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L'ÉTAT

C//.4P/rRE ///.- L'ANCIEN DROIT PÉNAL 58

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Le crime, en entendant cette expression dans un sens très général, peut être défini : un acte contre lequel la société réagit au moyen d'une peine. Le crime et la peine sont donc des phénomènes sociaux, soumis aux lois de la sociologie, et ainsi conditionnés par tous les changements apportés à l'organisation sociale, par exemple, par les variations du milieu économique et, plus encore, par l'état des croyances morales et du degré de culture de chaque époque et de chaque peuple. Mais en dépit de ces diversités, les concepts du crime et de la peine ont toujours été dominés par un certain nombre de principes fondamentaux, qui apparaissent à travers les coutumes primitives, qu'on retrouve, sous des aspects divers, pendant le cours des siècles historiques et qui persistent deins le droit pénal des peuples parvenus au plus haut degré de civilisation, parce qu'ils tiennent à la nature même de l'homme et aux lois élémentaires de son esprit.

C'est un fait que l'homme n'est pas simple mais complexe. D'une part, il cherche à assurer le développement de sa propre personnalité et la satisfaction de ses besoins et de ses passions individuelles, et, d'autre part, il est un être sociable, soumis aux nécessités de la vie en commun. On ne saurait méconnaître ni l'une ni l'autre de ces tendemces sans s'exposer à tomber dans les plus graves erreurs.

La vie en société est une nécessité imposée à l'homme par sa nature même, et à laquelle il ne saurait se soustraire

sans périr. Personne n'oserait plus soutenir aujourd'hui, qu'à une époque présociale, il a vécu dans un état de nature, isolé des autres et parfaitement libre. Cette hypothèse aprioristique de la philosophie du XYIII*^ siècle n'a pas résisté à l'observation des faits, dès qu'on a appliqué à la science sociale les sûres méthodes expérimentales. L'homme, aussi mal armé pour l'attaque que pour la défense, n'a pu échapper aux dangers de destruction qui le menaçaient de toutes parts, il n'a pu l'emporter dans la lutte pour la vie que par la force de l'association. Seule elle lui a permis de faire usage des ressources de son intelligence pour assurer la fortune de sa race. Par la parole, cet instrument social par excellence, il a pu communiquer aux autres les fruits de son expérience, lesquels trîmsmis à ses descendants, accrus de générations en générations, ont porté les connaissances humaines au haut degré de culture où elles sont parvenues. Il est donc parfaitement inutile de chercher l'origine de la société : comme les sociétés animales, elle s'impose comme un fait.

Mais ce serait une erreur non moins grave de considérer l'homme comme s'absorbant dans le milieu commun et, simple cellule sociale, perdant toute individualité. Il a des intérêts, des besoins, des désirs et des passions qui lui sont propres, et il porte en lui une volonté de puissance qui le pousse à affirmer sa personndité, fusse au dépend des autres, même à exploiter la société à son profit et à son avantage. Et ce sentiment égoïste est aussi nécessaire pour lui permettre de vivre et de progresser. L'initiative individuelle et l'intérêt personnel sont les puissants moteurs de l'effort et du travail. L'homme qui ne sentirait et ne penserait que socialement, sans aucun souci de son bien propre et qui pratiquerait ce complet oubli de soi-même.

marcherait évidemment à sa ruine. Quelques moralistes ont prophétisé, comme dernière étape du progrès, une société ainsi composée de purs altruistes. Simple fantaisie d'imagination, qui, comme l'état de nature, se heurte et se brise à l'observation des faits.

Il est manifeste que ces deux sentiments, la sociabilité et l'égoïsme, se contredisent. D'une part, la vie commune exige l'établissement d'une discipline imposant à chacun des obligations, et, d'autre part, le moi semble se refuser à toute contrainte et ne saurait d'ailleurs, dans l'intérêt même de la société, être comprimé au delà d'un certain point critique. Ne pouvant supprimer ni l'une ni l'autre de ces tendances, force a bien été de les concilier par des règles qui, à la fois, reconnaissent et garantissent les droits de l'individu, et déterminent les devoirs qui lui sont imposés pour fissurer l'ordre public. Mais pour faire accepter ces devoirs, il a fallu de longs siècles de luttes douloureuses, luttes mêmes qui ne sauraient prendre fin, car aussitôt que les forces qui les imposent se relâchent, les passions individuelles reprennent leur libre cours, et la société retombe dans le désordre. Tâche immense et incessante, mais dont la civilisation est le prix.

La morale, les religions, le droit criminel sont les trois principaux moyens employés pour déterminer et préciser ces règles essentielles au maintien de la discipline sociîile et pour établir les sanctions sans lesquelles elles seraient sans force. L'une de ces sanctions se trouve d'abord dans la conscience humaine qui, guidée par une sorte d'instinct social, honore ceux qui vivent selon les lois, et frappe de réprobation les indisciplinés qui prétendent s'en affranchir. On a pu nier que la morale de l'honneur fut suffisante pour courber les volontés malfaisantes, mais on ne saurait

méconnaître que le désir d'acquérir l'estime des autres, et la crainte de l'infamie, soient parmi les plus puissants mobiles qui gouvernent la conduite pratique des hommes. Le sentiment religieux et les sanctions surnaturelles qui en sont la suite n'ont pas concouru moins efficacement à imposer le respect des préceptes nécessaires à la vie sociale. La foi commande avec la puissance souveraine d'un principe d'action qui ne tolère aucune discussion. Étrangère à toute logique rationnelle, c'est un impératif auquel on ne peut se soustraire sans s'exposer aux châtiments inéluctables de la justice divine. Mais ces sanctions purement morales et religieuses sont insuffisantes. Il y a des pervers qui bravent le déshonneur, et il y a toujours eu des incrédules et des impies, sur lesquels la foi reste sans force.

Il a donc fallu établir des sanctions humaines purement terrestres, en infligeant un mal à celui qui désobéit aux lois, se met en rébellion contre la communauté et empiète sur les droits des autres. Ce mal a pris les formes les plus diverses depuis les pures représailles inspirées par la vengeance, jusqu'à la peine reposant sur une pure idée de justice. Ces progrès ont été accomplis par la science juridique dont tous les efforts ont tendu à fixer les conditions et les limites de la répression. C'est l'histoire de cette évolution que nous nous proposons de retracer. Elle n'est rien moins, sous un de ses aspects les plus caractéristiques, que l'étude du problème moral dont l'humanité poursuit la solution à travers les siècles, et de laquelle dépend, beaucoup plus que de ses conquêtes sur le monde physique, les véritables progrès et l'avenir de la civilisation.

L'étude du droit primitif n'a été entreprise que récemment et la sociologie seule en a montré l'importance scientifique. Ayant pour objet la recherche des lois naturelles qui gouvernent les phénomènes sociaux, et pour méthode l'observation des faits, elle a été naturellement amenée à remonter aux origines. Les lois sociologiques sont en effet de deux sortes : les unes sont statiques et dominent les phénomènes dans un milieu social donné : par exemple le crime chez les peuples civilisés et qui pratiquent la grande industrie. Mais il y a aussi des lois sociales dynamiques, qui gouvernent, diuis le temps, les chemgements, les progrès et les régressions des institutions répressives. Pour les découvrir et les formuler, il est évident qu'il faut rechercher tous les faits qui peuvent tomber dans le champ de nos observations et jusqu'aux plus anciens.

Mais dès que ces recherches ont été commencées, on s'est vite aperçu que les institutions primitives échappent à toute chronologie. On les retrouve, avec tous les traits qui les caractérisent, depuis l'antiquité la plus éloignée jusqu'à aujourd'hui. En réalité, elles naissent dans un certain milieu, et sont les mêmes, partout où les mêmes conditions sont réalisées, quels que soient les lieux et les temps.

Or, pour reconstituer les institutions primitives, on peut d abord utiliser les documents législatifs anciens. Mais

ces sources sont peu sûres et ont toujours besoin d'être interprétées. Longtemps les historiens du droit ont cité, comme les plus vieilles lois connues, la loi des XII Tables et la loi salique, dont ils se bornaient à répéter les formules, sans en comprendre exactement l'esprit et sans en pénétrer la véritable signification. En réalité, ces textes ne nous livrent qu'un droit fort évolué et ils ont été écrits à une époque où le droit primitif était déjà en pleine décadence. On en pourrait dire autant des lois d'Hamourabi qui, chronologiquement, remontent à la plus haute antiquité, mais qui ont été faites pour un peuple ayant depuis longtemps dépassé la période sociologique primitive. Les Gragas, qui datent du XII® siècle, se tiennent peut-être plus près des origines, mais sont loin pourtant de les présenter dans leurs formes pures.

Les œuvres littéraires : les poèmes homériques, les Sagas, les livres sacrés de l'Inde, la Genèse nous fournissent des documents plus précieux peut-être et qu'on ne saurait négliger. Mais aucune d'elles non plus ne sont à proprement parler contemporaines des temps primitifs. Elles ont été écrites ou recueillies alors que la civilisation avait déjà fait de grands progrès, que les coutumes et les croyances originaires étaient profondément modifiées, et que les mœurs antiques n'étaient plus que des souvenirs lointains et presque effacés sous la floraison riche des légendes populaires.

Ainsi ces lois et ces poèmes ne nous livrent que des survivances. Pour en tirer des conclusions scientifiques, il faut d'abord les soumettre au plus sévère examen critique, et se livrer à un travail de reconstruction, avec toutes ses chances hypothétiques. Cependant les études entreprises en ce sens ont déjà conduit à des résultats positifs, et qui

ont éclairé d'une vive lumière l'obscurité de ce lointeiin passé.

Mais nous avons une autre source de renseignements, qui nous permettent, heureusement, de pénétrer plus intimement ces institutions si étrangères au monde auquel l'esprit moderne est accoutumé. Il existe encore des peuples qui, n'ayant pas dépassé le stade de la civilisation primitive, ont conservé, dant toute leur pureté, les mœurs et les coutumes antiques. En les voyant fonctionner sous nos yeux, elles apparaissent dans leur simplicité et nous en saisissons facilement la raison d'être, l'esprit et la portée. Elles vivent devant nous. Grâce à ces données ethnologiques, les documents historiques s'éclairent et des textes qui seraient passés inaperçus, ou qui seraient restés absolument incompris, prennent une valeur nouvelle. Malheureusement, il faut l'avouer, ces observations ont rarement été recueillies avec une rigueur scientifique suffisante. Parmi les voyageurs, qui ont parcouru les pays inconnus, beaucoup connaissaient les sciences de la nature, mais il ne paraît pas qu'on ait jamais songé à adjoindre aux missions, envoyées à la découverte, des historiens du droit. Aussi ont-ils passé à côté des faits les plus importants sans les comprendre. Ils relatent le plus souvent comme des particularités, qui les ont eux-mêmes surpris et étonnés, des usages qui rentrent dans les catégories les plus connues et les plus banales des coutumes primitives. D'autre part, les conquêtes coloniales diminuent, chaque jour, le nombre des peuplades qui ont conservé ces mœurs archaïques, et on peut prévoir l'heure où elles auront toutes disparu. Seuls quelques rares sociologues ont poursuivi ces études avec une méthode rigoureuse, et consciente du but à atteindre. Mais leurs observations n'en sont que plus pré-

cieuses, et elles sont si fécondes qu'elles ont permis d'asseoir, sur les bcises scientifiques les plus sûres, la reconstitution de tout l'ensemble du droit primitif.

Le principe fondamental qui ressort de toutes ces études, et qu'on peut aujourd'hui considérer comme définitivement acquis, est qu'il existe un rapport nécessaire entre les institutions sociales et le milieu dans lequel elles se sont formées et développées, et qu'elles dépendent avant tout des faits économiques et de l'état des découvertes scientifiques et des inventions industrielles qui ont permis à l'homme de maîtriser les forces de la nature.

L'homme, qui se nourrit exclusivement de la cueillette, de la chasse et de la pêche, n'a guère vécu autrement qu'en horde, et cette horde, qui apparaît ainsi comme le plus archaïque des groupements sociaux, est encore presque complètement inorganique. La domestication des animaux et des plantes, en assurant sa subsistance régulière, lui a permis au contraire d'établir un certain ordre et une certaine discipline sociale. Autour du troupeau, qui constitue un capital commun, s'unissent des intérêts permanents et s'organisent des institutions stables. Elles se perfectionnent le jour où la pratique de l'agriculture a fixé la demeure du groupe. Cet agrégat repose alors essentiellement sur un lien familial. Mais la famille doit être entendue ici dans le sens le plus large, comme comprenant, dans une même unité, plusieurs générations descendant d'un auteur commun, dont le souvenir est ordinairement perdu ou est devenu légendaire : tels la tribu sémitique, le y^vo; grec, la gens latine, le douar arabe, le village lorsque le clan est devenu sédentaire.

Chacun de ces groupements a son gouvernement, qui peut affecter les formes les plus diverses. La plus commune

sans doute est la royauté absolue, où le chef, désigné par la naissance, concentre entre ses mains tous les pouvoirs et est, à la fois, chef militaire, prêtre, juge et administrateur de la communauté. Mais on trouvera ailleurs ce chef élu et ne pouvant agir, dans les circonstances importantes, sans l'assentiment des anciens ou même de tous les membres du groupe. Les plus vieilles familles paraissent Jiinsi avoir connu et essayé toutes les formes constitutionnelles, la forme monarchique, ou aristocratique ou démocratique.

Mais le point le plus important, pour nos études particulières, est la situation réciproque de ces tribus familiales entre elles. Elles sont absolument et essentiellement indépendantes les unes des autres, et forment, en réalité, de petits états autonomes. Pour employer une expression juridique très claire, elles sont souveraines. Personne ne peut donc s'immiscer dans leur administration intérieure, personne non plus dans leurs relations respectives, puisqu'il n'existe au-dessus d'elles aucun organe quelconque, ayant le droit ou possédant le pouvoir de fait de leur donner des commandements.

Ce n'est même pas assez dire que ces tribus sont indépendantes les unes des autres ; elles vivent à peu près sans relations et, en vérité, tout les sépare : leurs dieux particuliers, leurs mœurs, leurs coutumes et surtout leurs intérêts. Entre celles qui habitent des territoires limitrophes surtout, les causes de disputes sont fréquentes. Il est vrai que quelques-unes ont de lointaines origines communes : les tribus se propagent par sissiparité et forment des colonies qui s'établissent sur de nouveaux territoires et qui gardent entre elles et avec le groupe originel des croyances et une langue commune. Mais la cause de l'émigration se trouve souvent dans une première mésintelligence. D'ml-

leurs certaines tribus composées de véritables brigands n'exercent guère d'autre industrie que le pillage de leurs voisins.

Ainsi la famille patriarcale se replie sur elle-même. Les parents qui la composent, les clients qui y ont été reçus, avec les esclaves, le territoire sur lequel elle est établie, les troupeaux qu'elle possède, ses richesses économisées, tout cela forme un tout indivisible. Le lien qui enserre les membres d'un clan est particulièrement étroit et ferme. La solidarité qui les unit a pour fondement le sentiment de la consanguinité, les croyances religieuses, le patrimoine qu'ils possèdent en commun, les intérêts les plus visibles et les plus clairs. En ce milieu si simple, tout individu sent que sa vie, sa liberté, sa subsistance, dépendent de la puissance de son groupe. Seule sa force collective peut assurer sa sécurité. Mais à l'inverse, aucun lien social n'existe entre ceux qui appartiennent à des tribus différentes. On exagère en disant qu'ils se considèrent toujours comme ennemis. Il y a des clans qui vivent sur un pied de paix, au moins momentanément. Mais deux individus, de groupes distincts, sont des étrangers dans le sens le plus absolu du mot. Il n'y a entre eux aucun rapport de droit. Summer Maine a exprimé cette idée, sous une forme pittoresque et saisissante, lorsqu'il a écrit cette phrase souvent citée : « Il serait à peine exagéré de dire que les chiens qui suivent le camp avalent plus de part à son existence que les membres d'une tribu étrangère et sans lien de parenté. »

C'est dans cette organisation sociale qu'a pris naissance et qu'a fonctionné le système dit de la vengeance privée et des compositions. Ce système fait corps avec toutes les institutions de la tribu patriarcale, et s'explique par elles.

Telle que l'ont décrite longtemps les historiens, la vengeance privée constituerait la première phase de l'évolution du droit pénal. A l'origine, en effet, lorsqu'un crime avait été commis, la victime aurait eu le droit de se venger même en tuant le coupable, car cette vengeance n'avait pas de limite. Elle serait un droit ; le mal infligé au coupable une véritable peine, légitime et méritée, si bien que, s'il fallait en croire quelques-uns, le vengeur aurait été à l'abri de toutes représailles. D'ailleurs, les familles de l'offenseur et de l'offensé auraient été associées à la vengeance ; mais, , en lisant certains auteurs, on voit qu'ils entendent par là, la famille telle qu'elle est à peu près constituée de nos jours. En un mot, dans cette conception, on se représente le droit de vengeance privée comme la Vendetta Corse. Cependant dans une seconde étape, la victime et sa famille auraient renoncé à se faire justice moyennant une indemnité, c'est-à-dire moyennant le paiement d'une composition pécuniaire, comprenant à la fois, la réparation du préjudice causé et la peine du crime. Enfin, dans une troisième phase, l'Etat serait intervenu pour obliger le coupable à payer et la victime à recevoir cette composition, dont il aurait fixé le montant par voie d'autorité.

Présenté avec ces déformations, ce système est incompréhensible. Il semblerait, en vérité, qu'il a existé un temps où un homme riche aurait pu, à son gré, selon son caprice et ses passions, commettre un vol, un assassinat, le plus révoltant des attentats : il lui aurait suffi de verser à la victime ou à sa famille quelques sous d'or pour être quitte !

Cependant, tout devient simple, logique et pratique, lorsqu'on rétablit ce système dans son milieu, et dcins sa pureté primitive. Il suffit de considérer, qu'à l'origine, il n'a fonctionné que dans les rapports de fîunille à famille.

de tribu à tribu, telles que nous venons de les décrire, absolument indépendantes les unes des autres. Le prétendu droit de vengeance privée et les compositions apparaissent alors comme dérivant de la nature même des choses. Ils sont ce qu'ils doivent être, parce que rien autre n'est possible. Mais ce ne sont pas en réalité et à proprement parler des institutions de droit pénal.

Lorsqu'un clan a causé un dommage à un autre clan, il n'existe aucun pouvoir qui puisse régler et imposer la réparation du dommage et punir le coupable, puisque ces clans sont souverains. La tribu offensée ne peut donc compter que sur elle-même, et sur ses propres forces, pour assurer la sauvegarde de ses biens et la sécurité de ses membres. Lorsqu'elle est attaquée, elle n'a d'autres ressources que de prendre les armes et de repousser l'agresseur. Quand une bande de pillards a reizzié les troupeaux d'une tribu, celle-ci ne peut que courir après les voleurs, leur livrer bataille, reprendre ses bêtes, porter à son tour la désolation dans le camp ennemi, brûler ses tentes, ou ses cabémes, et le ruiner. Si le clan offensé tire une vengeance éclatante de l'injure qu'il a subie, il inspirera une crainte qui détournera ses ennemis de toute entreprise nouvelle. Mais s'il souffre le mal, l'impunité encouragera ses agresseurs, et il pourra tout redouter de leur audace.

Il n'est pas moins facile d'expliquer comment ce droit de vengeance apparaît sous une forme collective et non pas individuelle. Nous avons dit quelle étroite solidarité lie tous les membres de la tribu familiale. L'injure faite à l'un ne lui est péis personnelle, elle atteint forcément tous les autres et tous la ressentent également. D'ailleurs les biens sont communs et le tort matériel causé par le vol et le pillage est causé au groupe tout entier. Une razzia de

ses troupeaux réduit à l'indigence et à la famine tous ceux qui en font partie. Et la responsabilité passive ne s'impose pas moins. D'abord, l'entreprise criminelle sera d'ordinaire le fait de tous : c'est une expédition guerrière. Mais en supposant un fait commis par un seul individu causant un préjudice à une tribu étrangère, le vol de quelques moutons, l'enlèvement d'une femme, un eissassinat même, la victime et son clan sont dans l'impossibilité d'en assurer la répression. Le coupable est hors de leur pouvoir et de leur juridiction. Ils n'ont sur lui aucune emprise. Ils ne sauraient donc le saisir et se venger sur sa personne. Souvent d'ailleurs ils ne le connaîtront pas. Ils ne peuvent en conséquence s'adresser qu'à son groupe. On s'est étonné de cette responsabilité collective qui heurte toutes nos conceptions modernes. Si on y réfléchit, c'est dîins ce milieu social la responsabilité individuelle qui serait inexplicable et incompréhensible.

Dans ce monde primitif, la nécessité d'assurer la sécurité du groupe, et de tous ceux qui le composent, en ne laissant impunie aucune attaque venant de l'extérieur, apparaît si clairement qu'elle s'impose à la conscience de chacun. L'instinct de la conservation individuelle et collective commîinde si fortement de venger les injures faites au clan que personne ne songe à se soustraire à une pareille obligation. C'est le patriotisme sous sa forme élémentaire : la défense de la récolte et du troupeau, de la terre sur laquelle les ancêtres ont vécu, qu'ils ont appropriée, qu'ils ont défrichée et cultivée, la défense des personnes mêmes, exposées à être tuées ou réduites en esclavage par le groupe ennemi. S'associer à la défense commune devient le plus impérieux des devoirs.

Les croyances religieuses fortifient de leur côté chez

beaucoup de peuplades le sentiment de ce devoir. Mais comme elles varient à l'Infini et se manifestent sous les formes les plus diverses, il devient aussi difficile que périlleux d'en présenter un tableau général. On est exposé à se heurter aux faits les mieux constatés et à recevoir le démenti de textes Irrécusables, parce qu'ils se rapportent à des croyances particulières. La seule méthode légitime est, en recherchant ces faits et ces textes, de les exposer sans essayer de dangereuses généralisations. De nombreuses études fragmentaires ont été ainsi entreprises, dont quelques-unes ont projeté une vive lumière sur cette double histoire des religions et du droit pénal primitif ; et, sous le bénéfice de ces observations on peut en tirer de très précieuses indications.

Si le culte des morts n'est pas un fait universel, il est au moins très général : on le retrouve chez les peuples et chez les races les plus différentes. L'ombre des morts erre autour des vivants, comme un fantôme qui inspire surtout la crainte, et dont il semble qu'on a tout à redouter. Pour l'apaiser, il faut d'abord lui donner une sépulture où elle puisse reposer en paix. Il faut déposer auprès du défunt ses armes et les objets dont il aimait à s>e parer. Il faut, surtout, par des sacrifices sur son tombeau, satisfaire à tous ses besoins, et à tous ses plaisirs, partager avec lui la nourriture et les boissons. Si les vivants s'acquittent de ces devoirs pieux, le mort deviendra pour eux une divinité tutélalre ; mais s'ils y manquent, il sera méchant : il fera périr les troupeaux, manquer les récoltes, avorter les femmes, il les trahira dans les combats et les tourmentera de toutes les manières.

Mais toutes ces obligations deviennent particulièrement strictes envers celui qui est tombé victime d'un homicide.

S il reste sans sépulture, c'est un damné dont l'ombre errante ne connaîtra pas de repos. Pour qu'il trouve ce repos, il est nécessaire que son seing soit vengé ; il ne sera satisfait que si son meurtrier ou un des siens ou, mieux encore, le meurtrier et les siens, sont sacrifiés à ses mânes. Ainsi, la vengeance du sang prend un caractère essentiellement expiatoire. Ole devient pour les parents de la victime une obligation religieuse et sacrée à laquelle nul ne saurait se soustraire sans encourir les sanctions les plus redoutables : la haine du mort et la réprobation des vivants.

Maintenant si la victime et le meurtrier appartiennent à des tribus différentes, ce devoir religieux pèsera sur tous les membres du groupe activement et passivement. Sems doute, un vengeur pourra être particulièrement désigné ; l'obligation d'assurer la vengeance pourra être imposée plus ou moins fortement à différentes catégories de parents, mais tous ceux qui font partie du clan devront leur prêter assistance et prendre part à la lutte. D'autre part, l'auteur de l'homicide trouvera dans son propre groupe un asile sûr et des défenseurs, prêts à le protéger contre toutes représailles. L'homicide qu'il a commis n'est pas un crime aux yeux de ses propres parents ; peut-être même serat-il considéré par eux comme une action d'éclat. Ainsi la vengeance du sang ouvre une véritable guerre entre deux clans. Cette guerre est ce qu'on appelle d'ordinaire le droit de vengeance privée.

La composition, dans sa simplicité primitive, s'explique de la même manière, par la nécessité même qu'impose le milieu. On a beaucoup discuté sur la nature de cette composition et si elle était la réparation et l'expiation du crime, ou bien un procédé pour soustraire le coupable à la vengeance de la victime et des siens. On a donné de bonnes raisons à

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