CHAPITRE VII

Transfert de pavillon.

1172. Après avoir' exposé les caractères qui déterminent la neutralité d'un navire, la Conférence a dû nécessairement s'occuper du cas où un navire privé belligérant changerait de pavillon et se transformerait en navire neutre, soit pour échapper à une capture éventuelle par l'ennemi et pour bénéficier de l'immunité des navires neutres, soit sans aucune intention de ce genre. Il est évident au surplus que, quelle que soit l'intention dans laquelle un acte de ce genre est accompli, il aura toujours pour résultat, aussi longtemps que la saisie et la capture de la propriété privée ennemie dans la guerre maritime ne seront pas abolies, d'affaiblir les moyens d'action d'un belligérant contre son adversaire.

La doctrine et la pratique des nations ont toujours subordonné à certaines conditions la reconnaissance de la validité d'un transfert de pavillon ayant pour effet de transformer un navire de commerce belligérant en navire neutre, ce transfert ayant pour effet d'énerver la guerre au commerce, dans la guerre maritime. Mais, lorsque la Conférence de Londres se réunit, les Etats suivaient encore des règles très diverses. M. Charles Dupuis résume fort bien leurs divergences (1). La France, l'Italie, les Pays-Bas, la Russie et les Etats-Unis admettaient sans restriction la validité du transfert antérieur à l'ouverture des hostilités. La Grande- Bretagne, l'Espagne et le Japon exigeaient pour la validité du transfert opéré en prévision des hostilités la preuve que la cession avait été complète et de bonne foi. L'Allemagne, la France et la Russie déclaraient nul le transfert de pavillon postérieur à l'ouverture des hostilités. Les autres Puissances admettaient la validité de ces transferts, ou bien sans conditions (?) ou bien sous conditions. La Grande-

(1) Charles Dupuis, op. cit. (1911), n°62.

Bretagne et les Etats-Unis d'Amérique exigeaient également " la bonne foi „ mais ne l'entendaient pas de la même manière. Pour les Etats-Unis la bonne foi existerait si la convention relative au transfert était sincère et définitive et ne comportait rien de fictif ou d'irrégulier. Pour la Grande- Bretagne, la bonne foi supposait l'absence, parmi les motifs du transfert, de l'intention de soustraire le navire à l'effet du droit de capture „.

1173. L'accord se fit, comme l'observe très bien M. Dupuis, à l'ouvrage duquel nous renvoyons pour les détails, en écartant les solutions absolues. Le système français était assurément le plus simple, mais les solutions les plus simples ne sont pas toujours les plus justes, et la vraie justice, la vraie équité ne vit que de distinctions. Le système de la Déclaration de Londres est un système transactionnel qui combine assez heureusement les divers systèmes en vigueur, sauf certaines réserves cependant. L'article 58 s'occupe des transferts sous pavillon neutre effectués avant l'ouverture des hostilités. D'après la doctrine et la pratique françaises, ce transfert était toujours valable. Il ne l'est pas toujours d'après la Déclaration de Londres bien qu'il le soit en principes. L'article 55 alinéa 1 porte : * Le transfert sous pavillon neutre d'un navire ennemi, effectué avant l'ouverture des hostilités, est valable, à moins qu'il ne soit établi que ce transfert a été effectué, en vue d'éluder les conséquences qn'entraîne le caractère du navire ennemi... „ c'est-à-dire la saisie et la capture. D'où il suit que l'on considère cette intention comme caractérisque de la mauvaise foi ; mais c'est au belligérant en règle, à prouver que cette intention existe. S'il le prouve la capture est justifiée. Nous préférons de beaucoup le. système français d'après lequel le transfert opéré avant l'ouverture des hostilités est toujours valable, bien entendu à la condition qu'il soit sérieux et non pas purement fictif. Aussi longtemps que les hostilités ne sont pas ouvertes, pourquoi priverait -on les ressortissants d'un futur belligérant du droit de se défaire d;un bien qui

serait exposé aux entreprises de l'ennemi? La guerre, l'état de guerre n'existe pas. En vendant son navire à un neutre pour éviter qu'en cas de guerre venant à éclater il ne soit saisi et capturé par les croiseurs ennemis, le ressortissant d'un futur Etat belligérant accomplit un acte parfaitement légitime, il l'accomplit dans la plénitude de ses droits. L'intention dans laquelle il l'accomplit est absolument irréprochable. Considérer cela comme de la mauvaise foi constitue un intolérable abus surtout si l'aliénation a été faite avant tout acte d'hostilité. La doctrine et la pratique américaines ne considèrent pas une pareille intention comme caractérisant la mauvaise foi et rendant le navire sujet à capture, même quand il s'agit d'une aliénation faite après l'ouverture des hostilités. Mais si l'aliénation se produit avant, si elle est sérieuse, réelle, la considérer comme nulle à raison de cette intention parfaitement légitime est chose inadmissible, d'autant plus inadmissible que l'on ne se préoccupe pas de l'intérêt et des droits du neutre qui est partie dans la vente, et que l'on n'exige pas même qu'il y ait collusion de sa part.

Le second alinéa de l'article 55 vient encore aggraver la portée du premier. Cette intention criminelle au premier chef est présumée sauf preuve contraire " si l'acte de transfert ne se trouve pas à bord alors que le navire a perdu sa nationalité belligérante moins de 60 jours avant l'ouverture des hostilités... „. Le fait que l'acte de transfert ne se trouve pas à bord ne paraît guère de nature à rendre le transfert suspect, au point de vue de l'intention de faire échapper le navire à la saisie. Il pourrait seulement faire naître des doutes sur la sincérité et la réalité du transfert ; mais s'il n'en existe pas, si le transfert est bien réel, c'est surtout quand il aura été opéré pour faire échapper le navire à la saisie et à la capture que l'acte de transfert se trouvera à bord et, s'il n'y est pas, on devrait plutôt présumer que le transfert n'a point été opéré dans cette intention prétendument criminelle. La vérité est que le transfert ne devrait rester sans effet que s'il est fictif, lorsqu'il a eu lieu avant la guerre, avant les hostilités.

A la présomption sauf preuve contraire contre l'auteur du transfert établie par le deuxième alinéa de notre article succède heureusement une présomption absolue en sa faveur, présomption qui agira même si l'acte de transfert ne se trouve pas à bord et le fait que cet acte ne se trouve pas à bord a pour seule sanction que la saisie du navire ne peut dans ce cas donner lieu à des dommages-intérêts. C'est lorsque le transfert a été effectué plus de trente jours avant l'ouverture des hostilités. * Il y a présomption absolue de validité d'un transfert effectué plus de trente jours avant l'ouverture des hostilités, s'il est absolu, complet, conforme à la législation des pays intéressés, et s'il a cet effet que le contrôle du navire et le bénéfice de son emploi ne restent pas entre les mêmes mains qu'avant le transfert. Toutefois, si le navire a perdu la nationalité belligérante moins de soixante jours avant l'ouverture des hostilités et si l'acte de transfert ne se trouve pas à bord, la saisie du navire ne pourra donner lieu à des dommages-intérêts. „ Dans ce dernier alinéa on prévoit évidemment le cas où la saisie, c'est-à-dire, la prise de possession du navire n'a pas été suivie de capture, d'adjudication par la Cour des prises. L'absence de l'acte de transfert à bord a donné lieu provisoirement à des soupçons et, bien que le navire ne soit pas condamné, le saisissant ne sera point passible des dommages-intérêts. Cela se conçoit. Mais ce qu'il importe de remarquer c'est qu'en vertu de l'alinéa précédent, dès que le transfert a été effectué plus de 30 jours (bien que moins de soixante jours) avant l'ouverture des hostilités,- on ne peut plus l'attaquer du tout, même en prouvant que le transfert aurait été opéré pour faire échapper le navire à la saisie, s'il est absolu, complet, etc., puisque dans ce cas il y a présomption absolue de validité. La preuve de cette mauvaise foi spéciale et qui consiste dans le but du transfert, est exclue, et cette exclusion doit sans nul doute être approuvée. A notre sens cette preuve devrait toujours être exclue. Jamais le fait de vendre des navires à un neutre dans l'intention même avouée de les faire échapper à la saisie, en prévision d'une

guerre éventuelle, ne devrait être considéré comme illégitime et justifiant la capture.

1174. En ce qui touche le transfert de pavillon accompli après l'ouverture des hostilités, le système de la Déclaration de Londres est moins rigoureux que la pratique française, qui est aussi celle de l'Allemagne et de la Russie et se rapproche de celle de la Grande-Bretagne. Elle exige la bonne foi et la bonne foi n'implique pas seulement, d'après elle, la réalité et la sincérité du transfert, comme pour les Etats-Unis, mais l'absence d'intention de faire échapper le navire à la saisie. Voici en effet la disposition de l'article 56 : " Le transfert sous pavillon neutre d'un navire ennemi, effectué après l'ouverture des hostilités, est nul ; à moins qu'il soit établi que ce transfert n'a pas été effectué en vue d'éluder les conséquences qu'entraîne le caractère de navire ennemi. „

Toutefois il y a présomption absolue de nullité :

1° Si le transfert a été effectué pendant que le navire est en voyage ou dans un port bloqué;

2° S'il y a faculté de réméré ou de retour ;

3° Si les conditions auxquelles est soumis le droit de pavillon, d'après la législation du pavillon arboré n'ont pas été observées.

Il résulte de cet article que, dans les cas ordinaires, en l'absence de l'une des circonstances énumérées dans la dernière partie de l'article il n'y a de présomption de nullité que sauf preuve contraire, sauf à fournir la preuve que ce transfert n'a pas été effectué en vue d'éluder les conséquences qu'entraîne le caractère de navire ennemi. Le fait d'annuler le transfert, lorsqu'il a été opéré dans cette intention après l'ouverture des hostilités, n'est certes pas aussi choquant que lorsqu'il a été opéré avant. Mais il est fort rigoureux d'imposer à celui qui est accusé de cette intention la preuve qu'elle n'existe pas, preuve négative qu'il sera en général difficile de subministrer. Le rapport général fait à la Conférence navale par Louis Renault donne cependant

comme exemple un cas dans lequel cette preuve pourrait être fournie, c'est celui où le transfert résulte d'une transmission héréditaire. Il se peut qu'il en soit ainsi également en cas de vente forcée, surtout lorsque, d'après la législation reconnue applicable aux effets du contrat, le fait seul de la convention entraîne translation de propriété sans que la tradition soit nécessaire. Mais il peut très bien arriver cependant, qu'à part ces cas spéciaux où l'absence de l'intention que l'on incrimine est manifeste, le transfert s'explique de part et d'autre, de la part du cédant comme du cessionnaire, par des circonstances indépendantes de cette intention et il paraît dur de leur imposer une preuve négative. Ce qui est plus dur- encore c'est d'exclure la preuve contraire, la preuve de l'inexistence de l'intention dont il s'agit à raison du fait que le navire est en voyage ou dans un port bloqué, comme le fait notre article. Cette intention est impossible si le navire est devenu la propriété du neutre par voie de transmission héréditaire pendant qu'il était en voyage ou dans un port bloqué. Quant aux cas visés au 2° et au 3° la disposition se justifie à notre avis complètement. L'existence de la faculté de réméré ou de retour jette des doutes sérieux sur la sincérité, sur la réalité même du transfert et, si les conditions requises pour que le navire puisse arborer le pavillon neutre ne sont pas remplies il n'y a évidemment pas lieu de tenir compte du transfert sous pavillon neutre.

1175. En somme, quand on examine dans leur ensemble les dispositions de la Déclaration de Londres sur cette importante matière, il semble que celles relatives au transfert accompli après l'ouverture des hostilités soient satisfaisantes sous les quelques réserves indiquées, tandis que celles concernant le transfert antérieur aux hostilités ne le sont nullement. La Conférence navale s'est trop inspirée de l'intérêt des belligérants. Elle s'est trop inspirée de l'idée qu'il faut assurer d'avance, et même avant que les hostilités n'aient commencé, à cette guerre au commerce que beau-

coup regrettent et voudraient voir supprimer, son libre jeu et une pleine efficacité, comme si c'était une chose sacrosainte qu'il faudrait absolument garantir même pendant la paix contre tout ce qui pourrait en atténuer les effets désastreux. Qui peut dire cependant auquel des belligérants elle fera le plus de mal? La guerre mondiale a dissipé, nous l'avons déjà dit, bien des illusions. C'est en Angleterre que se sont toujours trouvés les champions les plus ardents de la capture de la propriété privée ennemie dans la guerre maritime et l'on peut dire des auteurs anglais bien rares qui ont préconisé, comme Sir John Macdonell, l'inviolabilité de la propriété privée ennemie dans la guerre maritime comme dans la guerre terrestre qu'ils ont été vox damans in deserto. N'a-t-on pas vu cependant l'énorme flotte commerciale anglaise menacée d'une destruction presque complète dans la guerre abominable qui vient de finir? Et qui sait ce que nous réserve l'avenir? N'est-il pas vrai aussi que l'engloutissement de richesses énormes dans une mer insatiable pendant tout le cours de cette longue guerre a été un désastre pour l'humanité toute entière ? La Conférence de Londres nous paraît donc avoir trop sacrifié au désir d'assurer à cette guerre son maximum d'efficacité. Mais elle n'en aura pas moins fait provisoirement œuvre utile au fonctionnement éventuel d'une Cour des prises internationale en substituant dans la matière qui nous occupe, des règles communes à l'infinie diversité des règles anciennes. Aussi longtemps qu'elle ne sera pas ratifiée par tous les Etats, et elle n'a désormais plus de chance de l'être, la Cour se trouvera devant une tâche pour ainsi dire impossible à moins qu'elle ne statue, dans tous les cas, suivant les règles adoptées par la législation de l'Etat saisissant. Mais pourquoi? L'on se demande pourquoi cette préférence? Ce n'est d'ailleurs pas ce que l'on propose. Une Cour internationale des prises ne présentera dans ce cas aucun avantage sur les tribunaux nationaux ou les Cours nationales des prises, si ce n'est qu'elle offrira des garanties plus sérieuses quant à l'application juste et intègre des règles

admises par l'Etat capteur. Cet avantage n'est certes pas négligeable, mais il est insuffisant et c'est pour ce motif que l'ona tenté d'établir des règles uniformes.

1176. Lorsque l'on compare les dispositions de la Déclaration de Londres avec les paragraphes 26 et suivants du Projet de Règlement des Prises maritimes arrêté par l'Institut de droit international dans sa session de Heidelberg en 1887, sous la présidence de l'éminent jurisconsulte Allemand Bulmerincq, on constate que celui-ci est infiniment moins rigoureux. Aucune de ses dispositions notamment ne permet de considérer comme nul un transfert de pavillon opéré avant les hostilités. Ni dans la Commission spéciale réunie à Wiesbaden, ni lors des communications faites aux divers membres de l'Institut, ni dans les séances plénières de 1882 à Turin, et de 1887 à Heidelberg, il ne s'est élevé une seule voix pour proposer qu'un transfert de pavillon fait avant les hostilités pût être critiqué ou annulé et cependant les membres, les plus éminents de l'Institut, qui tous s'étaient fait un nom dans la science du droit international ont pris part aux discussions, soit dans ces deux réunions soit dans la commission spéciale (1). On est vraiment surpris que ce principe ait été admis si facilement par la Conférence navale de Londres, bien qu'il méconnaisse assez gravement les droits des neutres. Cela s'explique cependant. Il n'y avait d'autres Etats représentés à la Conférence de Londres que les grandes Puissances maritimes. Les petits Etats destinés par leur faiblesse à rester le plus souvent neutres n'y figuraient point, et n'y comptaient aucun défen-

(1) Nous nous bornerons à mentionner quelques noms :

Allemagne et Autriche- Hongrie : Bluntschli, de Bulmerincq, Geffcken, Gessner, Lueder, Marquadsen, Neumann et Perels, Angleterre : Hall, Holland, Barclay, Sir Travers Twiss, Westlake. Belgique : Arntz, de Laveleye, Nys, Rolin-Jaequemyns. France : Glunet, Lehr, Lyon-Gaen, de Montluc, Pradier-Fodéré. Italie : Brasà, Mancini, Esperson, Pierantoni, Sacerdoti. Etals-Unis : Dudley Fuld.

Russie : de Martens, Kamarowsky.

Suisse .'d'Orella, Moynier, Rivier, etc.

seur de leurs intérêts, sauf la Hollande; et les Puissances maritimes avaient choisi comme représentants non seulement des jurisconsultes mais des officiers de marine. Il était assez naturel qu'une pareille assemblée, ayant à déterminer ce que des Etats belligérants pourraient faire en temps de guerre, fût portée à étendre plutôt qu'à restreindre leurs moyens d'action, et spécialement cette guerre au commerce que la plupart des militaires considèrent conmme indispensable pour qu'une guerre maritime puisse être menée victorieusement et terminée promptement (??). Fâcheuse illusion que la guerre mondiale aura fait tomber comme tant d'autres.