CHAPITRE III L'ANCIEN DROIT PÉNAL

Après avoir montré comment l'Etat prit possession de son droit de punir, je dois rechercher maintenant de quelle manière il a organisé la répression. Or une étude attentive prouve, ici encore, que les institutions criminelles se sont développées de la même manière chez les peuples les plus divers. Sans doute, chaque législation particulière accuse des différences nombreuses, et ce sont ces dirsemblances que relèvent d'ordinaire ceux qui étudient le droit comparé. Mais les ressemblances sont bien plus frappantes encore. La raison en est simple : tous les peuples chez lesquels on retrouve ces institutions pénales semblables sont parvenus à un même degré d'évolution sociale et de culture morale. La justice y est rendue au nom de l'autorité publique, la famille patriarcale a fait place à la famille naturelle, tous pratiquent l'agriculture et la petite industrie et reconnaissent la propriété individuelle mobilière et immobilière. Leur droit criminel a donc nécessairement pour base un fond commun de principes sociaux et d'idées moréJes. Il répond aux mêmes nécessités de défense sociale, sanctionne les mêmes obligations vis-à-vis de l'Etat et de la famille, les mêmes droits économiques, et par la force même des choses, il incrimine essentiellement les mêmes faits. D'autre part, le système des peines qui prend comme but principal, sinon comme but unique, l'intimidation, cherche

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surtout à effrayer par la rigueur des châtiments ; les peines corporelles y tiennent une place prépondérante. Ainsi se dégage un droit pénal commun qui, dans ses traits généraux, se retrouve dans l'antiquité païenne et dans l'Europe chrétienne. 11 n'est pas en réalité différent chez les nations policées du continent et en Angleterre, où le droit s'est pourtant développé d'une manière indépendante. Bien plus ; les peuples d'Extrême-Orient ont connu ce même système répressif, et le Code chinois, en vigueur sous la dernière dynastie, était beaucoup plus proche qu'on ne le croit d'ordinaire des lois pratiquées en Europe jusqu'à la fin du XVIII^ siècle. Ainsi se vérifie de nouveau, pour cette période historique, l'existence de lois scientifiques, qui dominent le phénomène de la répression, aux différentes périodes de l'évolution sociale.

Je n'ai point entrepris d'écrire une histoire universelle du droit pénal comparé, ni d'exposer ici chacune de ces législations, semblables dans leurs principes, différentes par l'infini diversité des détails. Je dois me borner à mettre en lumière leurs traits généraux et caractéristiques, et pour y parvenir, la meilleure méthode est, je crois, de prendre comme exemple des législations de cette inspiration, celles qui sont arrivées à leur plus haut degré de perfectionnement. Or il en est deux qui, à ce point de vue, semblent devoir attirer l'attention : le droit romain, d'une part, celui de l'Europe aux XVI^, XVII® et XVIII^ siècles.

On fait ordinairement remarquer que le droit criminel des Romains a été bien inférieur à leur droit civil. Il y a dans cette affirmation, comme dans tous les lieux communs, une grande part de vérité ; mais il convient cependant de ne point l'exagérer. D'abord, l'histoire du droit pénal romain reste, pour nous, sur certains points, fort incertaine.

Cependant si, tel que nous pouvons le connaître, nous le comparons à celui des autres peuples de l'antiquité, même à celui des peuples modernes qui se sont développés sans subir son influence, il nous paraît encore supérieur. Il présente un caractère pratique et scientifique qu'il est impossible de méconnaître. Enfin, les institutions criminelles que nous livrent les Pandectes et les Codes de Théodose et de Justinien, sont un droit pénal tout déformé et rendu méconnaissable.

Vers la fin de la République et au commencement de l'Empire, en efîet, la législation romaine pénale s'était élevée à un haut degré de perfectionnement. On ne suivit pas, en matière criminelle, la méthode qui consistait à maintenir théoriquement en vigueur des lois caduques, tout en les modifiant par l'application. Bonne pour le droit privé, qui s'élabore lentement, elle se prêtait mal aux innovations hardies qu'on Introduisit alors dans la répression. On procéda par vole d'autorité législative, et toute une série de leges judiciorwn publicorum, établit une réforme complète et radicale des institutions criminelles. Chacune de ces lois prévoyait une catégorie de crimes particuliers : telles les lois Julia magestatts, Julia de adulteriis, Comelia de sicariis et veneficiis, Pompeia de parricidiis, Julia peculatm, Corneîia de testamentis, Julia de vi priûata, Julia de vi publica, Julia de ambitu, Julia repetundarum, Julia de annone. Système législatif excellent et qu'on peut estimer bien supérieur à celui d'une codification unique. Ces lois abrogeaient la vieille institution du jugement par le peuple, devenu Impraticable dans Rome agrandie, mais elles conféraient à des jurés la décision des affaires criminelles. En déterminant les incriminations, et en fixant les peines, elles proscrivaient l'arbitraire dans l'administration de la

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justice pénale ; la peine de mort avait presque cessé d'être en usage et la torture était abolie pour les citoyens romains, grands progrès ! que la Révolution française reprendra dix-huit siècles plus tard.

Mais ces institutions étaient incompatibles avec le régime impérial et devaient disparaître avec la liberté politique. Les Qucestiones perpetuœ tombèrent en désuétude, le jury criminel cessa de fonctionner et le pouvoir de juger les criminels passa aux magistrats, aussi bien à Rome que dans les provinces. L'arbitraire fut rétabli : les juges s'arrogèrent le droit de punir des faits encore bien qu'aucune loi ne les eût incriminés. Ils modifièrent les peines légales ; Hodie licet, disait le jurisconsulte Ulpien, qui extra ordinem de crimine cognoscet quam vult sententiam ferre, vel graviorem, vel leniorem, ita tamen ut in utroque modo, rationem non excédât. Mais qui donc estimera cette mesure ? La conscience du juge, dira-t-on, cela signifie pratiquement son arbitraire et ses passions. La seule garantie des accusés se trouvait dans la faculté de faire appel, c'est-à-dire de soumettre la décision à un autre arbitraire. En même temps, et comme conséquence logique de ces principes, les peines devenaient inégales et la torture la plus usuelle des pratiques judiciaires.

Ce fut ce droit formé ou, si on le préfère, déformé par le despotisme impérial que les glossateurs retrouvèrent dcins les compilations justiniennes et qui devait exercer une influence décisive sur les destinées du droit criminel des peuples civilisés modernes. La réception et l'adaptation de cette législation varia naturellement de pays à pays ; elle ne s'accomplit pas de la même manière en Italie, en France, en Allemagne, sans parler de l'Angleterre où le droit criminel s'est développé d'une meinière plus indé-

pendante. D'autres éléments ont contribué à la formation de chaque législation moderne. Mais on peut affirmer, sans sortir de la vérité, que dans l'Europe continentale, le droit romam a tenu une place prépondérante. On exagérerait à peme, en disant que l'ancien droit pénal est une simple continuation du droit pénal romain et comme une nouvelle phase de son évolution propre.

Cela est vrai particulièrement en ce qui concerne la formation de notre droit pénal français. Le système des compositions a péri sans presque laisser de traces. On peut remarquer seulement que les justices du moyen-âge avaient donné au droit répressif un caractère marqué de fiscalité, qu'elles avaient souvent transformé les compositions en amendes et en confiscations au profit des seigneurs justiciers et que ces droits féodaux ont subsisté jusqu'à la Révolution. En cherchant bien, on trouverait même quelques survivances de très vieilles coutumes dans certaines incriminations et surtout dans le système des peines demeuré encore en vigueur au xviii^ siècle. Mais, d'une manière générale, l'ancien droit familial avait bien disparu. Cela est si vrai qu'on ne trouve pour ainsi dire aucune disposition pénale dans les coutumes rédigées. Sauf certaines coutumes exceptionnelles, comme celle de Bretagne, par exemple, on ne rencontre dans aucune d'elles ni un système d'incrimination, ni un système de pénalités. Il n'y eut point, pour le droit criminel, de pays de droit écrit, ni de pays de droit coutumier.

Le rôle du droit promulgué, dans la formation de l'ancien droit pénal, ne doit pas non plus être exagéré. A la vérité, il a tenu une large place en Angleterre. Mais ailleurs, il apparaît tout imprégné lui-même de droit romain et semble avoir contribué surtout à le faire pénétrer dans la pratique judiciaire. Chez nous, de grandes Ordonnances, celle de

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1 670 surtout, ont établi les règles de la procédure criminelle en l'empruntant d'ailleurs au droit canonique. Mais la Royauté française ne paraît jamais avoir songé à publier un code pénal, définissant les infractions et fixant les peines. L'autorité royale s'est contentée de légiférer sur certains crimes particuliers, comme le duel, le braconnage, la contrebande, le péculat, l'empoisonnement, la non-déclaration de grossesse. Mais ce n'étaient là que des dispositions de circonstance, des dispositions fragmentaires et exceptionnelles, qui restaient souvent sans application ou qui tombaient rapidement en désuétude.

On pourrait croire que le droit criminel ancien dut beaucoup plus au droit canonique. Son influence se fit certainement sentir sur l'instruction criiViinelle, puisque la procédure inquisitoriale fut son œuvife propre. Dans le domaine du droit pénal, les lois ecclésiastiques et la théologie élaborèrent certainement des théories nouvelles. Elles ont dégagé avec plus de clarté que le droit romain luimême, le concept de l'imputabilité et de la responsabilité morale. La peine reste intimidante et exemplaire, mais son caractère expiatoire reprend, sous une forme nouvelle et rajeunie, une force singulière. En même temps s'affirme, dans le droit canon, l'idée qu'elle doit être corrective, qu'elle doit tendre à l'amendement du coupable et qu'il peut par son repentir, — par sa contrition — obtenir son pardon et sa réhabilitation. Ainsi, la doctrine de la rédemption pénètre dans le domaine de la justice humaine. Les peines que l'Eglise institue elle-même sont d'ordre moral et sont humaines : Abhorret a sanguine. Toutes ces doctrines ont trouvé leur belle expression dans le monitum du concile de Trente que le canon 2214 du nouveau Codex juris cano-' nid a littéralement transcrit et conservé.

Mais on se tromperait en pensant que toutes ces nouveautés, qui forment le fond de notre droit actuel, pénétrèrent immédiatement et profondément dans notre ancien droit. Comment apercevoir leur influence lorsqu'on considère la barbarie des mcriminations et des peines qui étaient encore en usage au XVI il® siècle. Le droit répressif laïque était resté absolument distinct du droit canon et nos crimincilistes ne citaient guère le corpus juris canonici. Ce qu'on peut dire de plus exact, c'est que, sous l'influence de la doctrine chrétienne, la conscience populaire, obscurément, lentement, modelait la notion du crime sur celle du péché, et le concept de la peine sur celui de la pénitence. Ainsi se préparaient les grandes réformes de l'avenir ; mais pour rester dans la vérité, il faudrait dire, peut-être, que ces conceptions ne devaient trouver leur véritable réalisation dans le domaine du droit répressif que dans les lois de la Révolution et surtout dans les réformes du XIX® siècle.

Ainsi, le droit romain, les ordonnances royales, le droit canonique, dans la mesure que nous venons d'indiquer, peuvent être considérés comme les sources de notre ancien droit pénal. Il y faut joindre encore la jurisprudence des tribunaux supérieurs et en France, des Parlements. Il s était formé, touchant les incrimmations et les peines, une tradition judiciaire, créatrice d'un véritable droit coutumier. Nous verrons, dans un insteint, l'importance pratique de cette limitation apportée à l'arbitraire des juges. Cependant, cette jurisprudence, formée par des décisions fragmentaires et éparses, restait encore obscure et incertaine. Le progrès décisif devait être obtenu par les efforts spontanés de la doctrine. En effet, à l'époque de la Renaissance, le droit criminel prit, dans toute l'Europe continentale, une forme

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juridique. Des criminalistes éminents fondant dans leurs travaux toutes les sources antérieures, constituèrent un véritable droit criminel scientifique.

Dans cette œuvre immense de systématisation, la première place revient certainement à l'Italie. Dès le XV® siècle. Angélus Aretinus publiait son de maleficiis et Hippolyte de Marsigly une practica rerum criminalium, et un commentaire du digeste : De Quœstionihus et Tormentis. C'étaient des précurseurs. Au XVI® siècle, Julius Clarus écrivait ses septem libri sententiarum receptarum, seu practica avilis et criminalis, dont le cinquième livre, consacré au droit criminel, est resté classique. Mais tout s'efface devant l'immense travail de Farinacius. Ses Concilia, practica et theoria criminalis qui comportent plusieurs volumes in-folio constituent pour l'ancien droit criminel l'ouvrage fondamental. Son influence fut décisive. Les criminalités français du XVIII® siècle le citent à chaque page, on le consultait couramment au commencement du XIX® siècle et on peut encore l'utiliser avec profit.

A côté des Italiens il faut citer en Allemagne Benedictus Carpzov dont la practica nova imperialis saxonica rerum criminalium eut dans toute l'Europe un grand succès et inspira bientôt le législateur germanique. En Hollande, Damouder publia à Anvers sa Practica rerum criminalium ; en Espagne enfin Covarruvias mérite de figurer parmi ces fondateurs du droit pénal moderne. Cette œuvre constructive nous paraît ainsi une œuvre collective à laquelle collaborèrent tous les peuples de l'Europe continentale civilisée. Et rien ne montre mieux l'unité fondamentale des institutions criminelles de cette époque. Aucun des ouvrages que nous venons de citer ne semble écrit pour un pays et en vue d'une législation déterminée, et les principes qu'ils