CHAPITRE IL
Zemon, le cautionnement.
Sources.
NeU uUmtrom^ 2* partie, p. 46* — Bist bob, p. 260,-— 5etco/ u>e djewabs p. 18.— KesChfentwr, p. 2G9.^Helilidjo9> p. 186. — Ichtlofotul-erb'e, p. 142.
Dulau, p. 407.
Mouradgea d'Ohsson, parte VI, p. 152.
§ 1 . Le droit musulman consacre trois espèces de cautionnement :
» Cette disposition n'est pas d'accord avec celle du droit romain (t. uni., c. VIII, 27), ni avec celle du droit français (Code. Napoléon, art 2082); mais on la trouve dans le droit russe (Svcod des lois civiles, art. 1412) et dans le hatvâtttht prussien, part. I, tit. XX, art. lit.
Zemon; — Hevbole; — Kefole. Le zemon est le contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier de payer la delte d'une lierce personne, dans le cas où celle-ci ne se serait pas acquittée à l'époque de l'échéance.
Le hewole est le contrat par lequel une dette est mise à la charge d'un autre débiteur, qui sera seul responsable du payement envers le créancier.
Enfin, le kefole est le contrat par lequel une lierce personne s'engage envers le créancier, à rechercher et à ramener le débiteur qui, à l'échéance du terme de payement de sa dette, se cacherait ou refuserait de se présenter en personne.
Le kefole est de deux espèces :
1) Mùtlehe, quand la caution n'a pas fixé dans le contrat, à quelle époque elle s'engageait à représenter le débiteur;
2) Muwekhete, quand le délai pour rechercher et représenter le débiteur contumace avait été expressément déterminé.
D'après la nature des motifs qui peuvent décider les personnes à se porter cautions, ces contrats peuvent être :
a. Teberru'en, c'est-à dire des engagements faits pour l'amour de Dieu, soit par pitié pour le débiteur, soit par un sentiment de piété.
b. Mauzunen; on appelle ainsi ces contrats faits sur la prière du débiteur.
En ce qui concerne les parties contractantes dans le cautionnement, on les appelle : dans le zemon :
Zomin, la caution ; — mezmun'enhù, le débiteur; —mezmw 'aleihi, le créancier.
Dans le hewole :
Aftïhol, la personne qui s'oblige à payer; — mùhil, la personne qui a fait passer sur le mùhol, l'obligation de payer la dette; — mûholûn'aleihi, le créancier.
Dan s le kefole :
Kofil ou kefil, la personne qui s'est engagée à rechercher et à ramener le débiteur contumace; mekful ou mekful bihi, le débiteur; — mekfulun leh, le créancier.
§ 2. Règles générales.
1) Il est exigé pour les contrats de cautionnement : la majorité des parties contractantes; pleine possession de ses facultés i n tellectuelles ; le d roi t de disposer de sa personne et de ses biens.
2) La caution n'est engagée envers le créancier que jusqu'à l'échéance du terme de payement, et seulement en cas dé refus de payer de la part du débiteur.
3) Il n'est permis à la caution de stipuler un salaire que dans le cas du mauzunen, c'est-à-dire quand la caution s'est engagée à la prière du débiteur; mais non dans le cas du teberruen, où le contrat s'est fait a pour V amour de Dieu. «
4) La caution teberru'en ne peut avoir lieu que quand il n'y a aucun doute ni aucune contestation sur la créance du créancier, mais que le débiteur se dit libéré.
Autres sectes. Les azemites admettent le cautionnement relativement à des contrats non encore conclus , c'est-à-dire quand quelqu'un déclare à un autre que si celui-ci prête à crédit à telle ou telle personne, il veut en devenir caution. Cette sorte de cautionnement s'appelle zemone gheir wodjib.
5) Un cautionnement ne peut être constitué que dans les contrats et les affaires civiles.
Autres sectes. Les azemites permettent de se porter caution par des expressions générales, sans fixer la somme jusqu'à laquelle s'élèvera la dette, et avec la déclaration qu'elle répondra du payement de toutes les délies de telle on telle personne. Un cautionnement de cette espèce s'appelle jtemone gheir wodjib. Chei les schaûites et les schiites , cette espèce de cautionnement est considérée comme illégale.
§ 3. Règles spéciales, a. Relativement au zemon.
1) La déclaration du consentement du créancier et de la caution est absolument exigée : on ne demande pas celle du consentement du débiteur.
Autres sectes. Les schaûites estiment même que la déclaration du consentement du créancier n'est pas nécessaire.
2) Si le créancier laisse passer !e terme sans faire payer le débiteur, le créancier doit attaquer la caution, et n'a plus le droit d'exiger le payement du débiteur lui-même.
3) Le cautionnement convenu pendant la durée d'une maladie qui s'est terminée par la mort de la caution csl consacre par la loi, si cette caution était, lors de la conclusion du contrat, en plein usage de ses facultés intellectuelles. Quand après
un contrat de cette sorte , l'obligation de payer incombe à la caution, on ne peut, pour acquitter cette obligation, prélever que le tiers de la niasse héréditaire du défunt.
b» Relativement au hewole.
1) Il faut la déclaration du consentement de toutes les trois parties contractantes.
2) Après la déclaration de ce triple consentement, le créancier n'a pas le droit de poursuivre le mûhil, mais il est obligé de diriger ses poursuites contre le mûhol.
3) Le mûhol un 'aleihi, n'a le cl roi i de résilier le contrat hewolè que dans le cas où il a la conviction et la possibilité de prouver, par témoins, la tromperie qui aurait été employée lors de la convention, c'est-à-dire que le miihol se serait posé mensongèrement comme une personne solvable, en état de payer la dette du mùhil.
c. Relativement au kefole,
1) Est nécessaire la déclaration du consentement du mékfulun leh et celui du kofil, c'est-à-dire du créancier et de la personne qui a garanti la réapparition du mekful, ou qui s'est engagée à le ramener lors de l'échéance de sa dette.
2) De deux kofil, le créancier peut en choisir un, et se contenter de son cautionnement.
3) Le ko fil peut, avec le consentement du créancier , céder son engagement à une autre personne.
4) On doit dans le contrat kefole déterminer le lieûdàns lequel le ko/il devra représenter le mekful.
Autres sectes. Quand le kofil n'est pas parvenu à représenter le mekful au terme ûxé, ou avant l'expiration du délai de grâce qui lui aurait été accordé, le kofil, d'après la doctrine des azemites, doit être mis en prison jusqu'à ce que le mekful se siste ou soit arrêté. Les schaûites et les azumites enseignent que le kofil n'est responsable sur ses biens, envers le mekfuhtn leh, que lorsqu'il a déclaré que s'il ne représente pas le mekful an terme ân payement, il garantira personnellement la dette de ce dernier. Si le mekful meurt avant d'être arrêté, ou si le contrat a imposé le cautionnement personnel, les schaûites et les schiites n'imposent pas au kofil l'obligation d« payer la dette du' mekful, tandis que les azemites la lui imposent. Quand le mehful se trouve dans un lieu d'où l'on puisse l'apercevoir, il suffit, dans les règles du contrat kefole, que le kofil désigne au mekfulun leh ce lieu où se trouve son débiteur.
$ 4. Parmi les règles relatives aux contrats de cautionne-
ment, il y a lieu de remarquer, que le kefole est ordinairement labial en présence de témoins, mais que le zemon et le hewole doivent être rédigés par écrit.
FORMULAIRE D'UN CONTRAT %6mOTl.
En vérité, devant moi, convenu.
(Cachet do kadi.) O Dieu !
Au nom de Dieu , le meilleur de tous les noms. Le contenu de cet acte est le suivant :
Deux cent cinquante tuman, provenant de l'avoir propre et légitime de tel et tel,
(Cachet du créancier.)
ont été prêtés à tel ;
(Cachet du débiteur.)
lequel s'engage à restituer cette somme, avec la grâce de Dieu, après l'expiration de six mois, à dater du jour ci-dessous déterminé. Pour l'exact payement de la tomme ci-dessus prêtée, tel ou tel
(Cachet de la caution.)
se constitue caution, à la condition que, dans le cas où l'emprunteur ci-dessus dénommé ne payerait pas sa dette à l'échéance du terme (Dieu veuille nous en garder!)," la caution prendrait sur lui l'obligation de la payer. Cet accord a été arrêté entre le créancier et la caution, d'après les règles du scher'e; en conséquence le créancier aura le droit, après l'expiration du délai, de s'en prendre à la caution pour le payement de sa créance.
Passé tel jour, tel mois, telle année.
Ont comparu comme témoins :
Tel ou tel.
Tel ou tel.
• Tel ou tel.
(Sen cachet.)
(9on cachet.)
(Son cachet.)
EXPOSÉ 00 DROIT MUSULMAN. formulaire d'on contrat hewole.
En vérité, devant moi convenu.
(Cachel du kadi.) 0 Dieu I
Au nom de Dieu, le meilleur de tous les noms. Le contenu de ce
contrat est le suivant :
Aga Werdi, fils de tel et telle ,
(Cachet de ce créancier.)
a remis à titre de prêt, de son bien propre et légitime, la somme de deux cents tuman , En vérité, à Aga Kurban, fils de tel et telle
(Cachet du débiteur.)
Mais Aga Werdi doit lui-même une aussi grosse somme, c'est-à-dire deux cents tuman , A Hadji Hassan, fils de tel et telle
(Cachet de Hadgi Hassan.)
Ces trois personnes ont comparu devant le tribnnal scher'e, et ont fait sans contrainte la déclaration suivante :
Aea Werdi : qu'il transporte à son débiteur Aga Kurban , d'après les règles du hewole, l'obligation de payer sa propre dette envers Hadgi Hassan.
Aga Kurban : qu'il accepte cette obligation de payer.
Et Hadji Hassan : qu'il adhère à ce contrat.
Après que les trois contractants ont eu déclaré leur consentement . d'après les règles du scher'e, le tribunal, en vertu de ce contrat hewole, donne au mùholûn-'aleihi le droit de s'en tenir exclusivement au mùhol pour le payement de sa créance.
Fait tel jour, tel mois, telle année.
Ont assisté comme' témoins :
Tel ou tel. Tel ou tel. Tel ou tel.
(Son cachet.) (Son cachet.) (Son cachet.)
§ 5. En justice ne sont valables les contrats de cautionne* ment que ceux qui ont eu lieu conformément aux règles cidessus posées.
S'il s'élève une contestation sur le point de savoir si la dette qui a clé cautionnée existe réellement, on s'en rapporte au créancier, car, s'il n'y avait pas de dette principale, il ne saurait exister une caution.
Les contrats zemon et hewole prennent fin par le payement de la dette fait par le débiteur ou la caution; mais le contrat kefole cesse en sus par la mort du mekful bihi et du ko/il.
QUATRIÈME SECTION
* Acquisition de la propriété à titre gratuit.
