CHAPITRE VI

Du caractère ennemi.

1162. Après avoir exposé les principes généralement admis en ce qui concerne la liberté du navire neutre et la liberté de la cargaison neutre, nous sommes naturellement conduit à déterminer quand un navire peut être considéré comme neutre, et jouir des immunités résultant de la neutralité, quand une cargaison peut être considérée comme telle. Ces questions en apparence si simples ne sont pas sans présenter parfois de graves difficultés.

SECTION I

Caractère ennemi du navire. Neutralité du navire.

La Déclaration de Londres (chap. VI, Du caractère ennemi, art. 57) porte que le caractère neutre ou ennemi du navire est déterminé par le pavillon qu'il a le droit de porter. Cette disposition est claire mais incomplète comme on le verra plus loin. Il suffit de jeter un coup d'œil sur les diverses propositions en présence desquelles la Conférence s'est trouvée, pour se rendre compte des incertitudes de la doctrine et de la pratique des Etats jusqu'à la Déclaration de Londres. Les Etats-Unis n'ont pas exprimé leurs vues dans leur mémorandum, mais, parmi les autres Etats, six sur neuf : Allemagne, Autriche-Hongrie, Espagne, Italie, Pays- Bas et Russie, ont proposé de considérer le pavillon comme signe caractéristique de la nationalité. La Russie précise : c'est le pavillon que le navire a le droit de porter. Mais d'après quelle loi appréciera- t-on ce droit? L' Autriche-Hongrie, l'Espagne, l'Italie s'expliquent clairement : c'est d'après la loi du pays dont le navire a arboré le pavillon. Par opposi-

Lion à la loi du pavillon, l'Angleterre propose nettement de considérer le domicile du propriétaire comme l'élément dominant pour décider si la propriété capturée est ennemie ou neutre; la France donne la préférence à la nationalité du propriétaire pour ce qui concerne la nature de la cargaison. Elle ne propose rien quant à la détermination de la nationalité du navire. Mais elle a soutenu le principe de la loi du pavillon. Le Japon suggère un système compliqué mais très favorable à l'attribution du caractère ennemi tant au navire qu'aux marchandises. On voit que les quelques Etats défavorables au critérium de pavillon ne s'accordaient guère ; et il était dès lors probable que le pavillon l'emporterait comme caractéristique de la nationalité du navire. Il l'a emporté en effet. M. Louis Renault a constaté, dans ses rapports à la Commission et à la Conférence, que cela est conforme à la pratique commune la plus répandue. L'article 57 de la Déclaration ajoute cependant les mots : qu'il a le droit de 'porter, et telle est aussi l'opinion la plus générale. Il ne dit pas en termes exprès d'après quelle loi on jugera de ce droit. Mais, comme, on ne peut arborer le pavillon d'un Etat sans y être autorisé par celui-ci, il va de soi que c'est d'après la loi de cet Etat. Le rapport a du reste observé que cela s'entend naturellement du pavillon que le navire est en droit d'arborer conformément aux lois qui régissent le port de ce pavillon (1). Ainsi expliqué ce principe correspond exactement à la règle du § 25 du Règlement des prises, voté à Turin par l'Institut de droit international (2). Et telle est aussi la règle proposée par M. Kleen en ces termes : " Est neutre tout navire portant de droit le pavillon d'un Etat neutre, conformément à sa législation „. Comme il n'y avait d'opposants que l'Angleterre et le Japon, lesquels du reste n'ont guère insisté, le principe a triomphé facilement. Il est conforme à la pratique suivie par la plupart des Etats. En présence des divergences graves existant entre les législations, sur la question de savoir si et, dans quelle mesure, un

(1) Actes de la Conférence, p. 331.

(2) Annuaire de V Institut .

navire doit appartenir à des nationaux d'un pays, pour être admis à arborer le pavillon de ce pays (1), il n'était guère possible d'adopter un autre système. Il serait sans doute très utile qu'une convention internationale générale vint uniformiser les conditions nécessaires pour que l'autorisation de porter le pavillon d'un Etat soit accordée à un navire. L'Institut de droit international l'a compris il y a longtemps déjà. En 1896, lors de la session de Venise, il a voté à la presque unanimité, sur le rapport de M. Asser et de Lord Reay, après une sérieuse discussion, un projet de convention sur cette matière (2). Il semble cependant qu'en présence de la diversité grande des législations, la Conférence de Londres n'ait pas espéré arriver à un accord et, en attendant, la seule règle à laquelle elle pût s'arrêter était bien celle qu'elle a adoptée.

1164. Mais pour qu'un croiseur qui rencontre un navire portant pavillon neutre puisse constater s'il a le droit de l'arborer, il faut nécessairement que ce navire soit muni de documents établissant qu'il y est autorisé, et les usages internationaux ont toujours exigé qu'ils le soient. Tous les Etats maritimes ont édicté des prescriptions, quant aux documents dont leurs navires doivent être munis, spécialement lorsqu'il s'agit de subministrer cette preuve. Malheureusement, ici encore, il existe une certaine diversité et, en présence de cette diversité, il faut nécessairement appliquer quant au mode de preuve du droit au pavillon, la même règle que quant aux conditions nécessaires pour que ce droit puisse être concédé. M. Kleen énumère très longuement les documents, appelés généralement papiers de bord (shippaper, schiffspapiere), dont les navires doivent être munis d'après

(1) D'après la législation allemande il faut que le navire appartienne à des nationaux. Il doit leur appartenir également d'après les législations des Etats-Unis, de l'Angleterre, du Brésil, de Norvège, de Portugal, de Russie, pour les deux tiers, et pour moitié au moins par beaucoup d'autres législations. La concession du droit de pavillon est en outre subordonnée souvent à des conditions très diverses suivant les pays.

(2) Annuaire de 1896, p. 261.

leur législation nationale, soit pour établir leur nationalité, soit dans un but de police ou d'hygiène. Dans un ouvrage général, nous ne pouvons donner ces détails et nous nous bornons à renvoyer à ce qu'en dit ce savant auteur (1). Le seul point sur lequel nous devions insister c'est que, si la modalité de la preuve est régie par les législations internes, il faut cependant toujours une double preuve, celle de l'existence du droit au pavillon, celle de l'identité du navire qui l'invoque, ce qui suppose des indications sur son nom, sa nature, ses dimensions, etc.. Il est superflu de dire que les documents qui peuvent intéresser un belligérant sont ceux qui concernent la nationalité. Ceux qui sont avant tout relatifs à la nature et à la destination du chargement peuvent les intéresser cependant aussi, même la neutralité étant admise, au point de vue de la question de contrebande.

SECTION II

Caractère ennemi de la cargaison.

1165. La question de savoir quand la cargaison doit être considérée comme neutre a donné lieu à beaucoup plus de difficultés devant la Conférence de Londres et l'on peut dire que la solution qu'elle a adoptée n'est pas une solution. L'article 58 dit que " le caractère neutre ou ennemi des marchandises trouvées à bord d'un navire ennemi est déterminée par le caractère neutre ou ennemi de leur propriétaire. „ Mais comment se déterminera le caractère neutre ou ennemi du propriétaire? Est-ce d'après la nationalité de celui-ci, ou d'après son domicile comme on Ta toujours soutenu en Angleterre, tandis qu'en France on a donné la préférence à la nationalité? L'article ne le dit pas et c'est, comme le constate le rapport présenté à la Conférence par la Commission " parce qu'il a été impossible d'arriver à une entente sur ce point „ (2). Ce qui en résulte c'est le maintien

(1) Kleeo, t. II, pp. 80 et suiv.

(2) Actes de la Conférence de Londres, p. 370.

d'une situation fâcheuse au plus haut point et l'on se demande ce que devrait faire une Cour Internationale des Prises dans ces circonstances. Voici un belligérant qui saisit, sur un navire ennemi, une marchandise appartenant à un neutre mais à un neutre domicilié dans ce pays ennemi. La saisie sera valable d'après la doctrine et la pratique anglaises, nulle d'après la pratique et la doctrine françaises. Que fera la Cour internationale? Appliquera-t-elle les principes anglais si le capteur est Anglais? Mais pourquoi les appliquer de préférence aux principes français, ou aux principes allemands, si la marchandise saisie sur un navire ennemi allemand appartient à un Français domicilié en Allemagne? Un tribunal national des prises se tirerait d'affaire aisément. Il appliquerait sa propre loi. Mais un tribunal international?... Il est facile de dire qu'il appliquera, à défaut de conventions internationales, le droit international ou même les principes généraux de la justice et de l'équité, comme le prescrit l'article 7 de la Convention de La Haye sur l'établissement d'une Cour internationale des prises. En fait l'appréciation des règles du droit international et des exigences de la justice et de l'équité dépendra de la composition de la Cour.

1166. Il faut cependant rendre hommage à la Conférence. Elle a tout fait pour arriver à l'unanimité. Les discussions ont été sérieuses et approfondies. Elle n'y est point parvenue. Elle a du reste résolu d'autres questions qui présentaient une réelle importance. C'est ainsi qu'en admettant qu'une marchandise transportée par mer est considérée comme neutre ou ennemie, selon qu'elle est la propriété d'un neutre ou d'un ennemi, elle a maintenu incontestablement une règle très ancienne déjà consacrée par le Consulat de la mer, et s'est certainement conformée à l'esprit de la Déclaration de Paris ainsi que de la Convention de La Haye de 1907. C'est, semble-t-il, cette considération qui a déterminé sa décision (1). Elle se trouvait cependant en présence de pro-

(1) Actes de la Conférence, pp. 280 et 281.

positions très diverses que le Comité juridique a examinées avec un soin minutieux, tendant à déterminer le caractère de la marchandise soit d'après celui de l'expéditeur, soit d'après celui du destinataire, soit d'après celui du porteur de risques, et le Comité juridique nous paraît avoir très bien démontré, dans son lumineux rapport, que la substitution de ces notions nouvelles à une notion ancienne consacrée par les siècles ne présenterait pas d'avantages sérieux.

En somme, c'est ici le droit ancien qui a été maintenu. Et l'on a dû se résigner malheureusement à laisser subsister les divergences qu'il présente, en ce qui concerne l'adoption du critérium de la nationalité ou du domicile, pour déterminer le caractère ennemi ou neutre du propriétaire. A notre sens, celui de la nationalité, outre qu'il est adopté par la plupart des Etats, serait préférable. En faveur de la. règle du domicile on a fait valoir qu'elle répond mieux au but de la capture et que, seule, elle permet d'atteindre le commerce de l'ennemi..., " car le commerce d'une personne, c'est le commerce du pays où il est fait „ (1). Ainsi s'exprime la Commission, dans son rapport à la Conférence, bien qu'elle semble plutôt favorable au principe de la nationalité qu'on base, dit-elle, sur des raisons identiques et parce qu'il atteindrait davantage la puissance commerciale de l'ennemi, le commerce de l'étranger apparaissant plutôt comme un élément de la richesse et de la prospérité de son propre pays. On fait valoir aussi en faveur de la règle du domicile, que le domicile est une question de fait, plus facile à déterminer que la nationalité, mais ceci nous semble une singulière illusion. S'il ne fallait apprécier la question et juger le débat que d'après l'intérêt qu'un belligérant aurait à adopter la règle du domicile, plutôt que celle de la nationalité, nous serions fort tenté de donner la préférence à la première, surtout si l'on entend par domicile en cette matière, comme le font souvent les Anglais, le centre des opérations commerciales. Mais l'intérêt ne suffit pas pour créer le droit vis-à-vis d'un neutre, c'est-à-dire d'une personne complètement étran-

(1) Actes de la Conférence, p. 331.

gère à la guerre. Il est absolument injuste de la dépouiller de son bien, sous prétexte qu'elle est domiciliée en pays ennemi, ce qui est son droit incontestable et ne constitue, de sa part, la violation d'aucun devoir. Gomme le constate le mémorandum soumis à la Conférence de Londres par le délégué de rAutriche-Hongrie, la règle de la nationalité est adoptée par presque tous les Etats et presque tous les auteurs. Nous n'hésiterons pas à lui donner la préférence, parce qu'elle est juste.

1167. Il n'y a pas eu de difficulté sur l'adoption du principe établi par l'article 59 de la Déclaration de Londres que : " Si le caractère neutre de la marchandise trouvée à bord d'un navire ennemi n;est pas établi, la marchandise est présumée ennemie. „ Cette présomption qui a toujours été admise se justifie par le fait qu'elle se trouve sous pavillon ennemi. Mais il se peut que la marchandise change de propriétaire, pendant le cours de l'expédition, avant d'arriver à destination. L'article 60 de la Déclaration de Londres ne prévoit qu'un cas : celui où elle était ennemie et où elle devient neutre par suite d'un transfert opéré en cours de route. On n'a pas cru nécessaire de prévoir un autre cas qui peut se présenter également, c'est celui où elle était propriété neutre au moment de l'expédition et devient propriété ennemie. C'est que ce cas ne présente à notre sens aucune difficulté, puisqu'aucun soupçon ne peut s'élever sur les intentions des parties. Le belligérant ne renoncera certainement pas à tirer parti de ce changement qui lui est favorable. Mais, si la marchandise ennemie au moment de l'expédition devient propriété neutre en cours de route, le belligérant doit-il tenir compte du transfert qui a produit ce résultat? Oui, dit l'article 60 alinéa 1er de la Déclaration de Londres, si le transfert a eu lieu avant l'ouverture des hostilités. Non, s'il a eu lieu après. * Le caractère ennemi de la marchandise chargée à bord d'un navire subsiste jusqu'à l'arrivée à destination nonobstant un transfert intervenu pendant le cours de l'expédition, après l'ouverture des hostilités. „ D'où il

résulte que ce caractère ne subsiste pas s'il a eu lieu avant, bien entendu si, avant l'ouverture des hostilités, la marchandise a été transférée à un neutre.

1168. Ici surgit cependant la difficulté que l'on pourra toujours rencontrer, comme l'a fait observer avec raison M. Kriege, même en l'absence de transfert, si l'on admet que le caractère neutre doit dépendre de la question de savoir si la marchandise appartient à un neutre. Certaines législations font résulter la translation de la propriété du seul fait de la Convention qui la stipule, d'autres exigent la tradition. D'autres divergences peuvent exister sur le point de savoir si, dans tel cas donné, la marchandise peut être considérée comme propriété du neutre qui Ta acquise. Le Comité s'est demandé s'il conviendrait de saisir la Commission du conflit des lois qui parfois s'élèvera sur ce point. Il s'est prononcé pour la négative, et la Conférence l'a suivi. " Il y a là „ dit le Comité u une question spéciale de droit international privé, touchant à de nombreux intérêts commerciaux et qui ne paraît pas rentrer dans le programme de la Conférence (1) „. Rien n'est plus vrai au point de vue d'une méthode rigoureuse. Nous croyons cependant que la Conférence eût fait une œuvre utile en la tranchant au point de vue de la question spéciale de droit international public qu'elle avait à résoudre et quelle a résolue. Nous croyons qu'elle pouvait le faire, à raison de la gravité des intérêts sur lesquels elle devait statuer. " Jusqu'à présent lorsqu'un conflit de lois s'est présenté sur ces questions „ dit encore le Comité u les tribunaux ont appliqué, sinon leurs propres lois concernant le litige, du moins leurs propres principes sur la solution des lois „. Eh bien ! c'est précisément ce qui ne devrait pas être et ce qu'il aurait été facile d'éviter, en disant par exemple qu'à ce point de vue spécial la propriété sera ainsi transmise à partir du moment où la convention, en vertu de laquelle elle s'opère, aura acquis date certaine. Et cela serait parfaitement rationnel, parce qu'il s'agit

(1) Actes de laConférence de Londres, p. 282.

avant tout de savoir si c'est un neutre ou un ennemi que la capture et la confiscation dépouilleraient de sa propriété. Or, à ce point de vue il est indifférent que la propriété doive déjà être considérée comme acquise dans la rigueur du droit, ou si son acquisition est certaine et doit nécessairement résulter ultérieurement de la Convention. Ajoutons toutefois qu'il y a, en matière de commerce maritime, certaines traditions brevi manu qui semblent de nature à faire disparaître la difficulté.

1169. L'alinéa 2 de l'article contient une disposition qui touche au droit international privé et qui atteste, il faut le dire, le soin extrême avec lequel la conférence de Londres s'est attachée à faire œuvre équitable et complète. u Toutefois si, antérieurement à la capture, un précédent propriétaire neutre exerce, en cas de faillite du propriétaire ennemi actuel, un droit de revendication légale sur la marchandise, celle-ci reprend son caractère neutre. (1) „ Ce droit de revendication rentre dans ce que l'on appelle en droit anglais le stoppage in transita, c'est le droit qui appartient à tout expéditeur de marchandises destinées à être consignées, de contremander le bill of lading... et de recouvrer possession des marchandises en cours de route en tout temps, avant leur arrivée au port de destination. Seulement, d'après les lois de la guerre, ce droit ne peut être exercé qu'en cas de faillite imminente et confirmée par les événements subséquents du cosignataire. L'effet de Fexercice de ce droit est d'après Halleck (2) d'exempter la propriété de la capture lorsque la consignation avait été faite originairement par un neutre à un ennemi, mais aussi de la soumettre à la capture si la consignation avait été faite par un ennemi

(1) M. Fusinato {Actes, p. 206) a exprimé la crainte que cette disposition ne donne lieu à des fraudes. M. Fromageot a fait ressortir que l'intervention judiciaire rendrait les abus difficiles et il a été convenu d'introduire dans le rapport une phrase qui établisse que la faillite ne devra pas être simulée, et qui, par conséquent, reconnaisse la compétence de la Cour des prises aussi sur ce point. C'est ce qui a été fait.

(2) Halleck, op. cit., t. II, pp. 107 et suiv.

à un neutre, le propriétaire primitif rentrant dans ses droits dans l'un et dans l'autre cas. Cela est incontestablement très logique, mais l'article 60 alinéa 2 ne consacre qu'une des conséquences du système, celle favorable à l'exemption de capture. Malgré notre répugnance contre la capture, nous croyons que, si par l'exercice de droit de revendication la marchandise devenue propriété ennemie redevient propriété neutre et est exempte de capture et de confiscation, elle y devient logiquement sujette lorsque, par l'exercice de ce droit, elle cesse d'appartenir à un neutre et est redevenue propriété ennemie.

1170. La Conférence de Londres n'a point prévu un cas qui sera du reste vraisemblablement très rare, c'est celui où le propriétaire de la marchandise change de nationalité pendant que la marchandise est en cours de route. Le cas peut cependant se présenter. Il nous paraît logique que l'on ne tienne compte que de la nationalité existant au moment de la saisie: Il n'est guère admissible et il est probablement impossible qu'un acte aussi important qu'un changement de nationalité puisse être accompli dans le seul but de soustraire des marchandises à la saisie, et qu'il y ait pratiquement moyen de l'accomplir assez rapidement.

1171. En résumé les règles admises par la Conférence de Londres, en ce qui touche la détermination de la nature neutre ou ennemie de la cargaison ne semblent guère s'écarter des règles le plus généralement admises par les usages internationaux et par la doctrine. Il est probable que, dans les cas même où l'on ne pourrait s'en prévaloir comme conventionnellement obligatoires, les Etats belligérants et neutres s'inclineraient devant leur autorité doctrinale. Westlake mentionne cependant une règle anglo-américaine, en vertu de laquelle la possession du sol imprime au propriétaire de celui-ci le caractère du pays; the character of the country, pour autant qu'il s'agisse du produit d'une plantation, lorsque ce produit est transporté dans un autre pays,

quel que soit le lieu de résidence du propriétaire. a La conséquence en est „, dit-il, * que le produit des plantations d'une personne dans la colonie d'un ennemi, bien qu'expédiée en temps de paix, peut être considérée comme la propriété de l'ennemi. Ce produit est exempt de capture s'il est vendu à un ami (un allié ou un neutre), il y est sujet aussi longtemps qu'il appartient au propriétaire du sol „. Et Westlake invoque en ce sens une décision de Lord Stowell, dans l'affaire du Phœnix, où il est dit que c'est là une règle ancienne qui n'est plus sujette à discussion (1). M. Charles Dupuis, dans son ouvrage sur le droit de la guerre maritime d'après les doctrines anglaises (2), mentionne aussi ce système et cite un exemple classique de son application; celui des trente barils de sucre de M. Bentzon. On ne peut certainement exposer avec plus de clarté qu'il ne le fait les motifs sur lesquels repose cette conception que les autres Etats ignorent, et nous nous contenterons de renvoyer à son livre. Sa conclusion est que les effets de la doctrine anglaise, pour rigoureux qu'ils soient, u s'expliquent par le but même de la guerre „, et il est clair en effet que si l'intérêt du belligérant suffit à justifier les atteintes au droit des neutres, cet intérêt peut exister. Mais nous ne saurions admettre qu'il en soit ainsi et cette conception spéciale du droit anglais n'a été ni défendue ni exposée devant la Conférence de Londres. Bien que l'Angleterre n'y ait pas expressément renoncé, il semble qu'il y ait dans cette attitude une adhésion implicite à la règle nouvelle qui proscrit certainement, comme le fait remarquer M. Charles Dupuis * toute attribution du caractère ennemi soit à raison de l'origine de la marchandise (produits du sol ennemi), soit à raison de son incorporation dans le commerce ennemi, lorsque leur propriétaire est neutre „ (3). Au surplus ce n'est qu'en faisant violence au texte de la Déclaration de Paris que ces doctrines anglaises ont pu se maintenir si longtemps.

(1) Westlake, op. cit., t. II, p. 174.

(2) Op. cit., n° 139.

(3) Ch. Dupuis, Le droit de la guerre maritime d'après les Conférences de La Haye et de Londres, n° 72.