius ne l'ont du reste pas suivi dans l'exposé de sa doctrine, bien qu'elle n'ait pas la portée qu'on lui a attribuée, et voici comment s'exprime à ce sujet un jurisconsulte allemand, von Kirchmann, qui ne s'est pas fait illusion sur ses conséquences. " Il est à peine nécessaire de signaler les dangers de la règle de droit naturel

affirmée dans la section X, de Grotius. 11 n'est aucun Etat neutre qui, dans nos temps modernes, serait disposé à reconnaître ce droit de passage et d'occupation. Les Etats neutres ne céderaient que devant la force ou par calcul devant de pareilles prétentions. Les guerres de Napoléon nous en fournissent des exemples instructifs (1). „ C'est qu'il écrivait à une époque où le contrat social était relégué au rang d'une simple et problématique hypothèse, et où les droits et devoirs des nations neutres étaient mieux définis. Peut-être Grotius lui-même ne l'eût-il jamais professée s'il avait pu prévoir, une neutralité obligatoire, stipulée précisément en vue d'une guerre éventuelle, dans le but manifeste de faire de l'Etat neutre une espèce d'Etat tampon et garantie, en outre, par les Puissances belligérantes elles-mêmes. Les auteurs qui ont écrit après Grotius et qui ont invoqué son opinion, ne paraissent pas avoir songé à ces considérations qui enlèvent toute autorité à sa doctrine sur ce point. Grotius n'a basé son opinion que sur la théorie du contrat social que personne pour ainsi dire ne soutient plus aujourd'hui. Il n'a parlé du droit de passage par le territoire neutre que dans Thypothèse d'une neutralité volontaire et libre et n'a jamais admis que la nécessité pût servir de justification à la violation de la foi jurée. Grotius n'a accordé le droit de passage qu'à celui qui fait une guerre injuste pour la détermination des droits des belligérants.

Il faut cependant reconnaître qu'en ce qui concerne les moyens de nuire auxquels un belligérant peut avoir recours. Grotius admet un principe fort dangereux :, in hello omnia licere quœ ad fine?n belli necessaria, (Cfr. III, ch. P'). Mais, encore une fois, les auteurs qui le citent, M. Max Huber entre autres, omettent généralement de remarquer qu'il ne proclame cette règle que lorsqu'il s'agit d'une guerre juste.

(1) " Das Bedenkliche des hiei im Abschnitt, X, von Groliiis behaupteten natûrlichen Rechts bedarf kaum der Darlegung. In den modernen Zeiten wiid kein neutraler'Staat dièses Recht der Besetzung oder des Durchmarsches anerkennen^ sondern nur der ftewalt weichen oder der Klugheit Rechnung tragen. (Des Hugo Grotius drei Bûcher uber das Recht des Krieges und Friedens von Kirchmann, 1869, 1. 1, p. 252, note 18.)

Or, la distinction entre la guerre juste et la guerre injuste est aujourd'hui universellement repoussée, en tant qu'elle pourrait influer sur la détermination des droits des belligérants. Il faut observer, du reste, que M. Max Huber lui-même écarte résolument l'applicabilité de cette règle, lorsque les belligérants se sont liés par une convention, quant aux moyens auxquels il sera permis de recourir : " Une armée, qui n'est en état de triompher que par des moyens réprouvés par le droit international, n'a le choix qu'entre deux partis : succomber ou se rendre. Il n'y a pas de voie tierce (1).

21. Nous dirons quelques mots plus loin de la doctrine de Bynkershoeck, en ce qui concerne spécialement la question de savoir si Ton peut se prévaloir de la nécessité pour violer les traités, et nous verrons en quels termes énergiques il condamne cette opinion. Mais nous devons examiner d'abord l'enseignement d'un des meilleurs jurisconsultes allemands du XVIIP siècle, Chrétien De Wolff, qui écrivait environ un an après Grotius, sur le droit que peut donner la nécessité de guerre vis-à-vis de l'adversaire et nous devons à la vérité de reconnaître qu'il paraît tout d'abord très absolu... Mais il importe de remarquer, que s'il donne en principe à l'Etat belligérant le droit de faire tout ce qui est nécessaire pour atteindre le but de la guerre, c'est seulement au belligérant qui fait une guerre juste : " Qui bellum justmn gerity illi in hello licitum est, sine quo jus suum ah adversa parte consequi nequit „. Quant à celui qui fait une guerre injuste, tout ce, qu'il fait doit être tenu pour injuste également. Mais nous avons déjà fait observer que, cette distinction entre la guerre juste et la guerre injuste, étant universellement considérée aujourd'hui comme pratiquement inadmissible, pour la détermination des droits que la guerre confère, la théorie du droit de nécessité basée sur cette

(1) " Eine Truppe die mit den vulckerrichlichen erlauble Mitteln zu siegen nicht im Slande ist, hat nur die Wahl zwischen Untergang und Ergebung. Ein Uriltes gibt es nicht. „ IVJax Huber dans le ZeUschrifl fur Volckerrecht, 1913, p. 3713.

distinction est par cela même inapplicable et condamnée. Au surplus, comme la plupart des auteurs qui ont préconisé la doctrine de la nécessité, cet auteur n'est pas même logique. 11 n'admet pas, contrairement à ce qu'ont enseigné certains auteurs, liélas, même en dehors de l'Allemagne, que l'on puisse jamais tuer les prisonniers de guerre, même quand on ne peut les garder : " Patet etiam iiinc, captivas jure helli occidl minime posse. Nec est, quod excipias ni^niam captivoruni midtitadinem oneri ani periculo esse posse „. On est absolument obligé de tenir les engagements pris, même vis-à-vis de l'ennemi. Il n'est jamais permis de tuer les enfants, les vieillards, les femmes, les malades, ni des sujets quelconques de l'Etat ennemi, qui n'ont pas pris part aux hostilités. On le voit, Wolff (1) n'a pas admis toutes les conséquences logiques du principe qu'il avait posé. Est-il permis même à celui qui fait une guerre juste d'user de moyens de terrorisation? Il repousse énergiquement en divers passages la terrorisation. Et cependant ne faut-il pas reconnaître que l'on a souvent usé de ce moyen comme nécessaire pour réduire l'ennemi à composition ? Or, qui sera juge de la nécessité de guerre? C'est le belligérant lui-même, déclare expressément Wolff, bien entendu celui qui fait une guerre juste. Mais, comme nous l'avons dit, cette restriction, cette condition même rend son système inacceptable en droit moderne.

22. Pas plus que Grotius, Vattel n'a développé de théorie générale de la nécessité de guerre, envisagée comme loi suprême devant laquelle devraient s'effacer tous les principes de justice et d'humanité, que l'usage, V usage seul, à son époque tendait à faire pénétre]* dans l'ancien et brutal droit de la guerre. Nous disons l'usage seul, car il n'existait pas alors, comme aujourd'hui, un ensemble de lois de la guerre, acceptées d'un commun accord par presque tous les Etats civilisés, outre que les usages étaient moins définis.

(1) Chrétien de Wolff, Jus genlium.

Gela seul suffirait déjà pour enlever beaucoup de leur autorité aux opinions des anciens écrivains. Mais, si Vattel ne formule point une théorie générale du droit de nécessité que les Allemands qualifient généralement de Kriegsrdson, il ne fen applique pas moins dans deux cas intéressants : d'abord dans celui où un belligérant prétend passer par le territoire neutre {droit de passage innocent), ensuite en ce qui concerne le droit de mettre à mort les prisonniers de guerre qu'on ne peut garder. Grotius n'avait pas eu à s'occuper de ce dernier cas, car le père du droit international admettait sans difficulté, dans la rigueur des principes, le droit de mettre à mort les prisonniers de guerre, même sans nécessité, tout en exprimant ses préférences pour le procédé qui consistait à les réduire en esclavage, ce qui devait avoir pour conséquence, d'après lui, de faire de leurs enfants mêmes des esclaves. Il est vrai qu'il constate que tout cela ne se fait plus entre peuples chrétiens. Mais le droit, il le constate. On voit que les idées ont marché depuis Grotius. Pour Vattel, qui écrivait en un temps où le neutre n'avait nullement Vobligation de refuser l'accès de son territoire à un belligérant, tout belligérant avait, dans le cas d'extrême nécessité, le droit de passer de force sur son territoire, lorsque l'accès lui en était refusé. Encore faut-il reconnaître que, comme Ta très bien observé M. Kleen, que c'est au neutre qu'appartient, d'après l'ensemble de la doctrine de Vattel, le droit d'apprécier cette nécessité (1). Le neutre ne peut raisonnablement, d'après Vattel, refuser au beUigérant une concession qu'il peut lui faire sans i^iconvénient pour lui-même. On le voit donc, Vattel n'admet, pas plus que Grotius, que la nécessité justifie tout. Il subordonne fapplication du droit de nécessité, comme justification de la violation des droits d'autrui, à certaines conditions dont l'une est que celui dont le droit est violé n'en subisse aucun dommage. Reconnaissons toutefois que, dans un cas assez bizarre et invraisemblable aujourd'hui, il fait bon marché de cette condition. C'est

(1) Kleen, op. cil., t.I, p. 498.

celui où UQ peuple d'hommes a besoin de femmes. 11 peut s'en procurer de force chez ses voisins. C'est par ce motif qu'il justifie l'enlèvement des Sabines. Nous ne citons ce cas que pour montrer à quelles absurdités conduit le droit absolu de nécessité.

23, C'est à la science moderne allemande qu'appartient l'honneur (?) d'avoir la première, exposé et développé la doctrine de la nécessité dans toute sa rigueur dogmatique et d'en avoir fait l'application aux relations internationales sans réserve aucune. " L'obligation de se conserver soi-même l'emportant sur toutes les autres, „ dit Klûber (1), " la lésion de quelque droit que ce soit doit être excusée si, dans un cas de nécessité évidente et absolue, un Etat, placé entre quelque obligation vis-à-vis d'un autre Etat et celle que lui impose sa propre conservation (status gentis extraordinarius, casus extremae necessitatis) donne la préférence à cette dernière, et se dispense, à la faveur de la nécessité, {favor yiecessitatis, ratio status scilicet exiraordinarii, raison d'Etat) de la stricte observation de la justice, „ et il cite, à l'appui de son opinion, les auteurs allemands qui ont écrit sur le droit naturel.

Il est à peine besoin de faire remarquer la fragilité du dogme sur lequel tout cela repose. L'obligation de se conserver soi-même l'emporte-t-elle en effet sur toutes les autres, et cette obligation est-elle tellement impérieuse qu'elle emporte le devoir de fouler aux pieds, dans l'intérêt de sa propre et précieuse existence, toutes les lois divines et humaines? Rien de plus abominablement égoïste et de plus foncièrement immoral qu'une pareille thèse. Elle est essentiellement dangereuse, d'autant plus dangereuse que c'est à la hauteur d'une maxime de morale absolue que cette doctrine élève l'égoïsme le plus intransigeant, le plus complet, le plus indifférent aux droits d'autrui. Si, dans la vie des nations, ceux qui président à leurs destinées se laissent

(2) Klûber, Droit des gens modernes de l'Europe, p. 4k II sera peut-être le premier qui ait opposé netteinmt la Kricgsrason à la li r legs manier.

guider par un pareil principe, la sécurité des rapports internationaux sera à jamais détruite.

24. Aussi un compatriote de Kliiber, plus judicieux et plus prudent que lui, Heffter, qui écrivait dans la première partie du XIX^ siècle, n'a-t-il pu le suivre jusqu'au bout dans cette doctrine radicale. Il paraît bien admettre en principe qu'une nécessité extrême puisse dispenser de l'observation des lois. Mais, bien qu'il écrivît à une époque où il n'y avait pas, à proprement parler, de lois de la guerre ni d'usages bien établis, où il n'y avait que des coutumes plus ou moins généralement observées et fondées sur l'honneur ou l'humanité, il y met une certaine réserve que les maîtres les plus récents de la science allemande n'ont pas imitée. Il reconnaît que Vhonneiir et Vhumanité imposent aux nations, certaines limites que les nations ou bien ne imivent jamais franclib' ou ne peuvent franchir que lorsque la Kriegsraison Fexige. Voici qu'apparaît donc de nouveau cette expression nouvelle à laquelle on oppose la Kriegsmanier, c'est-à-dire tout l'ensemble des lois de la guerre, lesquelles sont réduites au rang de simples règles de bonnes manières. Mais il y a, d'après Heffter, certaines règles d'honneur et d'humanité qui ne peuvent jamais être violées, même par raison de guerre (1). Heffter cite entre autres comme interdits, d'une manière absolue et non conditionnellement, le fait de répandre des poisons et spécialement l'empoisonnement des fontaines en pays ennemi ; l'emploi de certains projectiles; comme permis soit à titre de représailles^ soit pour éviter un danger dont on ne peut se préserver autrement, les dévastations. 11 fait donc des distinctions, et celles qu'il indique à titre d'epcemple sont implicitement, pour ne pas dire explicitement consacrées, comme nous le verrons, dans un grand acte juridique international qui n'est plus seulement un recueil de simples usages plus

(1) Heffter, édit., Gesschen, § 125 : " Nur die Ehre und Humanitât selzen den Nationem gewissen Schranken welclie enlwcder nie, oder nur ausnahmsweise aus Kriegrâson ubeischritten werden dui fen. „

ou moins flottants et vagues, mais le résultat d'une convention formelle entre la plupart des Etats civilisés, par le règlement des lois et usages de la guerre de 1907.

25. A quelle époque au juste a-t-on commencé à se servir de l'expression Kriegsmanier? Nous ne saurions le dire. Kliiber s'est servi, croyons-nous, le premier de ce terme bizarre. Dans tous les cas, il semble bien qu'en l'opposant au mot de Kriegsrecht ou aux termes lois et usages de la guerre dont se sert la Conférence de la Paix, on ait voulu ravaler toutes les règles établies en cette matière sans exception, au rang d'un simple ensemble de règles de convenance et de courtoisie entre belligérants, au-dessus desquelles planerait toujours, comme souveraine, la raison de guerre, ou, en d'autres termes, la nécessité de guerre. Dans tous les cas, c'est à la suite de la guerre franco allemande que la doctrme de la nécessité de guerre s'est largement épanouie dans la science allemande. 11 le fallait bien pour justifier certains actes que les neutres ont en général condamnés, et que d'éminents jurisconsultes allemands ont eu le courage de blâmer eux-mêmes, par exemple la mise à mort de certains otages, les peines excessives comminées contre les habitants des régions occupées qui les quittaient pour remplir leurs devoirs patriotiques dans l'armée française, le fait de faire voyager de force des notables du pays occupé dans les trains militaires, pour éviter que des habitants ou même des troupes de V armée régulière ennemie (la chose n'avait rien d'impossible et elle eût été parfaitement légitime) ne les fissent dérailler, les contributions excessives imposées à certaines communes, etc.

Il est incontestable, du reste, que dans cette littérature de circonstance, on peut signaler des études très fouillées et très habiles telles que celle de Lueder, dans le Manuel de HoUzendorff (t. IV), et nous rencontrerons plus loin les arguments qu'il invoque. Ceux-ci semblent même avoir convaincu un savant professeur de droit international de l'Université de Bruxelles, d'origine suisse, Rivier, qui n'a pas hésité à

écrire que le chef militaire a l'autorisation et Vohligation de déroger, s'il le faut, aux lois de la guerre, en vertu de la nécessité de guerre, " comme si „ dit Nys, " commettre le mal pouvait jamais constituer un devoir (1). „ Il ne faut pas oublier, il est vrai, que Rivier, à la science duquel nous rendons volontiers hommage, avait reçu sa formation juridique dans les Universités allemandes^ et notamment à l'Université de Berlin. Il ne faut donc guère s'étonner qu'il fût profondément imbu des doctrines germaniques. N'a-t-il pas approuvé également, contrairement à l'opinion de la plupart des auteurs, de Rolin-Jacquemyns, de Blantschi lui-même, la pratique allemande qui consistait à mettre des notables sur les trains de chemin de fer exposés à des tentatives de déraillement dans les régions occupées? On pourrait aussi bien justifier le fait de la part de l'envahisseur de faire marcher devant ses troupes des vieillards, des femmes, des enfants du pays occupé ou envahi, pour servir de bouclier à ses soldats.

26. Mais c'est surtout dans le cours de la guerre actuelle que les pays neutres ont été inondés de brochures et d'ouvrages allemands, ayant pour objet de démontrer que la nécessité de guerre est la loi suprême. Gela se conçoit. Des faits nouveaux s'étaient produits dont il n'y avait pas eu d'exemple lors de la guerre de 1870. Lors de la guerre de 1870, la science allemande n'avait eu à se préoccuper que de justifier des actes d hostilité excessifs, accomplis par l'un des belligérants vis à-vis de l'autre, pendant le cours de la guerre. La guerre mondiale a au contraire débuté par deux attentats dirigés contre des Etats neutres, contre le Grand-Dudié de Luxembourg et contre la Belgique, au mépris non seulement des règles ordinaires de la neutralité, mais d'engagements solennels par lesquels Fauteur de ces attentats s'était engagé à respecter et même à garantir ces neutralités. La question du droit de nécessité s'élargissait

(1) Nys, Le droit inlernalional, 1. 1, p. 141.

donc singulièrement. Il s'agissait désormais de justifier, au moyen de cette doctrine, d'une si dangereuse élasticité, non seulement les violations des lois de la guerre, qualifiées un peu dédaigneusement de Kriegsmanier, commises par un belligérant vis-à-vis de l'autre, mais la violation des droits des neutres, et en outre celle des promesses les plus solennelles faites précisément en vue de la guerre à l'occasion de laquelle on les violait. Nous regrettons de devoir constater que beaucoup de savants allemands, entraînés par Tardetir d'un patriotisme respectable, n'ont pas reculé devant cette entreprise hardie. D'autres, en petit nombre, ont courageusement, il y fallait un grand courage, plaidé la cause de la justice. Un grand nombre ont gardé le silence jusqu'ici; mais nous espérons que, lorsque la paix aura été rétablie, lorsque les passions se seront attiédies, lorsqu'ils verront des chances plus sérieuses de faire entendre à des masses égarées le langage de la froide raison, ils ne failliront pas à cette tâche sacrée. Si cette extension redoutable de la théorie du droit de nécessité était jamais admise, c'en serait fait des droits des neutres et, ce qui est peut-être plus grave encore, c'en serait fait de la foi due à la parole donnée, de la fidélité aux engagements les plus solennels et les plus hbrement consentis. Il ne s'agit pas en effet de ces traités imposés par la force, dont l'existence est toujours plus ou moins éphémère et précaire, et qui sombrent assez souvent avec la force sur laquelle ils reposent. On a pu parler avec raison, et non sans ironie, s'agissant de ce dernier genre de traités, des innombrables traités qui ont été violés, car la plupart des traités politiques rentrent dans cette catégorie de conventions imposées. Bien que nous ne puissions considérer ces violations comme strictement légitimes, elles s'excusent davantage.

27. Nous avons suivi l'évolution et le développement de la doctrine du droit de nécessité dans la science allemande. Avant de la réfuter nous jetterons un coup d'œil sur les oppositions très vives et très fermes qui se sont produites

contre elle dans les autres pays et qui n'ont fait que s'accentuer au fur et à mesure de son développement. Déjà Bynkerslioek, dans ses Quaestiones jiiris publici, s'en était occupé au point de vue d'une question spéciale, celle de la foi due aux traités. Mais cette question est précisément l'une des plus ardemment discutées aujourd'hui. Nul n'a écrit des pages plus éloquentes et plus énergiques que cet illustre jurisconsulte du XVIIP siècle, sur la sainteté des traités. Il examine au livre 11^ chapitre X, si l'on est ohligé de les respecter et si l'on peut admettre des exceptions à cette règle à raison de la nécessité. Il commence par citer pour les flétrir cette maxime du dangereux philosophe Romain Sénèque, dont on invoque parfois l'autorité : Vix iinquam nisi expedit fides servanda, et une autre maxime plus dangereuse encore de Machiavel qui, dans son célèbre ouvrage, Le Prince, déclare sans ambages que tous les actes accomplis dans l'intérêt du salut de l'Etat sont honnêtes, pourvu qu'ils soient revêtus de l'apparence de l'honnêteté. Puis il démontre, dans une dissertation trop longue pour que nous la reproduisions ici, que les traités doivent être respectés avant tout, que le respect des traités s'impose d'une façon absolue. " Mais on m'objectera que l'exécution d'une promesse peut avoir des conséquences ruineuses. Soit. Au surplus, alors encore, il peut arriver qu'il soit même utile d être fidèle à la foi jurée. Le courage des citoyens et un retour de fortune peuvent relever la République lorsqu'elle a succombé. Mais la bonne foi s'attache à l'âme : elle ne revient jamais là d'où elle a disparu... Si vous voulez donc suivre mon conseil, vous serez fidèle à votre promesse, cela fût-il désavantageux, même périlleux pour la Répubhque „ (1). Ce langage noble et élevé détonne singuhèrement sur les doctrines relâchées de Sénèque et de Machiavel, qui malheureusement ont fait leur chemin dans la science. La fin ne justifie pas les moyens.

(1) " At inquies, promissi praestatio saepe et perniciem secum trahit. Eslo, forte et nunc utile erit fidem gervare. Lapsam Rempublicam civium fortitudo, Fortunaeque benignitas restituere possunt, sed fides animam insectatur, unde exiit semel nunquam revertitur... Promissum igitur, si me audics, etiam tune servandum cum id servari Reïpublicae non expédiât, imo periculosum sit. „

Que dirait- on de celui qui, après avoir convenu formellement avec son adversaire de ne pas avoir recours, pendant la lutte, à tel moyen de nuire dont son adversaire également s'est interdit l'emploi, à une arme empoisonnée par exemple, s'en sert cependant parce quil ne peut défendre sa vie autrement?

28. Mais de très nombreux auteurs Français, Italiens, Anglais, Américains, Belges ont étudié la question du droit de nécessité d'une manière plus générale. Citons entre autres Galiani,Hautefeuille,Galvo, Pasquale Fiore, Bélime, Bonfils, Despagnet, Arndt, Négrin, etc., en dehors des auteurs Anglais et Américains. " Le prétendu droit de nécessité „, dit Bonfils, doit être repoussé. Il excuserait les pires injustices, les violations les plus odieuses de l'indépendance des Etats. C'est un expédient imaginé par les politiques pour légitimer les usurpations et l'arbitraire. „ Négrin appelle la nécessité: l'expédient fameux imaginé pom- justifier toute les injustices; Testa déclare qu'il est impossible d'invoquer l'argument de néccessité parallèlement au respect dû à l'indépendance et à l'immunité des nations. " 11 m'a toujours semblé „, dit Arendt, " que cette doctrine constitue une des plus singulières aberrations des auteurs de droit public (1). „ Nous verrons, du reste, plus loin que c'est aussi Popinion d'.un philosophe dont nul Allemand ne méconnaîtra la grande autorité, de l'illustre Kant. Pour ce qui concerne les auteurs Anglais ou Américains : Hall, Halleck, Phillimore, Smith, Taylor, Westlake, ils reconnaissent bien que la nécessité peut excuser certains actes qui, en l'absence de

(1) Bonfils, Manuel de droit inlernalional public, édit. Fauchille, p. 119. — Arendt, Essai sur la mulraliié de la Belgique, p. 123. — Calvo, Droit inlernalional, t. IV, § 2144. — Pinheiro Ferrera, Notes sur Vallel, § 221, p. 380. - Pasquale Fiore, Droit inlernalional public, t I, p. 195. — Pradier Fodéré sur Fa/<e/, édit. de 1863, t, 11, p. 104. — Hautef'euille. Droits et devoirs des Neutres, 1. 1, p. 151. — Despagnet, Droit international public, n*> 521, p. 614. — Galiani, Dei doveri, dei Principi naturali, etc., Naples, 1782, eLc. — Rolin Jacquemyns dans la Revue du droit international, t. IV, p. 509. — Nys, op. cit., 1. 1, p. 141. — Mérignhac, Droit international, t. III, p. 242. — Pillet, Lois de la guerre. — Négrin, Derecho maritimo, p. 157. — Testa, p. 128.

nécessité, seraient condamnés par les lois de la guerre, mais ils se gardent bien d enseigner que la nécessité de guerre ou raison de guerre peut tout justifier. Cette doctrine qui n'est qu'un reste de la conception primitive du droit de la guerre, comme impliquant le droit de faire à Fennemi tout le mal que l'on juge utile de lui faire, par tous les moyens possibles, appartient en propre à la science allemande. On ne l'a jamais admise dans la science anglaise, bien que l'on ait souvent reproché à l'Angleterre, et non sans raison parfois, ses vues trop utilitaires, et, de tous les auteurs qui ont combattu les doctrines allemandes, il n'en est aucun qui l'a fait avec plus d'ardeur et d'une manière plus convainquante que Westlake, l'ancien Président d'honneur de l'Institut de Droit international (l).

29. Il y a donc ici une opposition très nette de principes entre les jurisconsultes allemands, sauf quelques exceptions, et les jurisconsultes des autres Etats d'Europe et d'Amérique. C'est la raison pour laquelle nous croyons devoir examiner avec le plus grand soin les thèses allemandes, et nous espérons pouvoir démontrer que la portée souveraine attribuée par eux à ce qu'ils appellent le jus necessitatis ou droit de nécessité est absolument inadmissible en théorie. Nous démontrerons de plus qu'elle n'a pas été admise, qu'elle a été implicitement repoussée par la Conférence de la Pa;ix, en 1907 aussi bien qu'en 1899.

30. Nous observons cependant d'abord que certains auteurs, tout en combattant le jus necessitatis, ont cru à tort que ce droit était consacré par le droit romain. Ainsi, Pasquale Fiore mentionne, sans s'incliner devant elle, une disposition de Digeste (Dediversis regidis juris L. 162), qui serait ainsi conçue .* Nécessitas non habet legem; quae propter necessitatem recepta surit, non debent in argumen-

(1) Westlake, professeur de droit international à TUniversité de Cambridge, est mort en 1913. Il était alors Président d'honneur de l'Institut. La deuxième édition de son ouvrage n'a été publiée qu'après sa mort.

lum trahi. „ Mais les mots Nécessitas non hahet legem, la nécessité n'a pas de loi, ne figurent pas dans ce texte et l'on ne comprend guère qu'ils y aient été ajoutés. Réduit à ce qu'il est réellement, le texte n'implique nullement la reconnaissance d'un droit de nécessité. Traduit littéralement, il signifie simplement : ce qui a été reçu à raison de la nécessité ne peut servir d'argument. Cela n'est assurément pas très clair. Le sens est probablement que lorsque l'on a reçu quelque chose par raison de nécessité, on ne peut s'en faire un argument pour réclamer des prestations nouvelles. Mais, en tous cas, l'on ne peut voir dans ce texte obscur Taffirmation du jus necessitatis d'une manière absolue, comme supérieur à toute loi quelle qu'elle soit.

31. Il s'agit en effet de bien s'entendre sur la portée du problème. Il n'est pas contestable que certaines prescriptions ou défenses ne soient subordonnées dans le droit international, comme dans le droit interne, à des exceptions en faveur de la nécessité. Elles le sont par la loi elle-même dans le domaine du droit interne. Elles peuvent l'être en vertu des usages internationaux ou des conventions, dans le domaine du droit des gens. Les actes accomplis, dans ce cas, sous la pression de la nécessité, à f encontre des règles ordinaires ne sont nullement deê actes anti-juridiques, contraires au droit, et l'on ne se prévaut pas de la nécessité pour se mettre au-dessus de la loi, puisqu'ils trouvent leur justification dans la loi elle-même. Et, si celle ci les admet, c'est parce que les règles auxquelles elle estime j)Ouvoir déroger lui paraissent avoir un caractère moins impérieux, moins essentiel. Pour peu que l'on examine et que l'on analyse des dispositions de ce genre, l'en reconnaîtra imniédiatement qu'elles concernent en général les biens, beaucoup plutôt que le respect dû à la personne humaine. Lorsque les législations intérieures autorisent, dans des cas assez rares du reste, des atteintes au droit de propriété d'autrui, droit exclusif de sa nature, elles créent en somme un droit exceptionnel, dont la base fondamentale est l'intérêt

général de l'ensemble des citoyens, parmi lesquels se trouve même celui qui éventuellement doit subir cette atteinte, mais qui pourra en bénéficier dans quelque autre occasion. Elle crée ainsi des espèces de servitudes d'utilité sociale, analogues à toutes celles qui font l'objet par exemple des articles 649 à 685 du Code civil français. Les dispositions légales sur le jet et la contribution en matière. maritime, sur la faculté de passer sur les terres même ensemencées, quand la voie publique est inondée, etc., n ont au fond pas d'autre caractère. Celui qui exerce la faculté concédée par des dispositions de ce genre, ne se met pas au-dessus de la loi. Il use d'un droit. Il n'invoque pas la nécessité contre le droit, mais en vertu du droit. Il en est exactement de même dans le domaine du droit des gens. Il existe, tant d'après les usages que d'après les conventions internationales, certaines pre criptions ou interdictions auxquelles on écbappe, d'après les termes mômes de ces dispositions, en cas de nécessité. Celui qui agit contrairement à la règle normale et ordinaire, en cas de nécessité, ne se met pas au-dessus d'elles, ne la viole paS; il agit en vertu de ces dispositions mêmes. Mais ce serait une erreur grave que de s'en prévaloir pour soutenir que, lorsque ces exceptions ne sont pas admises et établies, il existe un jus necessitatis qui autoriserait à violer tous les principes, toutes les règles de droit, à raison de la nécessité, même quand il s'agit de prescriptions absolues ne comportant aucune exception pour le cas de nécessité. Or, telle est bien la doctrine que nous combattons, c'est celle d'après laquelle la nécessité peut toujours être invoquée contre le droit, plane au-dessus du droit en souveraine absolue, tout devant plier devant elle.

32. C'est cette doctrine excessive et fausse que l'un des plus célèbres, sinon le plus célèbre des philosophes allemands, Kant, a énergiquement combattue, comme nous l'avons fait remarquer plus haut, et c'est ici qu'il convient de reproduire ses observations. Ce qu'il entend réfuter, c'est précisément la théorie du Nothstand, telle que Tentendent plusieurs

criminalistes allemands, et telle qu'elle a été transportée hardiment par eux, du droit criminel dans le droit international. Il importe d'examiner d'abord ce qu elle vaut en droit criminel. Or, on sait que l'on distingue nettement, en droit criminel allemand, le Nothwehr, qui n'est autre chose que la ' légitime défense, et qui implique la résistance à une attaque injuste, du Nothsland, c'est-à-dire du simple état de nécessité, lequel, à la condition qu'il s'agisse d'une nécessité exti ême, pourrait légitimer par lui-même toute infraction à la loi pénale. Voici comment s'exprime Kant dans ses éléments de métaphysique (1) au sujet de ce Droit de nécessité : " Ce prétendu droit serait la faculté que j'aurais, dans le cas où ma propre existence serait en danger, d'ôter la vie à quelqu'un qui ne m'aurait fait aucun tort. Il est évident quil doit y avoir ici une contradiction du droit avec lui-même] car il ne s'agit pas d'un injuste agresseur qui en veut à ma vie et que je préviens en lui ôtant la sienne {jus inculpatae tutelae), auquel cas la modération [modernmen] n'est nullement un devoir de droit, mais une chose de vertu. Il s'agit d'une violence qui serait licite vis-à-vis de quelqu'un qui ne m'en a fait aucune „. Puis il donne des exemples et ajoute : " L'action qui consiste à employer la violence pour se conserver soi-même, échappe donc à la punition (impunibile), quoique l'on ne puisse la regarder comme non coupable (inculpabile) et c^est par une étrange confusion que les juristes prennent cette impunité subjective, pour une impunité objective „.

33. L'acte contraire à la loi, au droit, reste donc illicite en soi, fût-il accompli sous l'empire de la nécessité, bien que l'auteur puisse échapper à la peine. C'est en somme la doctrine admise en droit pénal par les criminalistes français, italiens, belges, hollandais, etc. L'impunité du délinquant est purement subjective. L'acte conserve son caractère antijuridique, bien que l'auteur ne soit pas punissable, si, en

(1) Traduction Barni, p. 57.

fait, il a été entraîné par une force à laquelle il n'a pas pu résister. La différence entre le droit pénal allemand, tel qu'il résulte du Gode pénal de l'Empire allemand, et le droit pénal belge, français, etc., c'est que le Code allemand admet l'entraînement irrésistible dès que l'agent a commis l'infraction pour sauver son existence, lorsqu'il ne pouvait échapper à la mort sans violer la loi. Mais il importe de noter qu'en Allemagne même, il s'en faut de beaucoup que tous les criminalistes admettent la légitimité intrinsèque de l'acte accompli sous l'empire de la nécessité et que plusieurs se sont rangés résolument du côté de Kant, par exemple : Feuerbach, Grunhut, Loning, Bœrkmeyer, Ziegbarth, etc., cité par von Listz (1). Et von Listz lui-même est loin de proclamer la légitimité intrinsèque entière de l'acte auquel on a été entraîné par la nécessité. Le législateur laisse faire, dit-il, er Idsst gewdhren, et il ajoute que la loi ne confère à la personne dont la vie est en danger aucun Nothrec/d. Il n'est pas même exact que le législateur laisse faire, et la vérité est simplement qu'il ne punit pas. Or, il y a beaucoup d'actes que le législateur ne punit pas, et qui n'en sont pas moins antijuridicfues, et nous savons pourquoi le législateur ne punit pas. Von Ullmann (i), plus précis que von Listz, reconnaît que l'acte auquel on a été entraîné par la nécessité; demeure illicite, contraire au droit, mais qu'il n'a cependant pas de suites juridiques, c'est-à-dire qu'il n'est pas suivi de l'application d'une peine. Geyer (3), dit nettement : Ein Nothrecht gieht es niclit, il n'y a pas de droit de nécessité.

34. La question est bien plus importante que ne le suppose M. Charles Antoine, le traducteur de l'excellent ouvrage de Pasquale Fiore, dans une note sur le passage dans lequel ce dernier dit très exactement : " On ne saurait jamais admettre la théorie de ces publicistes qui ont voulu fonder sur le cas d'extrême nécessité un prétendu droit

(1) Cité par von Listz, Lehrhuch des deulschen Slrafrechls (1885), p. 7G0.

Volckerreckls, p. 145.

(3) Dans V Encyclopédie der Kechlsicissenschafl de HoUzendorf] , v. Nothsland.

qu'ils ont appelé Jw5 necessltatis, comme si la nécessité pouvait rendre juste ce qui est injuste par soi-même „ (1). M. Antoine estime que c'est là une question métaphysique aussi subtile qu'inutile. Y a-t-il bien songé ? La question est d'une importance pratique tout à fait essentielle. D'abord, si l'acte est légitime en soi, ceux qui s'y associent sans y être contraints en aucuae manière par la même nécessité, échapperont également à toute peine; ensuite, si l'acte est légitime en soi, la résistance est illégitime. Ces deux observations suffiraient à elles seules pour démontrer que la question est loin d'être inutile. Quant à la subtilité de la distinction nous ne l'apercevons pas. On la fait sans hésiter quand il s agit de crimes commis par des aliénés. La responsabilité est exclue en ce qui concerne l'aliéné. Le crime n'en reste pas moins un crime, et ce qui le prouve, c'est que les personnes saines d'esprit qui y participent sont parfaitement punissables. L'acte commis par l'aliéné reste contraire au droit, et la preuve c'est que l'on peut se trouver en état de légitime défense contre son agression. Pourquoi en serait-il autrement, quand la responsabilité est exclue à cause de l'absence de liberté morale ?

35. La doctrine anglaise n'admet pas davantage que la nécessité à elle seule puisse rendre légitime l'acte qui est illégitime en soi. Mais elle va plus loin et elle n'admet pas même l'irresponsabilité personnelle pour défaut de liberté. On en a vu un exemple remarquable récemment dans une affaire qui, par son horreur, a attiré l'attention dans tous les pays, l'affaire de la Mignonette. L'excuse de nécessité a été formellement repoussée par la jurisprudence du Banc de la Reine, bien qu'il fût question d'un cas extrême dans lequel la défense avait invoqué à bon droit l'intérêt primordial de la conservation de la vie humaine (2). Nous n'irons pas jusque là et la distinction admise par la doctrine en France, en Itahe, etc., nous paraît préférable. Le crime

(1) Pasquale Fiore, op. cit., t. I, p. 205.

{"2) Law, Reports, 14. Qtieen's liencli Div., 'ilS.

commis par un irresponsable, que sa responsabilité résulte d'un défaut d'intelligence ou de liberté morale, reste un crime. L'agression injuste commise par un fou reste une agression injuste, et il en est de même de l'agression injuste qui serait l'ceuvre d'une personne entraînée irrésistiblement par la nécessité. Mais la responsabilité peut être exclue.

36. L'excuse ou plutôt la cause de justification purement personnelle n^est pas autre chose, dans le droit interne, dans le droit criminel, qu'une concession faite à la faiblesse humaine. Le législateur s'est dit qu'il y a des efforts de vertu que l'on ne peut pas exiger de l'homme normal, de l'homme ordinaire, qu'il y a des cas où l'être humain ordinaire peut être invinciblement entraîné à violer la loi pénale, où son libre arbitre disparaît, où le besoin de sa conservation en présence d'un danger immédiat, manifeste, subjugue sa volonté vacillante. Le législateur pardonne ; il le fait, bien qu'il s'agisse d'un acte évidemment illégitime. Il le tait, d'après von Listz, parce qu'il est impuissant à l'empêcher. Mais le délinquant a-t-il été en fait irrésistiblement entraîné à commettre l'acte illégitime? Le juge appréciera. Ainsi se passent les choses quand il s'agit des actes de l'individu humain. Il y a un juge dans ce cas et ce juge examinera si la nécessité extrême existait et si l'auteur de l'acte n'a pas pu résister en fait à la tentation de violer le droit pour se sauver. S'il l'admet, il ne reconnaît certainement pas pour cela que le fait était hcite, il admet tout simplement l'irresponsabilité à défaut de liberté morale.

37. Nous nous sommes placé au point de vue du droit intérieur, au point de vue du droit criminel. C'est aussi ce qu'a fait Charles Lueder, l'un des auteurs allemands qui ont le plus habilement défendu la thèse allemande en ce qui concerne l'application du jus necessitatis dans les rapports internationaux (l). Voici comment il s'exprime, après avoir

(1) Voir sa dissertation dans le l. IV du Manuel de HoUzendorff, p. 255 et ss.

exposé sur la matière des représailles une doctrine que nous examinerons ailleurs et qui pourrait ramener le genre humain à la pire barbarie : " Si, lorsqu'il s'agit de l'état de nécessité pour les individus, l'impunité des actes les plus préjudiciables commandés par la nécessité est admise, il en doit être ainsi a fortiori dans la guerre où des intérêts bien plus graves sont en jeu. Quand donc la situation est telle que, pour atteindre le but de la guerre et éviter un danger extrême, il faut absolument franchir les bornes de la Kriegs- • manier, c'est-à-dire du droit de la guerre, on le peut „. Ce raisonnement pêche déjà par la base. Si l'acte illégitime et injuste auquel l'individu lui-même a élé entraîné par une inexorable nécessité et irrésistiblement entraîné, reste impuni, il n'en résulte pas qu'^7 ^puisse le faire, qu^il aille droit de le faire. Il en résulte tout simplement que cet individu ne sera pas puni. C'est même aller trop loin que d'affirmer l'impunité de Vade, Car si d'autres s'en sont rendus complices par aide ou assistance, sans pouvoir plaider cette coutrainte morale, Vacte ne restera pas impuni. Il n'est certes pas un auteur, pas un tribunal qui puisse admettre une cause de justification en leur faveur, et si l'on admet une cause de justification personnelle et subjective en faveur de celui qui a été entraîné par la nécessité, on n'en peut pas conclure qu'il ait fait ce qu'il pouvait faire, ce qu'il avait le 'droit de faire. C'est comme nous l'avons fait remarquer plus haut, une concession faite à la faiblesse humaine. On n'en doit pas conclure qu'un Etat ait le droit de faire un acte injuste en cas de nécessité, et la question de savoir s'il faut accorder aux entraînements de cette personne morale qu'est l'Etat le même privilège qu'à la faiblesse et aux entraînements de l'individu humain, de la personne humaine, est précisément celle qui s'impose à notre examen, et que nous discuterons plus loin.

38. Mais l'auteur ajoute : " Es darf schon deshalb geschehen, weil es gescJiehen muss „. C'est-à-dire qu'on a le droit de le faire parce que cela se fera nécessairement. Les

chefs d'armée agiront ainsi inévitablement, d'après Lueder, quelle que soit la règle qu'on leur pose, " parce que le cours d'aucune guerre ne peut être arrêté, dans des cas extrêmes, par l'obligation de respecter une loi de forme, das formate Redit, sous peine de se terminer par la défaite ou même par un désastre complet. „

Westlake a répondu à ce genre d'argumentation par une observation cinglante : " Cette considération rabaisse la loi qui devrait être un agent de contrôle, au rôle d'une agence d'enregistrement (1) „. Mais il est utile d'ajouter quelques mots. Si la nécessité de guerre doit être la loi suprême pour les chefs d'armée, ils pourront en cas de nécessité, violer même les conventions militaires, la parole donnée. Et de quelle nécessité s'agit-il au surplus? Au fond il ne s'agit que de la nécessité de vaincre, de triompher. Tel général croira peut-être indispensable de terroriser les populations d'un territoire envahi par le massacre, le pillage et l'incendie. .Gela dépendra essentiellement des opinions individuelles. Et ce ne seront pas seulement les généraux qui auront, le cas échéant; le droit et le devoir d'agir suivant les exigences de ce qu'ils considéreront comme une nécessité de guerre. Ce seront les commandants de régiment, de bataillon, de compagnie, éventuellement même les simples soldats. De plus, en dehors des militaires, les chefs de gouvernement auront, eux aussi, le droit d'ordonner, s'ils le jugent nécessaire pour assurer la victoire, des actes manifestement contraires à ce droit de la guerre que Pon qualifie dédaigneusement de Kriegsmanier^ et de violer ouvortement les traités les plus solennels. Il est bien vrai que Lueder s'efforce de calmer les inquiétudes de ceux qui répugnent à sa doctrine. 11 faudra, pour que les règlements de la Kriegsmanier puissent être violés, une nécessité extrême, et ces cas de nécessité extrême ne se présenteront presque jamais. Mais encore une fois, qui donc sera amené à apprécier si cette nécessité extrême, qui n'est autre que la nécessité de vaincre, existe

(l) VVesllake, International Law, édit. de 1913, 1. 1, p. 126.

OU non? Pour n'en rappeler qu'un exemple entre plusieurs, il est très possible que l'on juge nécessaire de terroriser les populations pour étouffer d'avance toute velléité de résistance, de fusiller ou de prendre un certain nombre d'tiabitanls d'une ville où Ton prétend à tort ou à raison, qu'il y a eu des francs-tireurs, de prendre des otages en annonçant qu'ils seront mis impitoyablement à mort au cas d'un attentat contre l'armée occupante, sans distinguer si cet attentat éventuel est le fait de troupes ennemies ou d'habitants non belligérants, de faire travailler dans les tranchées des prisonniers de guerre ou des habitants inoffensifs, de se couvrir de ceux-ci et de les faire marcher devant ses bataillons pour éviter une agression de la part des francstireurs ou même de l'armée ennemie, etc. 11 se peut qu'un chef d'armée estime tout cela nécessaire pour s'assurer la victoire, il se peut même qu'il ait raison. De récentes et et cruelles expériences démontrent malheureusement que ce danger n'est que trop réel. Il est singulièrement aggravé par le développement de la théorie allemande du droit de nécessité.

39. Westlake fait du reste observer avec raison que la nécessité extrême qu'ils mentionnent, comme permettant de faire litière dé tous les principes d'humanité, de justice et d'honneur, n'est pas, à proprement parler, une nécessité de guerre mais la nécessité du succès. La vraie nécessité de guerre comprend tous les actes qui sont la conséquence nécessaire de la guerre, sans lesquels la guerre serait impossible. Il faut bien qu'une armée en marche foule aux pieds des récoltes et la présence d'habitants inoffensifs dans le voisinage immédiat de l'armée ennemie ne l'empêchera pas de mitrailler celle-ci, eût-elle la certitude que des vieillards, des femmes, des enfants peuvent être atteints par ses bombes et ses shrapnells. Il faut bien qu elle puisse détruire à coups de canon des maisons dans lesquelles l'ennemi s'est embusqué. C'est là ce que l'on peut appeler une nécessité de guerre et, à ceux qui s'en plaignent, on peut répondre :

C'est la guerre „ ou bien : " Es ist krieg jy. Il s'agit en effet d'actes que la guerre implique nécessairement, sans lesquels il n'y aurait plus de guerre possible. Mais ce n'est pas seulement ce genre de nécessité qu'admet la science allemande, c'est la nécessité de vaincre. " Ce que l'on soutient, en effet „, dit très justement Westlake, quelque innocentes que soient les intentions des auteurs de cette théorie, c'est que les véritables instructions à donner par un Etat à ses généraux sont : " Triomphez dans la guerre, en vous conformant aux lois de la guerre si vous le pouvez, mais en tout cas et par des moyens quelconques, triomphez! ! „ — " On peut s'attendre à ce que la nature humaine ne manque pas et n'ait pas manqué de fournir des exemples d'une conduite conforme à de pareilles instructions. Mais le devoir du jurisconsulte est de les combattre et non pas de les encourager. Sans quoi les restrictions les plus élémentaires du droit de la guerre, celles mêmes qui nous ont été léguées par l'antiquité ne seront pas sauves. „

40. Ces observations de l'éminent jurisconsulte anglais qui, peu d'années avant sa mort, avait été élevé, par les suffrages unanimes de ses collègues de tous les pays, à la dignité de. Président d'honneur de l'histitut de droit international, nous paraissent convaincantes. Nous voulons cependant y ajouter quelques mots au point de vue delà question strictement juridique que le prétendu droit de nécessité soulève. Il a été dit que, dans le domaine du droit interne, la nécessité suprême peut entraîner des exceptions légales aux principes ordinaires, aux principes établis en vue des circonstances normales, et que toutes les législations en adaiettent. L'acte accompli sous lempire de cette nécessité n'est pas alors contraire au droit : il y est pleinement conforme. C est la loi elle-même qui déroge aux principes ordinaires en faveur de la nécessifé.Et, dans le domaine du droit des gens, il y a également nombre d'actes qui sont interdits en général, c'est-à-dire dans les cas ordinaires, par des usages internationaux et des conventions internationales

constituant en défniitive les seules lois positives des Etats. Bornons- nous à mentionner les destructions et les dévastations. Mais dans le droit interne, dans le droit criminel notamment, il y a aussi des principes d'une nature plus absolue auxquels la loi ne fait aucune exception pour le cas de simple nécessité. Il en est de même dans le domaine du droit des gens. Nous avons démontré que, dans le droit interne, la nécessité seule de celui qui commet des actes défendus sans restriction, ne rend pas ces actes légitimes et conformes au droit. Il n'y a aucune raison pour qu'il en soit autrement dans le droit des gens. Mais, en droit interne, on admet que, si ces actes demeurent intrinsèquement illégitimes, il se peut cependant que leur auteur ne soit pas punissable lorsqu'il a été entraîné par une extrême nécessité. Est-il possible de transporter cette règle dans le domaine du droit des gens?

41. Diverses raisons nous paraissent démontrer que cette assimilation par analogie est complètement impossible. La première c'est que l'Etat est un être impersonnel, une personne morale. Il n'agit point par lui-même, mais par ses représentants, par ses organes multiples. Il ne peut donc être question de la responsabilité ou de l'irresponsabilité morale de l'Etat lui-même, mais de sa responsabilité internationale à raison des actes de ceux qui le représentent, qui agissent pour lui. La responsabilité de l'Etat, de la nation, cesserat-elle d'être engagée parce que celui à qui la nation a confié ses destinées est un aliéné ou un illuminé? Evidemment non. La nation est responsable vis-à-vis des Etats étrangers des actes de ceux auxquels elle a donné mandat d'agir en son nom, ou auxquels elle a permis de le faire. Elle a le droit et le devoir de prendre des mesures, s'ils l'ont conduite dans une mauvaise voie. Mais la responsabilité de FEtat est engagée vis-à-vis des autres Etats dès que le fait matériel d'une violation du droit international est constant. La notion d'une irresponsabilité de l'Etat, à raison du fait que ses gouvernants auraient été irrésistiblement entraînés par

UQè nécessité extrême à violer le droit des gens, répugne aussi bien à la notion de l'Etat, que celle de son irresponsabilité à raison du fait que le chef du gouvernement serait un aliéné. Entre Etats, le fait matériel suffit. S'il est contraire au droit il engage la responsabilité de l'Etat et personne ne s'avisera de la contester en arguant de l'irresponsabilité morale de ceux qui le représentent.

42. L'impunité de l'Etat n'en pourra pas moins subsister en fait. Quand même il s'agit de violations manifestes du droit des gens, en faveur desquelles l'on ne pouri'ait pas alléguer l'ombre d'une nécessité, elle n'apparaîtra que trop souvent. L'histoire en offre des exemples fréquents et lamentables. Gela tient à l'organisation tout à fait imparfaite de ce que l'on a appelé la Société des Nations. Il n'y a pas jusqu'ici de juges entre nations, des juges auxquels elles doivent se soumettre et la Conférence de la Paix n'a pas admis l'arbitrage obligatoire. La répression des attentats au droit international ne peut être attendue que du sort toujours incertain et problématique des armes. L'Etat qui le£ a commis jouira donc souvent du bénéfice de Timpunité, bien qu'une justice trop souvent boiteuse, marchant pede claudo, suivant l'expression consacrée, puisse parfois lui en faire subir les conséquences^ même après des siècles. Mais la conscience pubhque du monde civilisé n'est heureusement pas aussi lente à flétrir des actes de ce genre, et leur impunité n'empêche pas qu'il ne faille les constater et les condamner. Si, par hasard, ils devaient être couronnés de succès, ce serait le cas pour la science, de répéter avec le poète : " Vidrix causa Dits placuit, sed vida Catoni „.

43. Ces observations nous conduisent à rencontrer une objection faite par les partisans absolus du jus necessitatis ou si l'on veut du jus extremae necessitatis à l'un des arguments par lesquels ses adversaires combattent ce droit. Nous avons dit et répété, après beaucoup d'auteurs, que, si l'on admet ce droit, toutes les lois de la guerre tombent en

poussière, et que, pour nous servir des expressions de AVestlake, les restrictions les plus élémentaires du droit de la guerre, même celles qui nous ont été léguées par l'antiquité ne seront pas sauvées. Lueder répond que l'on pourrait, avec tout autant de raison, soutenir qu'il n'y a pas de droit pénal, parce que ses prescriptions 7ie doivent pas être observées en cas de nécessité. Mais il commet une première erreur. Il n'est pas exact que les prescriptions du droit pénal ne doivent pas être observées en cas de nécessité. La vérité est que, lorsque l'auteur d'une infraction à la loi pénale à été entraîné irrésistiblement par la nécessité à la violer, il bénéficie personnellement de l'impunité. Mais Tillégitimité de l'acte n'en subsiste pas moins, et nous avons observé que cette cause de justification, qui n'est qu'une concession faite à la faiblesse humaine, ne peut être invoquée par un Etat. Nous devons y joindre une seconde observation. Il y a un juge en matière de droit pénal, qui appréciera si cet entraînement irrésistible a existé, s'il y avait, dans telle espèce donnée, une nécessité extrême, inéluctable, de nature à détruire la liberté morale de l'individu humain. Ce juge n'existe pas dans le droit international, et lors même qu'il existerait, il n'aurait à statuer que sur une seule question.- Or, cette question ne sera pas celle de la responsabilité, celle de la liberté morale, mais celle de savoir si l'acte contraire au droit des gens commis par un souverain, un chef de gouvernement, un homme de guerre était nécessaire pour vaincre. C'est à bon droit qu'on contesterait à ce juge toute compétence pour statuer sur cette question; et les généraux trouveraient sans doute ridicule qu'il prétendît l'apprécier plus justement qu'ils ne l'ont fait. La notion de la simple utilité, du simple avantage, se substituera rapidement dans leur esprit à celle de la nécessité absolue. Car il est fort naturel d'admettre que, pour vaincre, il est nécessaire de ne négliger aucun des moyens qui peuvent favoriser la victoire, qui peuvent procurer quelque avantage, dùt-on pour cela per fas et nef as, violer des conventions internationales, des conventions militaires, terroriser, commettre des actes de

barbarie, déporter en masse des travailleurs ou les employer à faire des tranchées, etc. Il ne s'agit pas ici d'une question de responsabilité. La thèse est bien : " Tout ce qui est nécessaire pour vaincre est légitime, tout doit plier devant la nécessité de vaincre „, et son aboutissement final, dès que les généraux reçoivent des instructions conformes, est bien la ruine complète de tout l'édifice du droit moderne de la guerre, œuvre lente à la construction de laquelle des siècles ont travaillé. Il n'y a pas jusqu'aux horreurs perpétrées pendant la guerre de trente ans, en faveur desquelles les généraux qui s'en sont rendus coupables et que la postérité a fiétris, n'eussent pu invoquer la nécessité de terroriser les populations, de leur enlever les ressources nécessaires pour continuer la guerre, etc.

44. Nous croyons avoir démontré qu'en théorie le jus necessitatis, tel que l'entendent les juristes allemands modernes, n'est pas admissible. Il est aisé de se convaincre que les Conférences de la Haye ne Tout nullement admis et il est certain qu'un toile général se serait élevé, si les délégués allemands avaient déclaré au moment où celle de 1899 achevait ses travaux, qu'il n'y avait pas une de ses prescriptions relatives aux lois de la guerre qui ne pût être violée en cas de nécessité extrême. La simple lecture du Règlement des lois et coutumes de la guerre sur terre suffit pour faire voir qu'il renferme des interdictions ou prescriptions absolues, établies sans aucune exception ni restriction, et d'autres, moins essentielles, sans doute, aux yeux du législateur international, auxquelles il est permis de déroger, en cas de nécessité. Les deux Conférences ont mûrement pesé lés considérations d'humanité et de justice d'une part, et les nécessités stratégiques et mihtaires de l'autre. Là où elles ont cru indispensable de subordonner la force obligatoire de telle ou telle disposition, à la condition que les nécessités du succès des opérations militaires n'exigent point une dérogation aux règles qu'elles traçaient, elles l'ont dit. C'est ainsi qu'elles l'ont dit s'agissant de l'interdiction d'enfermer les

prisonniers de guerre, nullement en ce qui concerne l'obligation de les traiter avec humanité. Le cas de nécessité est réservé dans larticle 15, il ne Test point dans l'article 2:2, ni dans l'article '^^la, malgré les observations allemandes qui insistaient sur la qu-estion de nécessité. Il ne l'a pas été davantage quant aux très nombreuses prohibitions de Tarticle Td, sauf en un seul point : la destruction et la saisie des propriétés privées ennemies. On trouve dans un même article, dans cet article 23, des dispositions absolues, sans exception, sans restriction, sans réserve aucune, et une disposition réservant le cas de nécessité. Et il est très remarquable que les premières concernent la personne, qu'elles intéressent plus immédiatement l'humanité, tandis que la dernière concerne les biens. De même l'obligation de prévenir les autorités avant de bombarder (art. 26), et celle d'épargner certains édifices à (kstination humanitaire (art. 27), ne doivent être observées que dayis la mesure du possible, ce qui veut dire qu'on peut se dispenser de les observer en cas de nécessité. Mais les dispositions des articles 23 à 32, 35, 36, 43 à 47, 49 et 50, sont absolues, tandis que les articles 48 et 51, alinéas 2, 52 et 53, sont subordonnés aux possibilités. Qu'en résulte-t-il? C'est qu'en présence de cette législation internationale, qui n'a pas du reste la prétention d'innover, il n'y a pas de droit de nécessité, en dehors des cas où elle Vadmet, pas plus qu'il n'y en a dans le domaine du droit interne en dehors des cas qu'il prévoit. Cette conclusion s'impose.

45. Un regard jeté sur les travaux préparatoires du Règlement de 1907 sufhrait pour détruire l'ombre même d'un doute à cet égard, si un doute pouvait subsister. Une seule des prohibitions édictées par le Règlement a été combattue par les représentants de l'Allemagne et repoussée par celle-ci, qui a accepté toutes les autres sans réserve. C'est celle de l'article 44. Cet article est conçu comme suit : " Il est interdit à un belligérant de forcer les populations d'un territoire occupé à donner des renseignements sur l'armée

de lautre belligérant ou sur ses moyens de défense „. C'est cette proposition qui fut vivement combattue par quelques délégués, principalement par les délégués militaires allemands et autrichiens : le général-major Gisel de Gieslingen et le major-général baron de Gundell. Pourquoi?... A raison de ce que pourraient exiger les nécessités de la guerre. Ils ont donc admis et ils devaient d'ailleurs admettre que l'affirmation nette de cette interdiction, sans réserve pour le cas de nécessité, excluait toute dérogation à la règle sous prétexte de nécessités militaires. " Il y a des pays „, disait le baron de Gieslingen, rapporteur, " pour lesquels les cartes sont imparfaitement établies; il est indispensable qu'un commandant d'armée puisse avoir recours à la population et prendre parmi elle des guides „. C'est donc à raison des nécessités militaires que Ton combattait la proposition. Si, dans la pensée même des délégués allemands et autrichiens, toutes les prohibitions du Règlement de 1907 devaient s'effacer et tomber devant les exigences des nécessités militaires, pourquoi cette opposition? Pourquoi l'Allemagne, l'Autriche et quelques autres pays n'ont-ils pas adhéré à cet article? Parce que, dans leur conviction, l'affirmation absolue d'une prohibition dans les conventions de La Haye, sans réserve pour les cas de nécessité, implique virtuellement l'exclusion de cette réserve.

46. La règle a été adoptée, malgré cette opposition. Elle l'a été à une majorité considérable, à la suite d'un éloquent discours de l'un des délégués des Pays-Bas, un général, lui aussi, mais un général qui avait fait du droit international Fobjet de ses études de prédilection : " Vous savez. Messieurs „ , disait-il, " que pour les habitants du pays, obliger à donner des renseignements, ne veut pas dire autre chose que les menacer de mort et que la menace, dans une guerre, est suivie de très près de l'exécution... Menacer de mort, si Ton ne veut devenir traître, est une violence et une cruauté à la fois ,,. Le Roi de Prusse, devenu depuis Empereur d'Allemagne, a dit dans la proclamation qu'il fit au peuple

français : " Les événements militaires m'ont conduit à passer la frontière de la France. Je fais la guerre aux soldats, non pas aux citoyens de la France. Ces derniers jouiront donc d'une entière sécurité dans leurs personnes et dans leurs biens, tant que, par des actes hostiles envers les troupes allemandes, ils ne me privent pas eux-mêmes du droit de leur donner ma protection „. " C'est tout autre chose, n'est-ce pas, que de menacer de la mort des habitants tranquilles qui n'ont pas fait de mal et de les forcer à la trahison „. Il n'est nullement question dans ce discours de réserves en faveur des nécessités militaires, pas plus qu'il nest question dans les objections faites par les opposants, de considérer ces réserves comme comprises dans le texte qu'ils combattaient. Les y introduire après coup serait se mettre en opposition formelle avec la volonté du législateur international.

47. Et, s'il en est ainsi, quant aux dispositions du Règlement de La Haye relatives aux rapports entre behigérants, peut-il en être autrement quant aux conventions relatives anx rapports des belligérants avec les Etats neutres? Il n'est pas douteux que les principes exposés ci-dessus recevront, à plus forte raison, application. Au surplus, il existe ici encore une législation internationale : la cinquième convention de La Haye, qui ne renferme pas cette clause restrictive. Aucune réserve n'y est faite en faveur des nécessités militaires. L'article premier pose nettement le principe que le territoire des Etats neutres est inviolable, et l'article 2 en fait ressortir immédiatement cette conséquence que : " Il est interdit aux belligérants de faire passer à travers le territoire d'un Etat neutre des troupes et des convois soit de munitions, soit d'approvisionnements „. Aucun intérêt, aucune nécessité stratégique ne peut donc justifier la violation de la neutralité. " L'accord était si bien établi en cette matière „ fait observer M. De Visschcr (1) " que l'Etat major allemand lui-

(1) Chai les De Visschei-, La lielgique el les juristes Allemands, \). 45 el h'riegs-* gebrauch im Laiidltriege, 1902, p. 74.

même avait renoncé, sur ce point, à sa théorie favorite et condamné implicitement la violation des territoires neutres, quand bien même les nécessités militaires exigeraient cette violation {cmch wenn das Bedurfniss des Krieges einen solcheii Eingriff verlangen sollté). „

48. Combien cette règle, admise même quand il s'agit d'une neutralité ordinaire, ne s'impose-t-elle pas à plus forte raison lorsqu'il s'agit d'une neutralité que les belligérants se sont solennellement engagés à respecter, qu'ils ont même garantie! Le belligérant qui viole la neutralité dans ce cas, commet une double infraction contre le droit international. Il ne viole pas seulement les règles générales établies par la Conférence de La Haye, et bien avant cette Conférence par les usages internationaux, il foule aux pieds un traité, une promesse solennelle qui le lie vis-à-vis du neutre, qui le lie aussi vis-à vis de son adversaire. L'attentat au droit du neutre se complique et s'aggrave d'une déloyauté vis-à-vis de " Tennemi.Il nous est agréable de constater que, si des savants jurisconsultes appartenant à un pays où l'on n'avait pas reculé devant un acte aussi grave, se sont laissé entraîner eux aussi par un patriotisme excessif, irrésistible peut-être, à absoudre un acte aussi grave, d'autres ont su résister et protester plus ou moins directement, par exemple le docteur Hans Wehberg dont la protestation est nette et l'éminent jurisconsulte Lammasch, professeur émérite à l'Université de Vienne, qui, dans un article remarquable intitulé : Vertragstreue in Volckerrecht, se demande : 5-*// sèraii vrai désormais* que les traités ne valent pas le papier sur lequel ils sont écrits (scrape of paper), et démontre avec une logique puissante, que même le changement de circonstances ne peut, à moins d'une stipulation expresse, dégager de leur observation, et que la fameuse clause rébus sic stantibus ne doit pas être sous-entendue dans les conventions internationales. A plus forte raison ne peut-on invoquer, pour se soustraire à leurs stipulations, un état de choses qui est précisément celui en vue duquel le traité a été conclu, c'est-à-dire

la surveiiance d'une guerre entre les contractants, garants conjoints de la neutralité d'un Etat désintéressé dans la querelle, et la nécessité pour l'un d'eux de violer cette neutralité pour avoir plus promptement raison de son adversaire.

49. Nous croyons avoir démontré qu'il n'existe pas de jus necessitatis dans le sens admis par la science moderne allemande, avec l'ampleur qu'elle lui a attribuée, moins encore dans le domaine du droit international que dans celui du droit interne. Ce prétendu droit n'est pas plus admissible en théorie, au point de vue de la saine doctrine du droit international, que dans le droit positif écrit ou non écrit. Dans les rapports entre nations ce droit serait destructif de toutes les limitations, de toutes les restrictions que la justice, la loyauté, l'humanité, ont imposées à l'activité homicide et destructrice des belligérants, tant vis à- vis de leurs adversaires que vis-à vis des neutres. Il est bien vrai sans doute que toute rigueur inutile doit être répudiée et condamnée. Mais il n'est pas vrai que tout ce qui est utile, ou paraît même nécessaire à un belligérant, devienne par cela même licite. L'article 4 du Manuel de l'Institut contient à cet égard une disposition assez vague encore, mais cependant féconde en conséquences. Après avoir déclaré que " les lois de la guerre ne reconnaissent pas aux belligérants une liberté illimitée quant aux moyens à nuire à l'ennemi, en se gardant bien de dire qu'en cas de nécessité cette liberté existe, l'article ajoute : " Ils doivent s'abstenir notamment de toute rigueur inutile, ainsi que de toute actioif déloyale, injuste ou tyrannique.Celdi marque bien qu'il y a deux ordres de prohibitions. L'article condamne toute rigueur inutile et il condamne en outre, sans se préoccuper de la question de savoir si elle est inutile ou nécessaire, toute action contraire à la loyauté, à la justice ou à l'humanité. Et, dans cette œuvre de l'Institut, comme dans celle de la Conférence de la Paix, on rencontre, en effet, des prohibitions absolues, d'autres qui n'apparaissent que sous la réserve des cas de

nécessité. Est-ce que ces deux ordres de dispositions n^apparaissent pas déjà dans les Instructions de Lieber pour les armées des Etats-Unis eu campagne? Est-ce que larticle 4 de ces Instructions n'ordonne pas, même en cas de proclamation de la loi martiale, de respecter strictement les principes de justice, d'honneur et d'humanité ? Est-ce que l'article 1 1 ne contient pas nombre d'interdictions absolues, notamment celle des actes de cruauté, celle de la mauvaise foi dans les engagements contractés avec l'ennemi durant la guerre, celle de l'infraction aux stipulations solennellement contractées par les belligérants en temps de paix, avec l' intentio7i avouée de les maiiitenir en vigueur dans le cas où la guerre interviendrait entre les Puissances cofitractantes. Et, si l'article 15 autorise expressément certains actes en cas de nécessités militaires, l'article 16 n'en mentionne-t-il pas d'autres que les nécessités militaires n'autorisent jamais? Cette réglementation est ancienne cependant. Elle date de 1863, c'est-à-dire d'une époque à laquelle les idées humanitaires n'avaient pas fait les progrès qu'elles ont réalisés depuis. Elle a été faite en vue d'une guerre civile la plus incivile de toutes les guerres. Seràit-il vrai que depuis la civilisation ait marché à reculons?.,.

50. Non. Les principes sont restés les mêmes. Ils sont consacrés virtuellement, nous l'avons vu, par les Conventions iu ter nationales les plus récentes, consacrés par les usages internationaux, consacrés par la conscience publique universelle, proclamés par des réunions de jurisconsultes appartenant à tous les pays et par l'immense majorité des savants, sauf un certain nombre de jurisconsultes allemands. Ils sont fondés sur la justice, sur la raison, sur l'intérêt commun de tous les Etats civihsés. Ils disent que, même dans la guerre, la nécessité de guerre (et il faut bien se résigner à le confesser, on entend par là la nécessité de vaincre), n'est pas la loi suprême autorisant la violation de toutes les autres, de toutes les règles de justice, d'honneur et d'humanité. Ce/w5 necessitatis, tel qu'on l'entend, tel qu'on le préconise dans

quelques ouvrages allemands récents, n'est qu'une monstrueuse invention en contradiction complète avec les vrais principes du droit des gens. Et, quelles que soient les protestations de ceux qui s'en sont faits les défenseurs, quelle que soit, comme le fait très bien observer Westlake, l'innocence de leurs intentions, elle peut aboutir à la ruine complète de tout l'édifice du droit moderne de la guerre. Si elle était admise, * les restrictions les plus élémentaires du droit de la guerre, même celles qui nous ont été transmises par l'antiquité ne seraient point sauves,,. Ainsi s'exprime Westlake et nous croyons avoir démontré quil en est bien ainsi (1).

(1) Westlake, Inlernalional Law, t. H, p. 128(2'"« édition) : " The most elenientary restraints on war, which have been handeJ down fioni antiquity, are not safe. ,