LA PROCÉDURE

§ 3. Comme principe fondamental dans la procédure musulmane 9 règne cet adage :

Ef oie mùselmin hemel ber sehhet,

ce qui veut dire : « que, dans tout acte d'un musulman, la « bonne foi est toujours présumée. »

Partant de là, le juge n'admet, dans toutes les actions du musulman, ni la tromperie, ni la mauvaise foi, ni la faute, tant que ces faits exceptionnels n'ont point été constatés par aveu ou par preuve testimoniale. Et celui qui récuse un juge, pour cause de suspicion, doit le faire clairement et irréfutablement.

Il y a trois moyens de preuves : l'aveu, ekror; la preuve testimoniale, schehodet, et le serment, yemin.

Les actes écrits ne font pas preuve suffisante pour qu'ils puissent servir de base à la décision d'un procès : il faut des dépositions de témoins pour établir la validité et la légalité de ces moyens de preuve.

Le droit musulman n'admet pas plus la prescription extinctive que la prescription acquisitive.

L'aveu du défendeur passe pour le meilleur et le plus décisif moyen de preuve, d'après la règle :

Ekror ul'-ùkeloi 'eloenfusehim djoiz,

ce qui veut dire : « que l'aveu fait par un homme sain d'esprit » est obligatoire pour lui » (Voy. le livre Exkooi).

Les témoins produits par les parties et par le hakim scher*e font leurs dépositions sans prestation préalable de serment (d'après les règles contenues au chapitre du Témoignage et du kadi).

S'il n'y a pas de témoins ou s'ils sont reprochés , le défen-

deur, est admis au serment, d'après cette règle de droit valable également chez toutes les sectes musulmanes :

Efêubut Hl-mudcCi tce-yemin 'elo men enter,

ce qui veut dire : « au demandeur les témoins, au défendeur le » serment. »

Il faut remarquer ici que dans la procédure musulmane, les rôles de demandeur et de défendeur ne sont pas toujours nettement distincts. Le men-enker. est toujours celui qui nie un fait ou qui contredit l'allégation de ce fait A celui-là on défère toujours le serment, qu'il soit demandeur ou défendeur. Cette maxime de droit est fondée sur ce principe, qu'il est plus facile de prouver par témoins qu'un fait existe que de prouver qu'il ■'existe pas. C'est dans ce sens que s'applique cet adage musulman :

Kaule félon mu'teber est,

ceci qui veut dire : « les allégations de N. méritent confiance, i» en tant que le serment sera déféré à cette partie, ou que la » partie adverse ne produira pas de témoins à l'appui de ses » articulations. »«

En certains cas prévus dans les livres 'Ekudot et Eiko'ot, les schiites et les schafiites imposent le serment au demandeur qui n'a produit qu'un seul témoin.

Si le défendeur refuse de prêter serment , il peut le référer au demandeur sur la légitimité de sa réclamation, auquel cas celui-ci n'est pas tenu de le prêter ; mais s'il ne le prête pas , il est débouté complètement de sa demande.

Sur le nombre des témoins requis, les conditions de leur idonéité et les causes de reproches, on trouvera le détail dans les chapitres du témoignagne, du kadi, des crimes et des peines , comme aussi en divers endroits des livres 'Ekudot et Eiko'ot.

Le chapitre du kadi renferme les principes relatifs aux qualités, aux devoirs et à la responsabilité des juges.

Le Koran (chap. IV, 61, et VI, 153) ordonne que les procès devant les tribunaux soient jugés suivant la plus stricte justice, sans acception de parents et d'amis.

La crainte révérentielle des musulmans envers leurs tribunaux provient de ce que les jugements, puisant leurs motifs

LE DROIT CIYIL. 79

dans les livres sacrés le l'islamisme, ont un caractère religieux

et passent, aux yeux de tous ceux qui ont la foi musulmane, pour saints et inattaquables. On punit de mort celui qui publiquement n'observe pas les dogmes et les règles de la religion.

Le kadi décide, sur le fondement des prescriptions du scherttt, tous les procès civils des musulmans.

Le plus haut personnage religieux, l'imam, n'est, au contraire , pas lié par les règles de la procédure. Il décide suivant sa conviction personnelle et d'après sa manière propre d'envisager l'affaire, suivant l'adage

El imamù jekzi bi 'ilmihi mùtleko,

ce qui veut dire : « la décision est laissée à l'arbitrage de l'imam l . »

PROCEDURE DEVANT LES TRIRUNAUX MUSULMANS DANS LES PROVINCES TRAN8CAUCAS1QUES DE LA RUSSIE.

§ 4. Avant d'introduire en justice une demande légitime quelconque, à juger d'après leScher'e, on doit faire une tenta* tive d'arrangement à l'amiable. Si cette tentative ne réussit pas, le demandeur cite le défendeur devant le tribunal, mur o fi' eh, pour terminer le débat suivant les prescriptions duScher'e.

Le délai pour comparaître devant le kadi dépend de l'accord réciproque des parties ou, quand le détendeur s'y refuse, de la fixation du demandeur. Généralement les deux parties, dès que le différend éclate, se rendent immédiatement ensemble devant le tribunal, si elles* n'ont pas pu s'accommoder au préalable, et chacune prend ses mesures relativement à la preuve qu'elle doit fournir pour établir ses déclarations.

Le demandeur comparaît avec ses témoins devant le kadi et lui expose sa demande. Quand l'invitation de la part du kadi aux parties d'arranger l'affaire à l'amiable est restée sans ré- ' snltat, il demande, après avoir entendu les exceptions du

1 Voy. l'introduction du professeur Mirza Kazem-Beg, dans le Mûchteserv^Wikayet t p. 15, 21 et 30. < Mais les mût^tehid pouvaient résoudre, en » vertu de leur propre pouvoir, les questions qui leur étaient soumises, tau- » dis que les muftis ou les kadis n'en avaient pas la permission , s'ils n'é- » talent pas revêtus de la dignité de idjtehod. •

défendeur, que le demandeur indique et fasse avancer ses témoins.

On n'admet comme témoins que des personnes d'une conduite irréprochable, qui pratiquent exactement la religion et qui sont d'une réputation sans tache , adil. Quand le kadi ne connaît pas personnellement les témoins produits , il se renseigne sur leur moralité par l'audition de personnes notoirement dignes de foi et qui les connaissent.

Le défendeur peut aussi reprocher les témoins quand il prouve par d'autres témoins qu'ils sont d'une moralité douteuse : cependant il dépend absolument du juge d'apprécier ces motifs de reproches.

Nul ne peut se reprocher soi-même , et par conséquent refuser son témoignage,

•L'audition des témoins ou, s'il n'y en a pas, le serment du défendeur ou enfin celui du demandeur, si le défendeur le lui a référé, forment les derniers actes du procès que le kadi aura ensuite à décider.

Si le défendeur ne comparaît pas, le kadi le fait sommer par ses appariteurs de se présenter, sur-le-champ ou à tel jour déterminé; si le défendeur persiste dans son refus de comparaître, il y est contraint de force. Le kadi est obligé, d'après un usage général dans les pays mahométans, de faire rechercher partout où besoin est le défendeur qui ne comparaît pas devant lui : mais ce soin , dans les provinces transcaucasiques de la Russie , est laissé à la diligence du demandeur, parce que les kadi n'y ont pas le pouvoir administratif. Mais si cette contumace du défendeur n'est qu'un acte de résistance à la justice combiné par lui, le kadi juge par défaut, ainsi que cela sera indiqué infrd dans le chapitre qui traitera des kadis.

Les jugements du kadi sont exécutés par ses serviteurs : s'il y de la part de la partie condamnée résistance à cette exécution , elle a lieu par le dépositaire de la force publique.

Quand des contestations s'élèvent entre des plaideurs musulmans appartenant à des sectes différentes, le kadi compare les livres scherïet des deux sectes , et si la décision de ces deux livres est la même, le kadi l'adopte et juge en conséquence. Mais s'il n'y a pas accord dans les décisions des livres, le kadi, après discussions entre les parties litigantes, prend l'avis d'un

LE DROIT CIVIL

ccclésiastiquo, et si cet avis est admis par le kadi, les parties doivent l'accepter à titre de jugement.

Les procès criminels ne sont pas de la juridiction des musulmans dans les provinces transcaucasiennes.

§ 5. Tel est l'ensemble des phases essentielles de la procédure civile musulmane. Elle est simple, prompte et sans détours. Elle ne reconnaît pas la postulation, l'examen des preuves et la variété des moyens de preuve, comme la procédure européenne : mais, dans toutes les lois musulmanes, domine également pour le juge et pour les plaideurs, le grand et salutaire principe cilé ci-dessus :

Efole mûselmin hemel ber sehhet,

qui veut dire : « que dans tous les actes d'un musulman, la « bonne foi est toujours présumée »

§ 6. Du point de vue de leur origine, les lois sont hukuk ullah, données par Dieu, ou hukuk un-nos, faites par les hommes. Aux premières appartiennent tous les préceptes de la religion, aussi bien ceux qui concernent le rite que ceux qui embrassent le dogme, et les lois relatives aux grands crimes. Les secondes comprennent toutes les prescriptions du pouvoir temporel relativement aux affaires civiles, aux conventions et aux contrats. .

§ 7. Les objets dont s'occupent les musulmans, dans les actes de leur vie, sont distingués de la manière suivante. Quant à leur légitimité, ils sont ou défendus, herom; ou défavorablement vus, mais cependant non prohibés, mekruh; permis, djoiz; légaux, sehih et dûrïtst; louables, helol; non valables, botil; enfin nuls, fosich. Quant à leur exercice, ils sont indispensables, wodjiby lazim ou fezz, commandés qu'ils sont par Dieu, ou simplement recommandés, sunnet, mendub et nofileh, ou particulièrement agréables à Dieu, seteob.

Parmi les choses prohibées, herom, il y a à distinguer :

1 On trouve sur l'organisation judiciaire musulmane d'abondants détails dans les ouvrages des savants européens, tels que : Chardin, Voyage en Perte, U VI, p. 66 et 67. — Th. Dulaa, Droit musulman, 1. 1, p. 205-300. — Barrault, Occident et Orient, p. 398-400.

1) Les choses impures, nedjis. A celte catégorie appartiennent les boissons enivrantes, le porc, etc. (voy. le livre *Ebodot 9 sur le tchoret, la purification, partie 11, sect. 1, chap. I, § 8);

2) Les objets qui deviennent herom par l'usage illégal qu'on en a Tait, par exemple les instruments de jeu et de cbant, les ustensiles du jeu de carte, des dames, des échecs, le bois avec lequel on sculpte des statues idolâtres, etc. \

3) Des choses dont on ne peut pas se servir utilement, par exemple des bêtes féroces;

4) Des actes qui doivent répugner au sentiment intime do tout musulman, comme, par exemple la magie, la nécromancie, le chant, la peinture du portrait, et surtout celle de tableaux saints;

Parmi les actes mekruh, on range :

1) Certains métiers qui ne rapportent du bénéfice à ceux qui les exercent que dans des cas de malheur, et qui inspirent à ceux-ci le désir du retour de pareils cas, comme, par exemple les tailleurs de chemises mortuaires, les métiers qui spéculent sur l'augmentation des besoins des hommes, comme, par exemple, celui des bouchers;

2) Les métiers impurs, comme ceux, par exemple, de sages-femmes, de barbiers, de ventouseurs, de ceux qui font saillir les juments ;

3) Le fait de traiter des affaires avec des personnes n'ayant pas l'âge légal de majorité, la raison saine, ou temporairement troublée par l'ivresse, etc.

Nul ne doit se soustraire au devoir d'accomplir les règles relatives aux choses tcodjib : une peine inévitable attend le violateur de ces règles. Le non-accomplissement des actes sunnet n'attirera pas de peines sur celui qui aura négligé de les accomplir; mais le musulman qui s'en acquitte peut compter Sur uue récompense dans la vie future.

§ 8. La majorité, bulugh, se constate par l'apparence visible des signes suivants :

1) Par l'éjection spermatique chez le jeune homme et par l'apparition des menstrues chez la jeune fille 5

2) Par l'existence de poils aux parties sexuelles. La barbe

LE DROIT CIVIL

au menton et les poils sous les aisselles no comptent pas encore comme signes de la majorité;

3) A l'âge de quinze ans accomplis pour les garçons et de neuf ans pour les fllles, si les signes ci-dessus de la majorité ne se sont pas encore montrés avant cet âge. Le livre Elhofi exige l'âge de seize ans.

LE LIVRE 'EKUDOT.

Le livro 'Ekudot embrasse les règles relatives aux contrats, aux actes et aux faits civils qui exigent le consentement réciproque des parties contractantes.

On distinguo deux espèces de contrats : 'ekde lazim et 'ekdê doiz

Les premiers s'appellent irrévocables, parce que, nés du consentement mutuel, ils ne peuvent plus être modifiés que par la volonté do toutes les parties contractantes.; les autres s'appellent révocables, et peuvent cesser au gré de Tune ou de l'autre des parties. Dans l'exposition subséquente des contrats, il sera dit, à propos de chacun d'eux, à laquelle de ces deux espèces il appartient.

Nous partageons les matières de droit contenues dans Y'Ekudot en six sections, et nous traitons dans la première des obligations relatives aux rapports de famille, auxquelles appartient spécialement le mariage.

La deuxième section comprend les obligations contractuelles, et notamment les théories : du commerce ou des achats et ventes;

— du prel; — du dépôt; — du louage; — de la commission;

— de la société : — de la culture des champs; — de celle des jardins; — des paris relatifs à la course des chevaux et au tir de Tare ; — enfin du mandat.

Dans la troisième section, il sera traité des obligations avant pour objet de garantir l'exécution des contrats, et notamment du gage et du cautionnement.

La quatrième section comprend les contrats concernant l'acquisition à litre gratuit de la propriété, et l'on y trouvera les chapitres : de la donation; — des dispositions testamentaires ;

— de la consécration ; et de la possession continuelle ou temporaire.

La cinquième section traite des contrats par rapport à la procédure et à la transaction.

LE MAMAGE. 85

Enfin, la sixième présente la tbéoriedela banqueroute et des saisies réelles.

PREMIÈRE SECTION

Contrats concernant Us rapports de famille.