GASCON

l'appui de l'une ou l'autre opinion parce que les deux idées contiennent également une part de vérité. Mais le vice commun de toutes ces explications est de ne point remonter à la véritable origme du système.

Si le droit de vengeance est le droit de guerre entre deux groupes, indépendants et souverains, la composition est le traité de paix qui termine ou prévient les hostilités. La guerre, en effet, ne peut pas être éternelle ; un jour vient où le plus faible se déclare vaincu et demande la paix. Le vainqueur peut, sans doute, continuer la lutte jusqu'à l'extermination de son adversaire. Mais il arrive aussi que lui-même est las de combattre et aspire à mettre fin aux hostilités. D'ailleurs, les forces peuvent être encore sensiblement égales. On discute alors les conditions de la paix, et elles varieront évidemment à l'infini selon les circpnstances. Elles pourront être dictées par le vainqueur, et le vaincu subira toutes celles qui lui seront imposées. Souvent aussi, l'une des parties fera des offres, qui seront débattues et qui aboutiront à un accord. Il n'est pas impossible, non plus, que cette transaction intervienne avant toute ouverture des hostilités. La tribu à laquelle appartient l'auteur d'un fait dommageable, d'un vol, de l'enlèvement d'une femme mariée, d'un assassinat, redoutant la vengeance de la tribu offensée, ayant conscience que le bon droit n'est pas de son côté, cherchera à éviter la guerre en offrant des satisfactions préalables. Enfin il arrivera que des familles étrangères au litige, s'interposeront entre les parties pour obtenir un accommodement. Les chefs des tribus neutres, les vieillards, joueront le rôle non point d'arbitres, car leur sentence ne saurait avoir aucun caractère obligatoire, mais de conciliateurs. On a remarqué avec beaucoup de raison que pour obtenir du vainqueur ou de

l'ofîensé qu'il renonce à poursuivre sa vengeance, il faut tenter sa cupidité. On lui offrira de riches présents : des chevaux, des moutons, des bœufs, des armes, des vases d or ou d'argent, tout ce qui constitue la richesse de ces temps primitifs. Cependant, en cas d'homicide, il faut que la victime trouve aussi les satisfactions qui lui sont dues. Ses parents exigeront la livraison du coupable, même d'un certain nombre de jeunes gens, de filles, d'esclaves, qu'on égorgera sur le tombeau. Mais il arrivera aussi, grand progrès ! que ces sacrifices humains seront remplacés, par des sacrifices rituels d'animaux dont le sang répandu apaisera les mânes du défunt.

Lorsque les conditions de la paix sont enfin arrêtées, que les tribus sont tombées d'accord, que la composition a été acceptée et payée, une coutume très généréJe, et qu'on rencontre dans les temps et dans les milieux les plus différents, veut qu'on entoure la paix de cérémonies rituelles. On célèbre des sacrifices religieux, chaque partie promet de garder à l'autre une amitié éternelle ; on échange les serments les plus solennels, enfin on se réunit dans un banquet commun. Heureux, comme le remarque un auteur, si, dans l'ivresse qui suit ces libations, quelques nouvelles disputes et quelques nouveaux meurtres ne provoquent pas de nouvelles vengeances.

Et tout ce que nous venons de dire explique aussi pourquoi ce droit primitif ne fait aucune distinction entre le dommage voulu ou non voulu. Dans la pensée des tribus patriarcales, le préjudice qu'elles ont éprouvé doit être réparé, c'est un pur fait matériel qui doit entraîner dans tous les cas un dédommagement matériel. Qu'importe que le meurtre ait été commis intentionnellement, ou par simple imprudence, l'ombre menaçante de la victime

exigera toujours la même vengeance, les mêmes sacrifices expiatoires et rituels.

Ce système, ^n le voit, tel qu'il se présente dans sa simplicité originaire, n'a que des rapports très éloignés avec le droit pénal. Sans doute, la vengeance et les compositions participent, si on veut, du caractère de la peine. La vengeance tend incontestablement à l'intimidation des ennemis de la famille et à les détourner de commettre envers elle de nouvelles injures. En cas d'homicide, elle repose sur une idée d'expiation. La composition peut, dans certains cas, représenter la réparation du préjudice injustement subi. Mais, en réalité, nous n'apercevons dans tout cela qu'un état préjuridique, où la violence est seule maîtresse, et prime le droit. En dernière analyse, le prétendu droit de vengeance privée n'est rien autre chose que le pouvoir de fait qui appartient collectivement à la famille patriarcale d'employer la force pour se défendre contre une attaque injuste et en obtenir réparation. Seulement il convient de ne pas oublier que ce même pouvoir de fait permet aussi à une tribu puissante de se livrer à une attaque injuste, et d imposer au vaincu des conditions qui violent le plus outrageusement le bon droit.

Tout cela est la conséquence inévitable de l'indépendance des familles qui se trouve à l'origine de toutes les civilisations ; et c'est si vrai, que ce même système se retrouve, avec tous ses traits essentiels, chaque fois que l'absence d'un pouvoir supérieur met en présence deux souverainetés.

Lorsque l'Etat eut sombré, avec la monarchie Girlovingienne, dans l'anarchie du moyen-âge, un certain ordre social se reconstitua dans l'agrégat féodal. Les faibles se cherchèrent un protecteur, les paysans se groupèrent autour

d'un seigneur qui leur promettait une certaine sécurité, au pied du château où ils pouvaient trouver un asile au cas de danger. Pour obtenir cette protection, ils acceptèrent toutes les servitudes. Mais chacun de ces seigneurs fut souverain, et dès lors, on vit renaître les guerres privées, seul moyen de vider les querelles, puisque l'Etat n'existait plus, à la justice supérieure duquel on put recourir. Au fond, on ne l'a peut-être pas assez remarqué, il existe une grande ressemblance entre la famille patriarcale et l'agrégat féodeJ ; l'une et l'autre de ces organisations sociales s'expliquent par des raisons analogues et en tous cas, le droit de guerre reconnu à tout seigneur de fief, n'est peis essentiellement différent du droit de vengeance qui, dans le monde primitif, appartient au clan.

Et n'est-ce pas ce système que pratiquent encore aujourd'hui les nations les plus orgueilleuses de leur civilisation dans leurs rapports les unes avec les autres. A défaut d'un pouvoir supérieur commandant à toutes, auquel chacun pourrait demander justice, et qui posséderait la force d'imposer l'exécution de ses arrêts, elles n'ont d'autre moyen, pour assurer leur sécurité, que de répondre à la violence par la violence, à la force par la force. Certes ! la guerre est légitime, lorsqu'elle est faite pour repousser une agression, puisqu'elle est la seule ressource possible contre l'injustice. Mais elle peut aussi être entreprise, par tout Etat souverain, dans le but le plus inique, et dans un pur esprit de conquête. Après la victoire, le vaincu subira la loi du vainqueur. Tant mieux si le bon droit triomphe, tant pis si la paix imposée consacre la plus atroce iniquité. L'indemnité que stipulent tant de traités de paix est-elle au fond très différente de la très vieille composition des peuples primitifs ? Comme elle, elle

n'est une réparation légitime que lorsqu'elle est payée par celui qui a causé des dommages par une attaque injustifiée. Dans ces relations mternationales, la responsabilité n'estelle pas restée collective comme elle l'était dans la famille patriarcale ? L'État moderne a le droit et le devoir de protéger ses nationaux, mais cette protection ne peut s'exercer contre le ressortissant d'un autre Etat qu'en s'adressant à celui-ci. Lorsque des douaniers allemands ont tué un Français en tirant sur lui un coup de fusil par-dessus la frontière, lorsqu'un de nos soldats a été assassiné à Berlin, nous ne pouvions songer à punir le coupable qui était hors de notre pouvoir juridictionnel. C'est l'Allemagne qui a payé l'indemnité que nous avons exigée. Est-ce bien autre chose que le prix du sang ? N'est-ce pas parce que nous sentons cette solidarité que nous refusons de livrer nos nationaux par l'extradition ?

Nous venons de montrer que la vengeance et les compositions ne sont, dans leur origine première, qu'une sorte de droit international entre des familles patriarcales, indépendantes et souveraines. C'est à tort que beaucoup d'historiens y ont vu un système de droit péned primitif. Mais ces auteurs semblent croire, en outre, que, à cette période sociologique, on ne connaissait aucun autre moyen de réprimer les crimes et les délits, et cette seconde erreur n'est pas moins grave que la première. Personne n'en saurait plus douter aujourd'hui. Le droit pénal, en effet, caractérisé par une peine, infligée au coupable par une autorité qui assure, par cette sanction, la discipline sociale, a été pratiqué dès les temps les plus reculés, et parallèlement au système de la vengeance et des compositions. Seulement, il faut le chercher là où existe un pouvoir social organisé,

c'est-à-dire à l'intérieur de la famille, de la tribu, du clan ou de la gens.

Nous l'avons dit, la vie commune, que la nature impose à l'homme, ne se conçoit pas sans une certame discipline, sans une autorité à laquelle chacun obéit, soit volontairement, soit par contrainte. Cette discipline n'est même pas complètement absente dans la horde sauvage. Mais elle s'affirme déjà très énergiquement dans la famille patriarcale. Cette famille, en effet, groupe des parents, ayant une conscience claire du lien de parenté qui les unit, et, avec eux, des clients, des hôtes, des esclaves ; elle possède des troupeaux et des biens en commun, souvent même, le territoire sur lequel elle est fixée ; entourée de dangers, exposée aux attaques de ses ennemis, elle doit perpétuellement lutter pour eissurer sa sécurité. Tout cela exige une autorité qui administre les biens, commande les forces de la tribu dans les expéditions guerrières, impose la paix entre les différents membres du clan, et règle les différents qui peuvent s'élever entre eux. Sans cette autorité qui commande et se fait obéir, le groupe se dissoudrait dans l'anarchie et deviendrait la proie de ses voisins mieux organisés.

Or, le chef de la tribu patriarcale, pour remplir sa mission, doit nécessairement pouvoir employer la contrainte. Si ses commandements se heurtent à une résistance, il doit la briser, si la discipline généraJe du groupe est troublée, il faut qu'il la rétablisse. 11 ne le peut, évidemment, que s'il a le pouvoir d'établir des sanctions.

Et cette hypothèse, jusqu'ici simple déduction rationnelle, se trouve expérimentdement confirmée par des documents historiques irrécusables et par les observations les plus démonstratives. Ce ne sont pas seulement les survi-

vances de cette justice familiale jusqu'aux époques historiques qui affirment son existence antérieure, ce sont des témoignages directs qui, bien compris et bien interprétés, la montrent en plein fonctionnement. Partout où s'est conservée, avec une suffisante clarté, cette organisation patriarcale, on constate que l'autorité qui y gouverne exerce le droit de punir.

Ce très ancien droit criminel manque évidemment de toute réglementation juridique. 11 serait ridicule de vouloir apporter des précisions rigoureuses qu'il ne comporte pas et, par exemple, de tenter de dresser une liste des incriminations. Cette liste n'a jamais existé ; en aucun temps, ni nulle part, elle n'a été dressée, ni écrite, ni piomulguée. Elle dépendait certainement de l'arbitraire du chef -juge, des sentiments qui l'animaient, de ses passions et des ses colères. Moins peut-être, cependant, qu'on ne pourrait le croire, car ce chef est soumis au contrôle et à la surveillance constante de tous les membres du groupe, et il est tenu de respecter les traditions et les coutumes. En réalité, les crimes sont tous les actes antisociaux, qui soulèvent la réprobation de ce groupe, qui blessent ses mœurs, ses croyances, ses manières de penser, ses intérêts vitaux, qui compromettent la paix et l'ordre de la communauté. Or, ces éléments d'appréciation varient à l'infini.

Cependant, il ne paraît pas impossible de donner sur ces crimes primitifs quelques indications générales. A coup sûr, ils étaient peu nombreux. Dans ces sociétés simples, on ignore évidemment quantité de délits que prévoient les codes des peuples civilisés. On n'y connaît pas la fausse monnaie, il n'existe point de monnaie ; ni les faux en écriture, on n'écrit point ; ni la plupart des délits contre la propriété, elle est commune à tous ; ni la mendicité ou le

vagabondage, ni les délits de chasse et de pêche, et cette liste pourrait être continuée longtemps. Mais on punissait le traître qui entretenait des intelligences avec une tribu ennemie, le déserteur qui fuyait dans les combats, car leur crime menace directement la sécurité du groupe familial. On réprimait aussi les impiétés et les sacrilèges, qui outragent les sentiments religieux et qui peuvent attirer sur le groupe tout entier la haine des morts et la colère des dieux. On frappait d'une peine certains crimes contre les mœurs et, avant tout, l'adultère, qui détruit la présomption légale qui rattache le fils à son père, présomption qui est le vrai et solide fondement du lien familial et du culte des ancêtres. On considérait encore comme des délits la paresse dans l'accomplissement des devoirs imposés pour le bien commun. Le berger auquel était confié la garde d'un troupeau et qui laissait s'égarer quelques bêtes ou ne les défendait pas contre les fauves, ne restait certainement pas sans punition.

Mais au premier rang des crimes relevant de la justice domestique, il faut placer l'homicide, commis par un membre de la famille sur un autre membre de la famille. On sait que les plus anciennes lois ne le prévoyaient pas. Faut-il en conclure qu'il restait impuni ? Est-il vrai que le vieux législateur grec avait refusé de punir le parricide, parce que ce crime était trop horrible pour être prévu ? L'absurdité de ces opinions saute aux yeux. L'explication est bien plus simple. Ces vieux textes fixent un tarif de compositions. Or, entre ceux qui font partie du même groupe social, il ne peut être question de composition, puisque les biens sont, en général, communs. Surtout, ces lois respectent encore la souveraineté des familles et abandonnent la punition du meurtre d'un parent par un parent à la

justice domestique. A elle seule appartient de punir le coupable. Les autres groupes n'ont aucune raison pour intervenir dans la répression d'un forfait qui ne leur a causé aucun préjudice, qui n'a lésé aucun de leurs droits, et qui leur demeure absolument étranger. D'ailleurs, pour ces crimes particuliers qui sont les crimes de sang, il faut tenir compte, même lorsqu'ils sont commis dans l'intérieur de la famille, des croyances religieuses que nous avons rappelées plus haut. Parce qu'il a été frappé par un parent, par un fils, par sa femme, le sang de la victime n'en crie pas moins vengeance ! Et si le groupe entier ne l'assure pas, alors, dans le sein même de la famille, se lèvera le justicier désigné, celui auquel incombe le plus sacré des devoirs pieux, qui frappera le coupable, sans pitié, sans miséricorde, en expiation de son crime. Douloureux conflits de devoirs, qui a torturé l'âme des primitifs et dont l'écho retentit dans la tragédie grecque.

Le système des peines pratiquées par la famille patriarcale n'est pas plus susceptible de précision que la liste des crimes. Il importe seulement de bien comprendre que ce sont de véritables peines : elles en ont tous les caractères. Elles sont prononcées par une autorité sociale ; elles ont pour but l'élimination ou la correction du coupable ; elles sont expiatrices et exemplaires ; elles tendent enfin à assurer l'ordre et la discipline dans le sein d'un groupe socieJ organisé. Mais quelles étaient-elles ? A coup sûr, les peines privatives de liberté n'y tenaient pas une grande place, ni les peines pécuniaires, puisque la propriété privée était encore peu développée. Les plus usuelles, bien qu elles n apparaissent que très rarement dans les textes, devaient être les châtiments corporels : quelques coups de fouet ou de bâton corrigeaient les fautes les moins graves et les plus

communes. Assurément, aussi, la réprobation publique, la note d'infamie jouait un rôle important dans ce système de répression. Enfin, dans les cas les plus graves, le coupable était condamné à la peme de mort et au bannissement.

Après tout ce que nous avons dit, on comprendra facilement que la famille, indépendante et souveraine, avait le droit de vie et de mort sur chacun de ses membres, et elle exerçait ce droit en exécutant celui qui avait commis un grand crime. Celui qui avait été ainsi frappé, et dont le cadavre avait été jeté au delà des frontières, n'avait pas de vengeur. Mais il semble que la substitution de l'exil à la peine capitale ait été un fait très fréquent : Peut-être répugnait-on à verser le sang d'un parent ? Mais le bannissement n'était guère moins redoutable que la mort même. Il fonctionnait d'abord comme peine éliminatrice, purgeant la communauté de ses mauvais éléments, et pour le condamné il était un châtiment terrible. Où pouvait, en effet, se réfugier l'exilé ? Dans la brousse ? il était voué à y périr de faim ; dans une tribu voisine ? il courait grand risque d'y être tué et, s'il y était reçu, d'y être esclave. Mais surtout, et voilà le pire, ce bannissement était une excommunication. Le banni ne participait plus au culte de la famille, il n'avait plus de dieux domestiques. S'il venait à mourir, son ombre errante ne devait jamais connaître le repos .

D'ailleurs, il faut l'avouer, bien des incertitudes subsistent sur ce très ancien droit familial. L'organisation même de la famille patriarcale reste entourée d'obscurité. Ainsi, en particulier, nous ignorons quels étaient, dans cet état social primitif, les rapports du groupe général, de la tribu, du clan, avec chacune des familles, au sens restreint du mot et comprenant le père, ses femmes et ses enfants.

qui en faisaient partie intégrîinte. Les romanistes ne nous ont point dit quels étaient les droits réciproques de la gens et de la famille agnatique. Les travaux des historiens et des sociologues les plus avertis, laissent subsister sur ce point une grande confusion. N'existait-il qu'une seule justice pénale dans la tribu, ou bien plusieurs justices l'une exercée par le chef du clan, l'autre par le père sur les siens ? Ce point n'a jamais été bien élucidé. On peut conjecturer, d'ailleurs, que cette organisation a varié : elle a dû être différente selon les peuples, elle a évolué au cours des temps, et cette diversité, autant que l'indigence des textes, rend toute affirmation périlleuse.

Cependant, on peut, croyons-nous, considérer comme définitivement acquis les principes généraux que nous venons de dégager. L'existence d'un droit pénal social, fonctionnant dès les temps les plus reculés à l'intérieur des groupes familiaux, nous semble indéniable. Le véritable droit criminel primitif est là et pas ailleurs. Beaucoup en ont méconnu l'importance parce qu'ils ne l'ont pas trouvé dans des textes législatifs. Mais comment s'en étonner ? Les coutumes péneJes en usage dans la famille patriarcale n'étaient pas de nature à être rédigées. Ce droit a laissé des survivances jusqu'à aujourd'hui, sous la forme du pouvoir disciplinaire du père et de la mère. A coup sûr, personne n'a jamais songé à écrire ce code pénal domestique.

BIBLIOGRAPHIE V. les ouvrages cités à la fin du chapitre suivant.