III. — ■ TriJ)unaiix adminisiraliffî de V Empire
Ce sont les autorités de l'Empire qui rendent, sur l'application et Tinterprétation des lois administratives, des décisions ayant force de chose jugée et qui, dans Texercice de cette fonction, ne sont pas sous la direction du Chancelier, ni de toute autre autorité administrative, mais prononcent des décisions libres selon leur opinion juridique personnelle. Il s'en suit naturellement que ces autorités sont personnellement responsables des actes relatifs à leurs fonctions et que le Chancelier ne l'est pas. Dès lors, il faut laisser en dehors de cette catégorie, d'abord les autorités administratives supérieures qui, bien qu'appelées continuellement à statuer en fait sur l'application et l'interprétation de prescriptions administratives, sont tenues de se conformer aux ordres du Chancelier, et ensuite le Bundesrath lui-même qui exerce souvent les fonctions d'un tribunal administratif suprême dans l'Empire (1), mais dont les membres doivent voter selon les instructions qu'ils ont reçues. De tribunal administratif à compétence générale, il n'y en a pas dans l'Empire ; les autorités qu'on a jusqu'ici constituées pour statuer sur les questions de droit du genre dont il s'agit ici sont des tribunaux spéciaux à compétence très restreinte.
Ce sont les suivants :
1° L Office fédéral pour le domicile de secours (Bundesamt fur das Heimatswesen (2) ). Cet office a été institué par la loi du 6 juin 1870 sur le domicile de secours, § 42 ss. (Bull, des lois, p. 368). C'est une
(t) Voir tome I, § 29, III, et Laband, Hirth's Annalen 1878, p. /j84 ss. • (2) Cf. Kônig, v. Holtzendorfî's Rechtslexikon ; à l'art. Heimatsamt (tome II, p. 3o4 ss.) ; Miinsterherg , v. Stengel's Wôrterbuch I, p. 77 ss.
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autorité permanente et collégiale qui a son siège à Berlin. Elle se compose d'un président et d'au moins 4 membres ; le président et au moins 2 des membres doivent avoir qualité pour remplir les hautes fonctions judiciaires dans l'Etat auquel ils appartiennent (1). Le président et les membres sont nommés à vie par l'Empereur sur la proposition du Bundesrath et sont assimilés aux membres du Tribunal d'Empire en ce qui concerne le déplacement, la mise à la retraite provisoire ou forcée, les punitions disciplinaires et la suspension d'emploi (2).
Cependant les fonctions de membre de cette autorité peuvent être conférées à titre de fonctions accessoires. Mais elles diffèrent de celles de membre d'un tribunal disciplinaire, conférées également à titre de fonctions accessoires, en ce qu'elles ne cessent point lorsque celui qui les exerce vient à quitter l'emploi principal qu'il occupait au moment de sa nomination et en ce que, au contraire, elles sont conférées à vie (3). Dans tous les cas, qu'elles soient remplies à titres de fonctions uniques ou à titre de fonctions accessoires, elles sont rétribuées.
La compétence de l'Office se déduit des §§ 41 et 52 de la loi du 6 juin 1870 (12 mars 1894). D'après le § 41 , l'Office fédéral statue, en dernier ressort, sur les litiges survenus entre diverses administrations d'assistance publique (Armenverbaende) à propos de l'assistance à donner aux indigents, lorsque les administrations en conflit appartiennent à des Etats confédérés différents. Si cependant l'objet du conflit est l'organisation ou la délimitation dans l'espace du
(i) § 42 cit.
(2) § 43 cit. Loi du 3i mars 1878, § i58.
(3) Mais comme l'Office fédéral a son siège à Berlin on perd la qualité de membre si l'on accepte un emploi qui force à prendre hors de Berlin son domicile de service. Cf. Procès-verbal du Bundesrath 1875, § 73.
l'organisation de la puissance d'empiue 93
cercle d'action des diverses administrations, on en reste à la décision prononcée par l'instance la plus haute du pays intéressé. La loi du Gjuin 1870 n'ayant pas été introduite en Bavière et en Alsace-Lorraine, il en résulte que l'Office fédéral pour le domicile de secours n'est pas compétent pour ces pays.
D'après le § 52, les Etats particuliers restent libres de décider par une loi qu'il soit donné à l'Office fédéral le droit de statuer, en dernier ressort, sur les litiges survenant entre administrations d'assistance du même Etat sur l'obligation d'assister des indigents. Ont fait usage de cette faculté les Etats suivants : Prusse, Hesse, Saxe-Weimar-Eisenach, Oldenbourg, Brunswick, Saxe-Altenbourg, Saxe-Gobourg-Gotha, Anhalt^ les deux Schwarzburg, Beuss (branche cadette), Lippe, Lûbeck, Brème et Waldeck.
Les principes de droits matériels, comme aussi la procédure à suivre^ ont été réglés par la loi du 6 juin 1870 (1), et le service intérieur par un règlement que l'Office jfédéral devait rédiger lui-même et présenter à l'approbation du Bundesrath (2).
Pour qu'une décision de TOffice soit valable, il
faut qu'au moins trois membres soient présents, et
qu'un au moins ait la qualité « judiciaire » . Le nombre
n'est donc pas limité ; mais dans tous les cas le
nombre des membres qui ont voix délibérative pour
une décision à prendre doit être un nombre impah' (3).
La décision de l'Office fédéral est prononcée sans
(i) Cf. Eger, Gruchot's Beitrâgen zur Erlaûterung des deutschen Rechts, tome XIX (nouvelle série, tome IV), p. 87 ss.
(2) Loi, § 45. Le règlement est du 6 janv. 1878 et a été imprimé dans le Centralblatt fur das Deutsche Reich 1878, p. 4 ss.
(3) Loi, § 44- « Si le nombre des membres coopérant au règlement d'une affaire est un nombre pair, le membre nommé le dernier et, à égalité d'ancienneté de service, le membre le plus jeune n'a que voix consultative. »
94 l'organisation de la puissance d'empire
frais en séance publique, les parties ayant été citées et entendues (1). Les prescriptions établies par le llèglement sur le service intérieur, la procédure, la position des questions, le vote, les procès-verbaux, le contrôle etc., répondent aux dispositions usitées pour les autorités judiciaires collégiales.
Les décisions définitives sont prononcées « au nom de l'Empire allemand (2) ». Les plus importantes sont publiées dans le Centralblatt fur das Deutsche Reich (3).
2° Office des Chemins de fer de V Empire « renforcé ». La loi du 27 juin 1873, § 5, chiffre 4 (Bull, des lois, p. 165) dispose :
« S'il est élevé, contre une mesure prise par l'Office des Chemins de fer de TEmpire, une réclamation basée sur cette allégation que la mesure en question n'a pas son fondement dans les lois ou les prescriptions légales, il appartient alors à l'Office des Chemins de fer, renforcé par l'adjonction de fonctionnaires de la justice, de décider sur cette réclamation librement, sous sa responsabilité propre, en délibération collégiale. »
La réclamation peut être élevée soit par l'administration impériale des Chemins de fer de l'Empire, soit par l'administration des Chemins de fer d'un Etat (ou par le gouvernement dont elle dépend), soit par l'administration d'un Chemin de fer privé ; elle est dirigée contre une disposition prise par l'Office impérial des Chemins de fer. Mais la décision ne vise jamais la question de convenance, ni aucune question de nature technique, elle porte uniquement sur cette question de droit: la mesure ordonnée par l'Office
(i) Loi, § 5o, section i.
(2) Règlement, § 9.
(3) Il paraît à Berlin depuis 1878, chez Valilen, un recueil de décisions de l'Office fédéral publié par Wohlers.
l'organisation de la puissance d'empire 95
impérial des Clicmiiis de fer a-t-ellc son fondement dans les lois on les prescriptions légales ? La décision a donc tonjonrs le caractère d'un jugement de tribunal administratif et l'Office des Chemins de fer (( renforcé » joue, quand il prononce ce jugement, le rôle d'une Cour de justice. Sur le service intérieur et les droits attribués au président, le Bundesrath a, en vertu de la loi du 27 juin 1873, établi un règlement (1) qui complète les dispositions très défectueuses de la loi.
L'Office des Chemins de fer de l'Empire « renforcé » se compose du président de TOffice impérial des Chemins de fer ou de son suppléant, comme président, de deux conseillers du même Office et de trois fonctionnaires judiciaires. En cas que ces derniers soient empêchés, on leur désigne 3 suppléants (2).
La procédure est engagée par le Chancelier. C'est à lui qu'il faut adresser la réclamation, c'est-à-dire la plainte contre l'illégalité d'une mesure prise par l'Office impérial des Chemins de fer, et c'est lui qui renvoie l'affaire devant l'Office renforcé (3).
Les constatations de fait qui paraissent préalablement nécessaires pour élucider la question sont ordonnées par le président (4). Pour la délibération et la décision à prendre en assemblée, le président nomme un rapporteur et un corapporteur, dont l'un doit être pris parmi les fonctionnaires judiciaires adjoints à l'Office (5j. Pour qu'une décision puisse être prise, il faut que tous les membres, ou bien leurs suppléants, soient présents (6). Le président dirige les
(i)Le règlement primitif du 5 janv. 1874 (Gentralblatt, p. 27 ss.) a été remplacé par le règlement du i3 mars 1876 (Gentralblatt, p. 197).
(2) Nouveau règlement, § 2.
(3) Règlement.
(4) Règlement, § 3 et 6.
(5) Règlement, § 4-
(6) Règlement, § 5, section i.
96 l'organisation de la puissance d'empire
débats, pose les questions et recueille les voix. Sur les divergences d'opinion en ce qui concerne la position d'une question ou sur le résultat du vote, c'est l'assemblée qui statue à la majorité des voix. A égalité des voix, celle du président est prépondérante (1). La décision définitive, prise par l'assemblée, doit être accompagnée des motifs ; le texte est signé par le président (2).
Les membres (( judiciaires )) et leurs suppléants sont nommés par l'Empereur. Leurs fonctions sont des fonctions accessoires et non-payées, mais ils reçoivent pour leur participation aux séances les frais de voyage et une indemnité.
3° Commission impériale des zones de défense (Reichsrayoncommission). D'après la loi du 21 décembre 1871 sur les charges imposées à la propriété foncière aux abords des places de guerre (Bull, des lois, p. 459), il est prescrit, pour toute construction nouvelle, pour tout établissement ou dépôt de matériaux etc., changeant la surface du terrain, dans toutes les zones de défense, de demander, avant de rien entreprendre, la permission du commandant de la place (Festnngscommandaniur (détails, |:^13 à 25) (3).
« Pour toutes les affaires relatives à la zone de défense, on peut en appeler contre les décisions du commandant et contre toute mesure prise par lui, dans un délai de rigueur qui est de 4 semaines à dater de la notification. La décision sur appel est proprononcée par la Commission des zones de défense (4). »
(i) Règlement, § 5, section 2.
(2) Règlement, § 7.
(3) On trouve dans la loi citée, §§ 26 à 28, les prescriptions de détail relatives à la demande d'autorisation et à la forme sous laquelle la Direction accorde cette autorisation.
(4) § 29, section i, de la loi citée.
l'organisation dp: la puissance d'empire 97
En outre de celte décision sur appel, la Commission des zones de défense est encore compétente, même sans qu'il y ait appel, pour examiner les projets de travaux importants (chaussées, digues, chemins de fer etc.) à exécuter dans la zone de défense des forteresses et places fortes, et pour en arrêter définitivement la forme, de concert avec l'autorité administrative intéressée (1).
La commission des zones de défense est une commission militaire permanente ; elle est convoquée par TEmpereur et tous les Etats confédérés sur le territoire desquels se trouvent des forteresses doivent y être représentés (2). Elle se compose d'un président (auquel on désigne un suppléant) et de 4 membres.
4) Office des brevets (Patentamt). La loi du 25 mai 1877 sur les brevets. (Bull, des lois, p. 501) ordonna l'établissement d'une autorité d'Empire permanente qui aurait à juger si, dans un cas donné, il y avait légitimement lieu d'accorder ou de continuer la protection d'un brevet d'invention. Sur l'organisation et les attributions de cet Office voir plus loin, § 79.
5) Office supérieur maritime (Oberseeamt). 11 fut établi en exécution de la loi du 27 juillet 1877, relative à l'instruction des cas d'accidents en mer, ^ 27 ss. (Bull, des lois, p. 555). 11 se compose d'un président, ayant qualité pour être juge, et de 6 membres dont 3 au moins doivent connaître la navigation. L'Empereur nomme le président et un de ses assesseurs
(i) § 3o, loc. cit.
(2) § 3i, loc. cit. Gomme c'est une commission militaire, il appartient à la Prusse de représenter ceux des Etats qui lui ont confié toute l'administration militaire. C'est pourquoi la Hesse (Mayence) n'est pas représentée dans la Commission des zones de défense ; seuls la Prusse, la Bavière, le Wurttembcrg et la Saxe y sont représentés.
98 l'organisation de la puissance d'empire
experts en navit^alion. l^oiir remplir les fonelionsdes autres assesseurs, les gouvernements des Etats maritimes de l'Empire présentent chacun trois personnes compétentes et cela pour une durée de trois années.
Parmi les personnes proposées, le président choisit pour chaque plainte qui est présentée, cinq assesseurs, les convoque et les fait s'engager par serment (suivant les prescriptions du v^ 51 de la loi de Constitution judiciaire) à remplir les obligations de leur charge. Ils reçoivent, sur la Caisse de l'Empire, des frais de voyage et une indemnité dont le Chancelier fixe le montant (1). Le règlement de rOffice supérieur maritime est fait par le Bundesrath (2).
L'Office supérieur maritime prend ses décisions à la majorité des voix ; ses opérations sont réglées, d'une façon générale, par les mêmes prescriptions qui s'appliquent aux autres offices maritimes ; la délibération a lieu, la décision est prise en séance publique, après citation et audition du plaignant et de la partie adverse. La décision doit cire accompagnée des motifs et il en est remis une expédition au plaignant et à la partie adverse (3). Les employés subalternes et inférieurs sont nommés par le Chancelier de l'Empire (4).
Pour les divers offices maritimes le Chancelier nomme des commissaires de l'Empire .
6) Office impérial des assurances (lieichsversicherungsamt). Cet office a été institué par la loi d'assu-
(i) Loi, § 29. Ces assesseurs de l'Office supérieur maritime ne sont pas fonctionnaires de l'Empire, car ils ne sont pas dans le service de l'Empire, ils exercent cependant une charge de l'Empire, puisque l'Office supérieur maritime est une autorité de l'Empire.
(2) § 33. Le règlement est du 3 mai 1878 (Gcnlralblatt 1878, p. 276), et il y a un supplément du 10 mai 1879 (Cicntralhlatt, 1879, ji. 371}.
(3) Loi, § 29, section 2 à § 32.
(4) i\èglement, § 5.
l'organisation dk la puissanck d'kmimhk 99
raiicc conlrc les accidents du (> juillet 1881, i; 87(1) pour mettre en œuvre l'assurance contre les accidents, exercer un contrôle sur les syndicats el statuer sur les litiges issus de l'application de la loi. L'extension prise par la législation des assurances contre les accidents et l'introduction des assurances pour l'invalidité et la vieillesse ont entraîné une augmentation des attributions de l'Office impérial des assurances. Ces attriI)utions sont partie du domaine administratif, partie du domaine juridictionnel, de sorte que l'Office impérial des assurances occupe une situation intermédiaire entre les deux groupes d'autorités de l'Empire. Il a son siège à Berlin et se compose d'au moins 3 membres permanents (y compris le président) et de 16 membres non-permanents. Le président et les autres membres permanents sont nommés à vie, par l'Empereur, sur la proposition du Bundesrath. Parmi les membres non-permanents, 4 sont choisis au sein du Bundesrath par le Bundesrath luimême. Les 12 autres membres non-permanents sont élus, dans leur propre sein, par les comités directeurs des syndicats et les représentants des ouvriers assurés ; à savoir : 4 par les syndicats et ouvriers industriels, 4 par les syndicats et travailleurs agricoles et forestiers, 4 par le syndicat des gens de mer et les personnes assurées contre les accidents en mer. Lorsqu'il s'agit d'affaires d'ordre général, tous ces membres prennent part aux délibérations et aux décisions; si au contraire il s'agit d'une affaire particulière^ intéressant un des trois groupes, les représentants de ce groupe sont seuls appelés (2). Les
(i) Il est entré en fonction le i4 juillet i884. Cf. Gcnlralblatt i884, p. 198.
(2) Loi d'assurance contre les accidents, § 87 ; loi d'assurances agricoles, § gS ; loi d'assurance des gens dé mer, § 97. — Sur la régie-
100 l'organisation de la puissance d'empire
autres fonctionnaires sont nommés par le Chancelier de l'Empire (1).
Dans les cas importants, spécialement désignés par la loi, la décision ne doit être prise que si 5 membres au moins (y compris le président) sont présents ; parmi ces 5 membres, il doit y avoir un représentant des comités de direction des syndicats et un représentant des ouvriers ; pour certaines décisions l'Office doit s'adjoindre deux fonctionnaires «judiciaires » (2). Quant à la procédure et au service intérieur, les formes en sont réglées par ordonnance impériale, revêtue de l'assentiment du Bundesrath (3).
Cette ordonnance, très détaillée, a été rendue le 5 août 1885 (Bull, des lois, p. 255) pour l'assurance contre les accidents (modifiée par ordonnance du 13 novembre 1887 (Bull, des lois, p. 523) et le 6 décembre 1899, en ce qui touche l'assurance pour l'invalidité et la vieillesse. Sur les attributions de l'Office des assurances, voir g 82.
B. Les fonctionnaires de l'Empire (4).
S 44. — La notion des fonctionnaires deVEmpire.
I. — La loi du 31 mars 1873 ne donne aucune définition de la notion de « fonctionnaire », elle la sup-
mentation des élections, voir les ' Amtliche ?Sachrichten (nouvelles officielles) de l'Office impérial des assurances, II, p. 69 ss. (i) Loi d'assurance contre les accidents, loc. cit.
(2) Loi du 6 juilL i88/i, j^ 90, section i et 3.
(3) Ibidem, :; 90, section 4-
(4) Comte de Zcdlitz-Neuldrch, Die Rechtsverhaltnisse der Rciclisbeamten (Loi du 3i mars 1873, Berlin, 1874) Kanngiesser. Das Reclit der deutschcn Ueichsbeamten (Loi du 3i mars 1873), Berlin, 1874. TiLudicImin, llirtli's Annalen, 1876, p. 265 ss. ; v. Ronne I, § 52 ss. ; Sclmlze I, § 127 ss. ; G. Meycr, Staatsrecht, § i42 ss. ; Lôning, Ver-
l'organisation dk la puissance d'empire 101
pose connue ; elle indique seulement, au § 1, quels sont les fonctionnaires qui doivent être regardés comme fonctionnaires de l'Empire.
Il faut donc d'abord établir cette notion plus générale du fonctionnaire sur laquelle les auteurs ne s'entendent pas et dont le langage usuel ne donne pas une idée nette. Le mot (c Beamter » (fonctionnaire) vient de « Amt » (office, service, fonction) et en rappelle l'idée (1) ; et il semble bien qu'on doive appeler fonctionnaire d'Etat (2) celui qui remplit une fonction d'Etat (Staatsamt) et de même fonctionnaire d'Empire celui auquel est confié un service d'Empire (Reichsamt). Cela n'est vrai qu'en ce sens qu'une désignation de fonctionnaire suppose nécessairement une fonction à remplir et que, en règle générale, la nomination d'un fonctionnaire et l'assignation, à lui faite, d'un groupe d'affaires ont lieu en même temps.
Tvaltungsrecht, j| 24 ss. ; Tarnau, Das Reichsbeamtengesctz etc., Berlin et Leipzig 1886; i/arseim, v. Stengel's Wôrterbuch, à l'article (( Beamte )> I, p. i36 et à l'article a Reichsbeamte » II, p. 35i ; Perels et Spilling, Das Reichsbeamtengesetz, Berlin 1870 ; Zorn, Staatsrecht I, § 10 (l'exposition qu'il fait du (( droit des fonctionnaires » est encore plus malheureuse dans la 2*^ édition que dans la première). Pieper, das Reichsbeamtengesetz. Berlin 1896. Il faut citer surtout la monographie détaillée et approfondie de /?e/im, Die rechtlicheNatur des Staatsdienstes nach deutschem Staatsrecht. Hirth's Annalen j884, p. 565-686 et i885, p. 65-212. Cf. aussi Jellinek, System der subjectiven ofTentlichen Rechte, p. 168 ss. Otto Mayer, Deutsch. Verwaltungsrecht II, p. igS ss. (1896). Les motifs de la loi du 3i mars 1878 se trouvent dans les Imprimés du Reichstag, 1872, tome I, n° 9.
(i) Sur cette idée voir plus haut p. 3 et s.
(2) Cette définition est fort employée par les auteurs, cf. par exemple Leist, Staatsrecht, § 99 ; Maurenhrecher , Grundsatze des hentigen deutschen Staatsrechts, § i59 (p. 278) ; Zopfl, tome II, § 5i3, chiffre 3 (p. 772) ; V. Poz ?, Bluntschli und Braters Staatswôrterbuch IX, p. 686 ; Grotefend, § 668 ; Schulze, Preuss. Staatsrecht I, p. 3i5 ; et beaucoup d'autres.
102 l'organisation de la puissance d'empire
Mais on peut très bien rester fonctionnaire sans remplir une fonction, si l'on est, par exemple, en disponibilité, en suspension d'emploi ou en congé. Il est possible, d'autre part, qu'un homme soit nommé fonctionnaire et que la fonction à lui assigner soit encore en quelque sorte réservée. Il peut donc bien se faire qu'il y ait des fonctionnaires sans fonctions.
La notion de (c fonction » n'est pas non plus si parallèle à celle de « fonctionnaire » , que celui qui est investi d'une fonction d'Etat devienne, de ce chef, fonctionnaire d'Etat. La notion de « fonction » (Amt) est plus large que celle de « fonctionnaire » (Beamter) ; il y a des autorités dont les membres n'ont pas besoin d'être fonctionnaires. Une cour d'assises est, sans aucun doute, une autorité et un juré exerce une fonction, mais néanmoins un juré n'est pas un fonctionnaire. En outre de l'acceptation d'une fonction d'Etat, la notion de fonctionnaire d'Etat implique un second élément constitutif: c'est qu'il doit être entré dans le service de l'Etat.
Cette distinction théorique a été expressément reconnue dans la législation de l'Empire, à savoir dans le Code pénal :
§ 359. « Par fonctionnaires, au sens de la présente loi pénale, il faut entendre toutes les personnes employées à vie, à temps ou provisoirement, au service de l'Empire ou au service immédiat d'un Etat confédéré, qu'ils aient ou non prêté un serment d'entrée en charge, et aussi les notaires, mais non pas les avocats et les avoués. »
Il est dit^ au contraire, au § 31, section 2 : c( Il faut compter parmi les c< fonctions » publiques, au sens de la présente loi pénale, les charges d'avocat, d'avoué, de notaire, ainsi que les fonctions de juré et d'échevin. »
Le Code pénal ne donne pas, il est vrai, dans ces
l'organisation de la puissance d'empire 103
deux passages, de définition générale précise ; il explique seulement les termes de « fonctionnaires » et de (( fonctions », au sens de la présente loi ; mais il constate pourtant que ces concepts n'ont pas la même compréhension.
C est pourquoi les obligations que crée l'acceptation d'une fonction, ne sont pas identiques aux obligations d'un fonctionnaire. Le Code pénal traite, à la section 28 (§ 331 ss.), des crimes et délits commis « dans l'exercice d'une fonction » (im Amt). Il y est question, au § 333, de la provocation d'un membre de la force armée à la violation d'un devoir de « fonction » ou de service, au § 334 des fautes commises dans leurs « fonctions » par les arbitres, les jurés, les échevins, aux ,^§ 337 et 338 des ecclésiastiques et autres serviteurs religieux, aux §§ 352 et 356 des avocats, des avoués et autres assistants judiciaires.
Dans toutes ces catégories de personnes il n'y a pas de fonctionnaires, mais elles ont une fonction et peuvent, par conséquent, commettre des crimes ou des délits « dans l'exercice de leur fonction ». Au contraire, les lois disciplinaires ne parlent jamais que des « manquements dans le service » commis parles fonctionnaires; de même aussi, le § 72 de la loi des fonctionnaires de l'Empire qui déclare, au § 119, que les prescriptions des §§ 84 à 118 s'appliquent aussi aux fonctionnaires en retraite momentanée. Un « manquement dans le service » (Dienstvergehen) peut donc encore être commis par celui qui n'a pas de « fonction )) , mais est seulement fonctionnaire, c'est-à-dire au service de l'Etat.
Ainsi donc, puisqu'il y a d'une part des fonctionnaires qui n'exercent pas de fonction, et d'autre part des gens qui exercent des fonctions publiques et qui ne sont pas fonctionnaires, il s'en suit que ce n'est pas la fonction (Amt) qui est la caractéristique essen-
104 l'organisation de la puissance d'empire
tielle de la notion de fonctionnaire ; c'est bien plutôt « le rapport de service » (Dienstverhaltnis).
Mais l'idée de fonctionnaire n'est pas encore suffisamment déterminée, car tout rapport de service avec l'Etat ne confère pas nécessairement la qualité de fonctionnaire ; il faut un rapport de service d'une espèce particulière.
L'obligation de s acquitter d'un service peut avoir une triple base de Droit : elle peut être créée par un traité, analogue au contrat de louage de service du Droit privé, et dans lequel les contractants apparaissent comme jouissant de droits égaux et indépendants l'un de lautre. Dans ce cas il n'y a pas subordination de celui qui prête des services à celui pour qui ils sont exécutés ; il n'y a pas eu d'autre droit fondé entre les contractants que le droit d'exiger la prestation des services promis, et le droit réciproque d'exiger le salaire convenu. L'Etat aussi peut conclure des contrats de louage de services de cette sorte, par exemple avec des entrepreneurs qui se chargent de construire des fortifications, d'établir des chemins de fer, des routes, etc.. ; avec des lithographes qui impriment le papier-monnaie de l'Etat, etc.. Le contenu d'un tel contrat n'est pas nécessairement de Droit privé ; le soin d'accomplir des actes « autoritaires » peut aussi être conféré moyennant un salaire, sous forme de contrat de louage de services de Droit privé, par exemple, le soin de percevoir des impôts ou des droits pour la caisse de l'Etat, etc., bien que, pour des raisons politiques, on ne recoure que très rarement au contrat, pour assurer l'exécution d'actes autoritaires.
Quiconque se lie envers l'Etat par un c( rapport de service » de cette espèce (1), de telle sorte que sa si-
(i) L'espèce des services n'est pas caractéristique ; les mêmes services
l'organisation de la puissance d'emimre 105
tuation vis-à-vis de l'Etat est celle d'un contractant à droits égaux, ne devient pas pour cela fonctionnaire (1).
L'obligation d'exécuter des services peut aussi avoir pour fondement un rapport de puissance (Gewaltverhaeltniss) qui ne provient pas d'une décision libre des intéressés, mais existe sans cela. Dans le domaine du Droit privé, l'exemple le plus caractéristique, c'est la puissance paternelle et le droit qu'elle implique pour le père d'exiger des enfants des services domestiques ou tecliniques. De même la souveraineté de l'Etat sur ses nationaux fonde, pour VEtat, le droit de demander des services et, pour les nationaux, le devoir de les exécuter. Mais le fait de remplir ces devoirs de sujet ou de citoyen ne confère pas davan-
qui sont exécutés par des fonctionnaires régulièrement constitués, l'Etat peut se les assurer par un contrat. L'ingénieur fonctionnaire et l'entrepreneur civil, le syndic d'une autorité qui est membre de cette autorité et l'avoué qu'elle engage pour faire valoir en justice un droit fiscal, l'employé du greffe et le scribe à lui adjoint comme auxiliaire etc.. ne se distinguent pas par la nature de leurs services, mais par la nature du rapport de Droit qui les lie envers l'Etat pour l'exécution de ces services. (i) Loning, Verwaltungsreoht, p. ii4 à la fm, p. ii5, n'est pas de cet avis. C'est cju'il confond deux choses différentes. Quiconque a des fonctions à remplir, n'importe pour quelle raison de Droit, a des droits et des devoirs « de fonctions )> (Amtsrechte, Amtspllichteny et peut par suite commettre des crimes et des délits dans l'exercice de ses fonctions (im Amte) ou être chargé d'exercer des pouvoirs autoritaires (même, par exemple, les gardes forestiers constitués par des personnes privées et chargés de fonctions policières) ; ces droits et ces devoirs en effet n'ont rien à faire avec le (( devoir de service » (Dienstpflicht) et n'ont trait qu'à l'exécution des fonctions (Amtsfûhrung). Il faut bien en distinguer les droits et les devoirs qui proviennent du « rapport de service )>, lesquels, comme il a été expliqué plus haut, ne sup[)Osent pas nécessairement l'exécution réelle des services. Il n'est pas non plus conforme à l'usage courant de la langue d'appeler fonctionnaires de l'Etat des personnes qui ne sont liées à lui c[ue par un contrat de Droit privé. Cf. aussi les décisions du Tribunal d'Empire en matières civiles, tome VI, p- 107 ; tome XVIII, p. 174 et particulièrement tome XXVIII, p. 85.
106 l'organisation de la puissance d'empire
tage la qualité de fonctionnaire. Celui qui s'acquitte d'un service envers l'Etat en remplissant comme soldat le devoir militaire, comme juré ou échevin le devoir judiciaire, en acceptant des tutelles, en faisant partie de la commission des contributions etc., n'est pas un fonctionnaire, bien qu'il se meuve dans un cercle d'affaires publiques, voire même d'actes autoritaires, et par conséquent s'acquitte de fonctions et serve l'Etat. La raison n'en est pas qu'il ne remplit pas ses fonctions de façon permanente, mais bien que son « devoir de service » n'est pas autre chose que son « devoir de sujet » et est impliqué par celui-ci.
Mais il existe une troisième classe de « rapports de service » qui réunissent les traits caractéristiques des deux classes déjà étudiées, c'est-à-dire que, d'une part, ils ont pour base une convention libre et volontaire et que, d'autre part, ils sont en leur contenu un <( rapport de puissance (1) ».
L'histoire du Droit privé nous offre un exemple classique d'un rapport de ce genre dans la vassalité. La commendation du Droit du moyen âge était un contrat, mais non pas un contrat de droit d'obligation ; entre seigneur et vassal, suzerain et feudataire, il existait un rapport de puissance qui était de nature morale, reposant sur un devoir de fidélité et de dévoûment particulier et créait un « devoir de service » particulier. La commendation ne fondait pas un rapport de contrat mais un rapport d'autorité et de subordination, une « potestas ». Violer son devoir de service n'était pas, pour le vassal, ne pas remplir une obligation, c'était un délit, une félonie ; les droits du suzerain n'étaient pas des droits de créancier, mais
(i) Cf. Rosin, llirlh's Annalen i883, p. 299 ; ReJim ibidem, i885, p. i40 ss.
l'oiuianisation de la puissance D'i:Mi>nΠ107
des droits souverains. Ce qu'il devait eu retour, c'était essentiellement la protection.
Le don d'un « bénéfice » n'était pas, à l'origine, indispensable, bien que ce fût de tout temps la coutume.
Le rapport entre vassal et suzerain n'était point formé par un « dare facere praestare oportere » réciproque, mais par « mundeburdium » (defensio) et <( tides (1) ».
Le rapport de service qui unit le fonctionnaire d'Etat à l'Etat est du même genre, sauf qu'il est, non pas de Droit privé, "mais de Droit public (2). Ce rapport suppose un contrat qui l'établit, c'est-à-dire un consentement spécial pour chaque cas. Il faut que l'Etat déclare sa volonté de prendre la personne, individuellement déterminée, à son service, et que le fonctionnaire consente à entrera son service. Mais ce contrat n'est pas un contrat de droit obligatoire ; il fonde un rapport de puissance de l'Etat, un devoir particulier de service, d'obéissance, de fidélité du fonctionnaire et, d'autre part, le devoir pour l'Etat de le protéger et de lui accorder la rémunération fixée pour ses services.
Ici aussi, ce qui est essentiel, c'est le devoir pour l'Etat de protéger le fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions ; la rémunération de ses services est la règle, mais n'est pas essentielle. Le fonctionnaire qui manque à son devoir de service ne viole pas un contrat, il commet un délit (Yergehen), un c( délit disciplinaire », correspondant à la félonie du vassal.
Remplir ses devoirs de fonctionnaire n'est pas se
( [ ) Un autre exemple est l'entrée volontaire des chevaliers libres dans la ministérialité d'un prince et des paysans libres dans le servage d'un seigneur.
(2) F. Gerber, Grundzûge, § 36, note i, indique bien cette analogie, mais sa conception du rapport juridique est, pour tout le reste, très différente de celle qui est ici exposée.
108 l'organisation de la puissance d'empire
conformer aux termes d'un contrat, c'est remplir le devoir de fidélité et d'obéissance que l'on a accepté.
Ainsi donc, le service du fonctionnaire se distingue du service du sujet en ce que ce dernier doit l'exécuter sans s'y être engagé par une décision de sa volonté libre, et il se distingue du service de Ihomme loué par l'Etat en ce que celui-ci est pour l'Etat un contractant de droits égaux aux siens. Le rapport de service, ainsi délimité par cette double opposition, constitue le critérium décisif et essentiel de la notion juridique de fonctionnaire.
Si cette définition est exacte, il s'en suit du même coup qu'un certain nombre de critériums, donnés souvent dans les traités de Droit comme décisifs, n'ont pas de valeur.
Le droit au traitement n'est pas un critérium (i) ; il y a aussi des fonctionnaires non-payés, v. g. les conseils électifs, les juges de commerce, les professeurs honoraires etc. . . La loi des fonctionnaires de l'Empire (Art. XVI, section 2, et art. XXI, section 2) mentionne expressément les conseils électifs, comme une espèce de tonctionnaires de l'Empire ; de même les attachés non-payésdu service des Affaires étrangères sont des fonctionnaires de l'Empire. D'autre part, les membres de la Commission du Code civil, par exemple, ou les membres d'autres commissions instituées par l'Empire ne sont pas des fonctionnaires, bien qu'ils reçoivent de l'Empire une rémunération.
La durée pour laquelle des fonctions sont conférées ne constitue pas non plus une marque distinctive de la qualité de fonctionnaire. Il arrive très
(i) L'ancienne école fait du traitement la marque essentielle, le critérium ; mais même des auteurs modernes partent de cette idée que le traitement est pour la qualité de fonctionnaire non seulement un élément naturale mais quelque chose d' essentiale .
l'organisation de la puissance d'empire 109
fréquemment quun cercle d'activité officielle est assi<^iié à un fonctionnaire pour un temps très court, qu'une fonction n'existe que momentanément ou n'est remplie que par intérim par une certaine personne. Cela n'a aucun elïet sur sa qualité de fonctionnaire (1).
Il est également sans importance de savoir si les affaires qui incombent à un fonctionnaire sont de nature « autoritaire » ou technique. Il est difficile de tirer ici une ligne de démarcation nette, car, dans bien des fonctions^ des affaires d'un caractère « autoritaire )) se mêlent à des affaires de nature technique. Toute la distinction à laquelle les auteurs de Droit public attachent tant d'importance (2) n'a abso-
(i) C'est une opinion très répandue, chez les théoriciens modernes du Droit public, que le fait d'être chargé de fonctions « durables » est une caractéristique essentielle de la notion de fonctionnaire. Cf. par exemple Zachariœ II, § i33, i34 ", v. Gerber, p. 109 ; Schulze I, p. 817. La durée n'est même pas essentielle à la notion de <( fonctiotis » (Amt) ; des besoins passagers de l'Etat peuvent nécessiter une activité passagère pour l'accomplissement de laquelle on crée des emplois passagers.
Mais même en admettant que le mot <( fonction » ne désigne qu'un cercle d'affaire d'Etat fixé d'une manière permanente, c'est faire une évidente confusion d'idées d'exiger, pour un serviteur de l'Etat, que des fonctions déterminées lui soient conférées d'une manière permanente. Dans ce cas, ni le conseiller de gouvernement (Regicrungsrath) appelé par intérim au ministère comme auxiliaire, ni l'assesseur (Assessor) chargé de remplacer im Landrath (sous-préfet) élu au Reichstag, ne seraient des fonctionnaires. La qualité de serviteur de l'Etat peut être conférée à titre durable ou même à vie ; de même aussi une fonction peut être durable, sans qu'on puisse en tirer cette conclusion qu'il faut à tout serviteur de l'Etat une fonction déterminée conférée à titre durable. Il n'est d'ailleurs pas même admissible que la qualité de serviteur de l'Etat soit nécessairement durable. Cf. Maarenbrecher, § 160 ; Grotefend, § 668 ; Zopjl II, § 5 16. Le Droit public de tous les Etats allemands et même la loi des fonctionnaires de l'Empire reconnaissent des fonctionnaires nommés à Fessai, sous réserve de dénonciation ou de révocation et même, au § 38, des « fonctionnaires qui sont acceptés pour des aflaires d'un caractère transitoire ». Cf. aussi Code pénal, § 359.
(2) Parmi les auteurs récents, cf. surtout Zoni I, p. 294 ss. Il pense
110 l'organisation de la puissance d'empire
lument rien de pratique. Les personnes employées au service de l'Etat qui administrent les forêts et domaines, les mines et les chemins de fer, les magasins et établissements industriels de l'Etat, qui enseignent dans les universités ou les gymnases, qui remplissent, comme ambassadeurs, des fonctions diplomatiques, sont toutes des fonctionnaires de l'Etat, tout autant que les fonctionnaires de police ou les juges ^1).
Ensuite cela ne fait aucune différence, pour la notion de fonctionnaire, que les services soient d'ordre supérieur ou d'ordre subordonné, c'est-à-dire qu'ils soient accompagnés de la « decretur », du pouvoir de prononcer des jugements ou d'ordonner des me-
que les fonctions de fonctionnaire consistent toujours à exercer des droits souverains de l'Etat, et que même les services techniques exécutés par le fonctionnaire sont « théoriquement de nature autoritaire ».
Il m'est impossible de trouver un sens raisonnable à cette opinion, même après les remarques de la deuxième édition, loc. cit. note 21. Les innombrables scribes, calculateurs, greffiers, reviseurs de comptes, trésoriers, les innombrables fonctionnaires c|ui exécutent des travaux scientifiques, historiques, artistiques, techniques, statistiques ou autres, les professeurs de toute espèce etc.. remplissent bien, il est vrai, par opposition à d'autres travailleurs, des fonctions officielles ou publiques, mais non pas des fonctions « autoritaires». Jellinek tombe dans l'extrémité opposée, p. 2x3 : « Il n'y a, dans une autorité ou un service public, que l'activité impérative, ordonnatrice, directrice qui soit activité d'Etat. Les services scientifiques, artistiques, techniques demeurent des actioiîs d'individus, qui peuvent être ordonnées, mais non accomplies par l'Etat. Veiller à ce qu'elles soient exécutées, voilà raffaire de l'Etat ; mais la manière dont elles le seront n'est pas son affaire. » Mais n'en est-il pas de même pour les actes « autoritaires » }
L'Etat peut-il exécuter un acte quelconque sans a actions d'individus » ? Jellinek remarque lui-même aussitôt que, si l'on fait abstraction des organes de l'Etat l'image de l'Etat, disparaît elle-même.
(t) Zopfl II, i; 5i3, note 3 ; G. Mejer, Staatsrecht, § i43, note 6. La loi des fonctionnaires de l'Empire ne fait aucune différence entre les fonctionnaires investis de fonctions autoritaires et les fonctionnaires investis de fonctions techniques ou économiques.
sures, ou qu'ils consistenl; seulement à exécuter les ordres de leurs supérieurs. Cela peut être important pour la classification des fonctionnaires et pour l'ensemble des droits qui leur reviennent ; car il va de soi que tous les fonctionnaires sont loin d'avoir la môme situation juridique vis-à-vis de l'Etat ; mais pour la notion de fonctionnaire de l'Etat il n'y a pas à se demander de quelle nature sont les services qu'exige l'Etat. Même les garçons de bureau, chauffeurs, portiers, concierges des bâtiments publics, bien que formant une classe particulière, comme employés subalternes, sont des fonctionnaires de l'Etat, en tant qu'ils sont seulement nommés à un emploi (angestellt), c'est-à-dire qu'ils ne sont pas, vis-à-vis du fisc, dans un rapport de louage de services de Droit privé (1). Pour le Droit de l'Empire la liste des fonc-
(i) Gomme le personnel subalterne est très souvent loué comme on loue des domestiques et que les droits reconnus par les lois des Etats particuliers aux serviteurs de l'Etat n'étaient, la plupart du temps, réellement assurés qu'aux employés supérieurs, les jurisconsultes se sont maintes fois efforcés d'établir une différence théorique entre les fonctionnaires d'Etat proprement dits et le personnel auxiliaire. Cf. entre autres Heffter, Beitriigep. ii3 ss. ; Marquardsen, Rotteck, Staatslexikon, 3^ édition, I. p. 483 ; Blantschli II, p. 122 ; Pôzl, Bluntschli und Brater's Staatswôrterbucli IX, p. 687; Zachariœ,^ i33 (II, p. 19) ; Schulze, Preuss. Staatsrecht I, p. 3i5 (autre opinion dans son Deutsches Staatsrecht I, p. 319) ; v. Gerher, p. iio, note 11. Maarenbrechcr, § 100, dit: (( Ils ne doivent pas être du tout considérés comme serviteurs de l'Etat, bien que, de nom et en vertu de la forme de leur nomination, ils passent souvent pour tels )-> (!).
Il peut ne pas convenir à la fatuité bureaucratique que Monsieur le Conseiller et le garçon de bureau appartiennent à la même catégorie juridique ; mais nous avons déjà fait remarc[uer que ce qui est essentiel pour la qualité de fonctionnaire, ce n'est pas la nature des services, mais la nature du rapport de service (nomination, Anstcllung). La loi des fonctionnaires de l'Empire ne distingue pas entre les fonctionnaires supérieurs et les fonctionnaires subalternes de l'Empire et môme les « motifs » du 8 avril 1872 (Imprimés dii Reichstag de 1872, n° 9, p. 3o, 3i) repoussent expressément une telle distinction. Le Tribunal d'Empire a
tionnaires d'Empire, publiée par ordonnance du 30 juin 1873 (Bull, des lois, p. 160 ss.), ne laisse aucun doute sur ce point, et reconnaît aux fonctionnaires inférieurs la qualité de fonctionnaires de l'Empire.
Il faut enfin remarquer que le fonctionnaire d'Etat n'a pas nécessairement, dans l'exercice de ses fonctions publiques, sa principale ou même unique vocation. Qu'il fasse d'ordinaire du service de l'Etat sa profession, qu'il regarde l'accomplissement de ses devoirs de service comme la tâche de sa vie, que le droit des fonctionnaires soit par suite un droit professionnel, c'est, politiquement^, largement fondé et de multiple signification, c'est môme juridiquement important à plus d'un point de vue (1). Mais quand il s'agit d'établir un concept scientifique de Droit
aussi déclare (Entsclieidungen in Civilsachcn, tome VI, p. 109) « que la nature du service d'aiguilleur ou de garde-voie n'était pas contraire à l'idée du service de TEtat ».
(i) La reconnaissance de ce principe a été conquise dans les luttes politiques contre le régime absolutiste et personnel qui faisait des fonctionnaires de simples serviteurs civils ou militaires du prince. Mentionné assez souvent par les auteurs, en particulier dans la dissertation, non sans mérite, de Heffter (dans ses Beitrage zum deutschen Staatsrecht, p. 106 ss.), ce principe a été expose de la façon la plus brillante et la plus intéressante par Perthes, Der Staatsdienst in Preussen (Hamburg i838), voir surtout p. f\^ ss.
Cette monographie, faite d'un point de vue plutôt politique que juridique, a exercé une influence persistante sur les théoriciens qui ont suivi. Le principe revient désormais dans toutes les études portant sur le service de l'Etat, même daps les études purement juridiques, comme, par exemple, dans v. Gerber, § 36. C'est encore ce principe que développe, avec de trop grandes phrases, Lorenz Stein, et dont il fait le point central, l'essence même de la notion de fonctionnaire, Verwaltungslehre I, i, p. 207 ss. ; Schuhe se range à son opinion, Preuss. Staatsrecht I, p. 3i5, 333 ss ; Dcutsches Staatsrecht I, p. 317. Mais il n'y a aujourd'hui rien de plus nécessaire au Droit public que de bien reconnaître qu'une déduction juridique ne peut pas être remplacée par des considérations historico-poliliques, morales ou sociales.
l'organisation de la puissance d'empire 113
qui puisse servira des déductious juridiques, ]a logique veut que Ton sépare les éléments fondamentaux de tout ce qui n'est pas essentiel à ce concept. Or, il n'est nullement essentiel à l'idée de fonctionnaire que l'ensemble des afïaires à lui confiées soit si considérable qu'il absorbe toutes ses forces, accapare toute son activité, constitue sa profession unique ou du moins principale. Une fonction d'Etat peut très bien être l'occupation accessoire d'un fonctionnaire (1).
En ce qui concerne le Droit de l'Empire, tout doute a été également écarté sur ce point par la loi des fonctionnaires de l'Empire, § 38, qui mentionne expressément des fonctionnaires d'Empire c( dont le temps et les forces ne sont employés qu'accessoirement cà la gestion des atïaires qui leur sont confiées » .
Bien que la loi des fonctionnaires d'Empire ne définisse pas l'idée de fonctionnaire, il résulte cependant de celles de ses dispositions dont nous avons parlé, qu'il ne faut pas regarder comme éléments essentiels de cette idée, le traitement, la nomination à un emploi durable, l'exercice de droits souverains autoritaires, rindépendance dans les mesures et décisions, les fonctions constituant la profession unique, en un mot tous les éléments qu'on cite généralement comme importants et essentiels. Il ne reste
(i) Quelques auteurs contemporains soutiennent que la qualité de fonctionnaire n'est pleine et entière que chez les fonctionnaires de carrière et, que « les conséquences du droit de serviteurs de l'Etat ne s appliquent pleinement qu'à eux seuls ». G. Mejer, Hirtli's Annalen 1876, p. 670 et Staatsrecht, § i43, note 10 ; Schulze, Deutsches Staatsrech I^ p. 3i8; Giercke, v. Holtzendorff's Rechtslexikon II, p. 5o, article « Gemeindebeamte ». Il y accorde qu'il existe des fonctionnaires dont les fonctions publiques ne constituent pas la carrière, mais il évite en même temps d'établir la caractéristique essentielle de l'idée de fonctionnaire. Cf. aussi Rehm, Annalen, i885, p. 180 ss.
114 l'organisation de la puissance d'empire
comme élément caractéristique essentiel, que le rapport de service de Droit public.
Mais ce rapport a besoin d'être juridiquement défini de façon encore plus précise. Nous avons déjà fait remarquer qu'il ne repose ni sur un engagement obligatoire (obligatorische Verpflichtung), ni sur un assujettissement (Unterthanigkeit). C'est là ce qui va directement contre les théories jusqu'ici en honneur. On ne songeait, jadis, qu'à un rapport de service du genre de ceux du Droit privé (1). Conformément à Tétat de choses politique qui régna jusqu'au siècle dernier, on commença par concevoir ce rapport de Droit comme un precariiim (2).
Mais l'observation que le fonctionnaire doit avoir droit à une récompense fit admettre une location de services (3). Bientôt on trouva que c'était inexact et peu convenable, le service de FEtat n'étant pas au nombre des operae illiber aies ^ et Ton passa à l'idée de mandat (4). Cette idée apparut vite comme absolu-
(i) Cf. sur les diflérentes opinions Gônner, p. i3, ss. ; Heffter, loc. cit., p. 128 ss. ; ZacJiariœ, Staatsrecht II, § i35 (on trouve, ibidem p. i5, une riche bibliographie) ; voir surtout l'étude détaillée et approfondie de Rehm, Annalen i884, p. 682 ss.
(2) Gomme représentants de cette théorie on cite surtout Lud-Hugo, De statu région. Gcrm, c. III, S 34; Myler ab Ehrenbach, Hvparcholog, cap. III, § 02 ; Bôlimer, Exercit. ad Pandectas, p. 767 ss. et dans la «Dissert, de jure princip. circa dimiss. ministr.», Halae, 571G, cap. Il, § 16, où sont cités les anciens auteurs qui ont soutenu la même opinion. Les théories de Myler et de Bôhmcr sont exposées plus en détail par Rehm, p. 585-5()2.
(3) Gomme représentants de cette théorie Rchin, cite (p. bç^S ss.) Paut Kress, Christ, v. Wolff, W ilhelm i\eumann, D. Stnibe Rcchtl. Bcdenken III^ partie, n** i44) et enfin //a//er, Restaiu'. der Staalswissenschaftenll, p. i38. La môme conception se trouve dans un jugement de la Cour d'appel de Leipzig à la date du 3 sept. i8(33. Wochenblatl fiir merkw. Rechtsfalle, i864, p. 81 ss.
(4) Par exemple, Harprecht, (^onsil. rcspons, (jS, n" 77 ; Eybcn, ((Dissert, de regahbus », p. 186, § i5 ; Cf. Rchin, p. 583, ss. Il trouve déjà
l'organisation de la puissance d'empihe 115
ment inexacte et l'on eût recours à une formule qui ne disait rien du tout, le contrat innommé (Innominalcontract) (1) ; Ton finit par admettre, comme une espèce particulière de contrat, le contrat de service d'Etat (Staatsdienstvertrag) (2).
La conception change avec le judicieux écrit de Gônner « I)er Staatsdienst aus dem Gesichtspunkte des Redits und der Nationalœkonomie betrachtet » (1808).
Il réfute énergiquement la conception de Droit privé dans toutes ses nuances et donne pour base au « rapport de service )> la puissance d'Etat, le devoir de sujétion (3).
cette théorie, u au moins voilée )) dans Mevius. Elle paraît encore dans une dissertation de Schenk, i8i5 (Rehm, p. 65 1) et môme encore dans un jugement du Tribunal supérieur prussien du 17 mars i865. Entscheidungen, tome LU, p. 821 ss.
(i) Pour plus d'indications voir Reiim, p. 6o3 ss. ; il compte, parmi les partisans de cette théorie, JVestphal (Deutsches Staatsrecht, 1784, Abhandlung, 19) et aussi l'auteur (pas nommé) d'une consultation dans les Staatsanzeigen de Schlôzer, cahier 29 de 1785. Même la théorie des privilèges de Malaco?xl, Dissert, de public, officiis, etc.. Gôttingen 1788, reviendrait à peu près avi même, avec cependant des points de vue nouveaux (d'après les explications qvie donne Rehm, p. 609).
{3) L'étude la plus approfondie, avec réfutation des autres opinions, est celle de Seuffert, A^om Verhaltniss des Staats und der Diener des Staats (Wûrzburg, 1893), p. 16 ss, ; puis celle de v. der Becke, von Staatsâmtern und Staatsdienern (Heilbronn 1797), p. 36 ss. Détails sur ces deux écrits dans Rehm, p. ^ik, s. 622 s. Parmi les partisans de cette doctrine sont : Emmermann dans le Rheinischer Bund de Winkop[), tome IV, p. 421 (Rehm, p. 658); Leist, Staatsrecht, § 100; Jordan, Lehrbuch § 72, II (Cf. le passage cité dans Grotefend, p. 669, note 2) ; Klûber, Oeffentliches Recht, § 492, p. 720. Buddeus persiste, dans le Rechtslexikon de Weiske, à admettre un contrat de service d'Etat de Droit privé ; de môme Feuerbacli, Lehrbuch des peinlichcn Rechts, § 477- Est indécis Mittermaier, Ersch und Gruber's Encyclopédie. Art» « Amt ».
(3j Gônner, op. cit., p. 27 : (( Tout travail pour l'Etat, accompli par un sujet, est service d'Etat », p. 49 ss. : « L'accomplissement des services d'Etat est attaché à la force combinée des sujets. » « Les services
116 l'organisation de la puissance d'empire
Dès lors cette opinion domina partout. L'obligation de service (Dienstpflicht ) du fonctionnaire d'Etat fut déclarée ce devoir de sujétion élevé à une certaine puissance » et l'on reconnut à l'Etat le droit de forcer ses sujets à entrer à son service (1).
Hejjier op. cit., p. 126 admet en principe ce droit de l'Etat, mais il apporte à l'exercice de ce droit quelques restrictions basées sur des raisons d'équité (2). Perthes op. cit., p. 52 s., surtout p. 55, soutient cette opinion avec une plus grande rigueur de principe et voit seulement dans l'affluence des candidats au service de l'Etat une raison de prendre celui qui s'offre plutôt que de contraindre celui qui refuse (3). Dahlmann, Politik (3^ édit., p. 271 ss. (§251-255), juge du même point de vue et c'est bien un reste de cette tbéorie, si les auteurs contemporains regardent presque tous la nomination d\m fonctionnaire d'Etat comme un acte unilatéral de rEtal(4).
sont comme les impôts soumis aux règles de la science des finances, » p. 56 ss, et surtout 83 ss. « Les services d'Etats sont une charge de l'Etat ; ils sont exigés des particuliers dans la mesure de leurs forces, de leurs talents et de leurs connaissances. » Pour plus de détails Rehm, p. G3o-65o.
(i) Le fonctionnaire ne signe pas un contrat, il remplit son devoir. Il n'y a d'exception que si un étranger est appelé à servir l'Etat ; alors il y a conclusion de contrat. Gônner, p. gS.
(2) Le rapport de droit qui résulte de l'exercice de ce droit coercltif est ensuite conçu par lui comme un ra2)port de Droit privé, comme une obligation «quasi ex contractu», analogue Ji la tutelle, de sorte que l'Etat doit au fonctionnaire « quod ex bona fidc dare facere oportet», p. i3o ss. Cf. Rehm, p. 664- Logiquement cela devrait être aussi pour le fonctionnaire et l'on retombe complètement dans la théorie du contrat de Droit privé. Comme déjà Seuffert loc. cit., p. 9 ss. soutient aussi le devoir de tout sujet de servir l'Etat et admet que quiconque est appelé par l'Etat à le servir doit conclure le « contrat de nomination », il s'en suit que cette opinion n'est pas essentiellement différente de celle de HelTlcr. Contrat forcé ou quasi-contrat, ce n'est qu'une discussion de mots.
(3) Pour plus de renseignements, Rehm, p. 008 ss.
(4) Zacharix II, p. 3o (§ i3G) ne veut pas reconnaître le droit coer-
l'organisation de la puissance d'empire 117
Cette théorie repose simplement sur ceci qu'on ne pouvait concevoir de contrat qui ne fût pas obligatoire et qu'on ne pouvait considérer que comme un devoir de sujétion le devoir de service qui ne peut pas être conçu comme contractuel (1). Elle implique en outre, une confusion entre l'établissement du rapport de service d'Etat et la collation d'un emploi. Un emploi, une fonction peut aussi être imposée comme charge de citoyen, comme tour de service, sans qu'il y ait établissement de ce rapport de service. I^e devoir d'être juré ou échevin, le devoir d'assurer une tutelle ou des fonctions d'administration propre etc.. voilà des exemples qui rendent superflue toute discussion plus étendue. Ils montrent clairement qu'à côté de l'obligation de servir l'Etat résultant d'un contrat de Droit privé, il y a encore deux espèces de rapports de service entre l'Etat et des individus,
citif de l'Etat comme la règle, mais seulement comme n'existant qu'en cas de nécessité, d'après les principes du jus eminens. Il admet donc, en principe, le droit coercitif de l'Etat et en limite seulement l'exercice, Rehm donne un exposé de la doctrine de Zachariœ et de ses nombreux partisans, p. 674 ss.
(i) Déjà Schmitthenner, Grundlinien des allgemeinen oder idealen Staalsrechts, Giessen, i845, p. 609, faisait cette juste remarque : « Lorsqu'il n'y a pas acquisition d'emploi par droit de naissance, le rapport organique de service d'Etat s'établit au moyen d'un contrat. Le service de l'Etat n'est pas, comme le service militaire obligatoire, un devoir que le chef de l'Etat puisse imposer par ordre et en vertu des lois. — Si certains auteurs, comme par exemple Hegel (Rechtsphilosophie, § 75, p. 29^, se déclarent contre cette manière de voir, cela provient simplement de ce qu'ils identifient le contrat en général avec une espèce particulière de contrat, le contrat du droit pécuniaire abstrait ou contrat obligatoire. Ce n'est pas un rapport d'obligation que fonde le contrat de service conclu avec l'Etat, c'est un contrat de sujétion public et par suite organique, comme le montre déjà ce fait que l'Etat acquiert par là non pas un simple droit de poursuite civile, mais un droit de commandement et de contrainte ». De même Welcker dans le Staatslexikon, tome XII, art. « Staatsdienst », p. 3oo. Sur la théorie de Schmitthenner, cf. d'autre part Rehm, p. 679 ss.
lis l'organisation de la puissance d'empire
l'exercice de fonctions d'Elal en vertu de la sujétion à l'Etat et l'exercice de fonctions d'Etat en vertu de l'entrée au service de l'Etat. La première espèce de rapport est le contraire du rapport qui lie le fonctionnaire à l'Etat, elle s'établit sans qu'il soit besoin de consentement ; la seconde espèce s'établit en vertu d'un consentement (1). Les deux espèces ont d'ailleurs des points communs : la délégation de la puissance d'Etat au détenteur de l'emploi dans le ressort spécial de cet emploi, la responsabilité de l'exercice régulier et légal de la puissance d'Etat, l'obligation d'obéir dans le service aux dispositions prises légalement par l'autorité supérieure, la protection de l'Etat contre les attaques, les injures, la résistance dans l'exercice des fonctions, l'application des prescriptions du Droit pénal relatives aux crimes et délits commis dans le service.
Mais le rapport juridique entre l'Etat et le détenteur de fonctions est différent dans ces deux cas. C'est ce qui apparaît déjà dans ce fait que le rapport de Droit entre l'Etat et le fonctionnaire subsiste encore quand ce dernier n'exerce effectivement aucune fonction ; tandis que celui qui exécute des services pour l'Etat, en vertu de son devoir de sujet, ne garde les droits et devoirs attachés à rexécution de ces services qu'autant qu'il exerce réellement une fonction. L'exercice d'une fonction est bien le but du contrat de service, mais ce qui est essentiel à la notion de fonctionnaire, ce n'est pas Texercice réel d'une fonction, mais l'obligation d'en exercer une ; il y a aussi des fonctionnaires à la disposition de
(i) Cf. aussi sur le devoir de service envers l'Etat, opposé à l'obligation légale résultant d'un contrat de louage (ancien Droit), la dissertation de JV. Sickel, Die Entstehung des SchôlTengerichts, dans la publication périodique de la fondation Savigny pour l'histoire du Droit, tome M, Germanist. Abthcilung, i885, p. lo ss.
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leur chef de service. Le devoir de service conlractiiel correspond à Texercice réel d'une fonction, comme l'obligation du service militaire correspond au service militaire actif ou comme le devoir judiciaire légal à l'exercice réel des fonctions de juré ou d'échevin (1).
Le rapport de service du fonctionnaire de l'Etat repose sur un contrat par lequel, tout à fait comme dans l'ancienne commendation, le fonctionnaire se « voue » à FEtat, contracte un devoir particulier de service et de fidélité, s'engage à un dévouement par-
(i) Pour la compréhension du Droit des fonctionnaires, la distinction théorique bien nette entre exercice de fonctions et rapport de service est «omme une espèce de clé ; c'est de la confusion de ces deux points de A^ue que proviennent les nombreuses obscurités et contradictions intimes qui se rencontrent dans la plupart des exposés du droit des fonctionnaires. La distinction a d'abord été exactement établie dans un écrit de Meisterlin, Die Verhâltnisse der Staatsdiener nach rechtlichen Grundsat- -zen, Cassel i838, écrit passé inaperçu et qui était tout à fait oublié, lorsque Rehm, op. cit., p. 552 ss., le découvrit de nouveau. On trouve ensuite une caractérisation exacte du contrat de nomination dans Seydel, Grundzûge einer allgemeinen Staatslehre, Wurzbourg-, 1878, p. 95 ss. Depuis l'apparition de cet ouvrage (tome I) beavicoup d'auteurs se sont rangés à cette opinion que la nomination au service de l'Etat n'est pas du tout identique à la collation d'une fonction d'Etat ; v. g. Gareis Allgemeines Staatsreclit, § 64 ; Gaupp, Wurttemb. Staatsrecht, § 29 , Lôning, Verwaltungsreclit, § 25 ss; Haarseim, op. cit ; JelUnek, p. 170s,; et d'autres encore. Ce point de vue est surtout traité avec soin dans la monographie de Rehm que nous avons citée ; cf. particulièrement Annalen, i885, p. 160 ss. Rehm appelle fonctionnaire de l'Etat quiconque exerce une fonction d'Etat (n'importe en vertu de quel fondement de Droit), et il appelle serviteur de l'Etat quiconque s'est engagé à exécuter des services officiels, qu'il soit d'ailleurs fait usage ou non de ses services. Cette distinction serait bonne et de nature à empêcher des erreurs, si elle correspondait à l'usage courant de la langue et à la terminologie des lois. Mais ce n'est malheureusement pas le cas, grâce aux obscurités qui ont régné sur ce sujet jusqu'à notre époque. Au contraire de la distinction que nous venons de développer, les exposés de Schulze I, § 128 ss., et surtout deZorn § 10, reposent sur une confusion prolongée entre fonction et service.
120 l'organisation de la puissance d'empire
ticulier, à une obéissance particulière, et par lequel l'Etat accepte cette promesse, ainsi que le rapport de puissance particulier qui lui est offert et assure en retour au fonctionnaire protection et, d'ordinaire aussi, entretien.
Mais l'entrée au service de l'Etat diffère de la commendation du Droit féodal et d'autres contrats analogues du Droit privé (1) par la détermination et le but des services promis. Le fonctionnaire ne promet pas des services dans l'intérêt privé d'un maître quelconque et en faveur de ses avantages individuels ; il voue ses services à l'accomplissement des tâches propres de l'Etat, au bien général de l'Etat. Ce n'est pas sans motif que le Droit prussien (IP partie, titre 10, § 1) commence la réglementation du Droit des serviteurs d'Etat par cette proposition :
« Les serviteurs militaires et civils sont principalement destinés à aider au maintien et au progrès de la sûreté, du bon ordre et de la prospérité de l'Etat. »
Mais ils n'y sont pas destinés seulement de façon objective ou passive ; ils s'y sont destinés eux-mêmes par une décision propre. Ils se sont volontairement offerts à l'Etat pour l'aider à assurer sa prospérité. La réglementation de ces services, de leur nature et de leur étendue, se fait donc d'après l'intérêt et l'ordre juridique de l'Etat, non pas par fixation contractuelle et non pas non plus suivant le bon plaisir individuel et le caprice personnel. En ce qui concerne des buts que l'Etat ne reconnaît pas comme siens, des affaires qui n'ont pas leur justification dans la législation et l'organisation de l'Etat, des services sans rapport aucun avec le soin de la prospérité publique, le fonctionnaire de TEtat n'a pris aucun en-
(i) Par exemple rentrée de chevaliers libres dans la niinislérialité. Cf. V. ZalUnger, Die SchollenbarlVeien des Sachsensp. 1887, p. 263 ss.
INORGANISATION DE LA PUISSANCE d'eMPIRE 121
gagemcnt; et encore moins a-t-il pris des engagelîienis pour des actes ou des buts que TEtat interdit ou exclut. Là est le principe qui permet de fixer les limites jusqu'où s'étend l'obéissance du fonctionnaire ; là est le moyen de concilier ces deux propositions que le devoir de service du fonctionnaire est indéterminé, sans limites fixes, embrasse toute sa personnalité, et que cependant il n'est pas obligé d'exécuter n'importe quels autres services comme services « officiels » (amtlicbe).
Par celte détermination des buts proposés pour les services des fonctionnaires le contrat conclu par eux avec l'Etat relève du Droit public ; cette détermination des buts fait qu'il peut être jugé selon des points de vue de Droit public et seule différencie la situation juridique des fonctionnaires de l'Etat de celle des fonctionnaires techniques ou économiques des personnes privées juridiques et physiques (1).
IL — D'après le concept ci dessus défini, les fonctionnaires de l'Empire se distinguent des fonctionnaires des Etats simplement par ceci que les premiers sont en rapport de service avec l'Empire (Empereur) et les seconds en rapport de service avec un Etat particulier (souverain particulier) ; c'est ce qu'on exprime extérieurement en disant qu'ils sont nommés, les premiers par l'Empereur (Constitution de l'Empire art. XVIII) ou, au nom et sur délégation de l'Empereur, par une autorité d'Empire, les seconds par leur souverain particulier ou, en son nom et sur sa délégation, par une autorité d'Etat (2). La diffé-
(i) Ces points de vue sont également développés dans la dissertation de Rehm, étudiés dans toutes leurs conséquences et défendus contre les opinions opposées,
(2) Opinion de G. Meyer, § i^-i» note i et d'autres encore. Par contre Rehm qui conçoit le caractère juridique général de l'Empire de la même manière que Seydel, c'est-à-dire fait de l'Empire une association du do-
122 l'organisation de la puissance d'empire
rence des « maîtres de service », qui naturellement implique différence de l'un des contractants, constitue le critérium. C'est pour cela aussi que seuls les autorités et les fonctionnaires nommés par l'Empereur doivent être qualifiés d' « impériaux » (kaiserliche)(l).
Cependant la loi de l'Empire du 31 mars 1873, § 1, dispose : « Est fonctionnaire de l'Empire, au sens de cette loi, tout fonctionnaire qui est nommé par l'Empereur ou qui est, aux termes de la Constitution de l'Empire, tenu de donner suite aux ordres de l'Empereur (2). »
Il y a donc deux classes de fonctionnaires de l'Empire, au sens de cette loi.
1^ La première classe comprend les fonctionnaires d'Empire nommés par l'Empereur ou en son nom en vertu d'une délégation. Comme l'art. XVIII de la Constitution de l'Empire dispose que « l'Empereur nomme les fonctionnaires de l'Empire », la définition de cette classe ne signifie rien. Il peut bien y avoir des autorités d'Empire que l'Empereur ne nomme pas ou ne nomme pas exclusivement, mais, pour les fonctionnaires d'Empire, il va de soi, d'après fart. XVIII, qu'ils sont nommés par TEmpereur ou
maine du Droit international, Rehm arrive k cette conclusion logique que le service de l'Empire n'est qu'un sous-genre ou un cas d'application du service d'Etat. Cf. Annalen i885, p. G9 ss. Sur les rapports de service contre l'Empire et les officiers voir plus loin l'exposé de l'organisation militaire. A signaler ici, comme une singularité, ce fait que les membres du Sénat bavarois de la Cour militaire de l'Empire sont nommés par le roi de Bavière, et que cependant le Sénat bavarois est une partie de celte Cour.
(i) Décret du 3 août 1871, chiflVe i. Bulletin des lois de l'Empire, p. 3i8.
(2) Cette définition est textuellement empruntée à la loi du 2 juin 1869, sur les cautions des fonctionnaires fédéraux, § i (Bull, des lois fédérales, p. iCi) ; avec cette différence, naturellement, que dans cette loi il y a (( praesidivim fédéral » au lieu d' a Empereur».
l'organisation de la puissance d'empire 123
en son nom en vertu de la délégation impériale. La première catégorie du § cité ne dit pas autre chose que ceci : Est fonctionnaire d'Empire, au sens de cette loi, tout fonctionnaire qui est fonctionnaire d'Empire.
La définition du § 1 ne revêt une signification pratique que si l'on y adjoint la deuxième catégorie.
2^ La 2^ classe comprend des personnes qui ne sont pas fonctionnaires d'Empire, mais fonctionnaires des Etats particuliers et qui^ cependant, aux termes de la Constitution de l'Empire, sont tenus de donner suite aux ordres de l'Empereur. Le § 1 veut dire : Cette loi s'applique non seulement aux fonctionnaires d'Empire, mais aussi aux fonctionnaires des Etats particuliers qui... etc. etc.. Les lois du 2 juin 1869 et du 31 mars 1873 ont supprimé, en partie, les inconvénients qui devaient résulter des dispositions de la Constitution de l'Empire sur la nomination des fonctionnaires des Postes et Télégraphes et sur l'organisation militaire. 'Les fonctionnaires des Postes et Télégraphes énumérés à l'art. L, section 5 de la Constitution de l'Empire sont nommés, non par l'Empereur, mais par les souverains particuliers, à moins que des conventions spéciales ne légitiment une exception. Ce sont donc des fonctionnaires d'Etat particulier (1).
(i) C'est ce qui a été expressémemt reconnu par le président de l'Office du Chancelier de l'Empire lors de la discussion de la loi des fonctionnaires, au Reichstag de t868 (comptes rendus sténogr., p. 556) ; et aussi dans un arrêt du ministre de l'Intérieur prussien du g juillet 1869 (Ministeriabbl. fur die preuss, innere Verwaltung, 1869, p. 161). La Cour suprême (Kammergericht) de Prusse s'est également exprimée dans ce sens par jugement du i*''nov. 1869 (même Ministerialblatt 1870, p. 52). Après la promulgation de la loi des fonctionnaires d'Empire, la même proposition a été maintenue avec ses conséquences par la Cour disciplinaire impériale, dans sa décision du 2 avril 1874 (Centralblatt fur das Deutsche Reich, 1874, p- i45 ss.). Le II" Sénat du Tribunal supé-
124 l'organisation de la puissance d'empire
De même, radminislration militaire et la nomination des fonctionnaires militaires ont été laissées aux Etats particuliers, autant que des conventions spéciales n'en disposent pas autrement. (Art. LXVI).
Néanmoins ces fonctionnaires sont soumis à la loi des fonctionnaires d'Empire comme étant « tenus, aux termes de la Constitution, à donner suite aux ordres de l'Empereur » .
La clause en excepte les fonctionnaires des Postes et Télégraphes en Bavière et en Wurttemberg et les fonctionnaires militaires en Bavière, à cause des droits particuliers reconnus à ces Etats par la Constitution, en ce qui concerne l'administration des Postes et Télégraphes et l'Administration de l'armée.
L'art. L de la Constitution de l'Empire contient cette disposition expresse que tous les fonctionnaires des Postes et Télégraphes sont tenus de donner suite aux ordres de l'Empereur. Par contre, la Constitution de l'Empire ne contient pas de disposition semblable, en ce qui concerne les fonctionnaires militaires.
L'art. LXIII donue à l'Empereur, en temps de guerre et en temps de paix, le « commandement » de toute la force armée de l'Empire et Fart. LXIII oblige toutes les « troupes allemandes » à obéir sans condition aux ordres de l'Empereur.
rieur de Commerce de l'Empire a bien expliqué, dans le jugement du 5 mars 1874 (Entscheidungen, tome XIII, p. 29 ss.), qu'à dater de l'entrée en vigueur de la loi du 3i mars 187.3, les fonctionnaires des Postes non nommés par l'Empereur devenaient fonctionnaires d'Empire ; mais il faut y adjoindre cette formule restrictive : « au sens de cette loi ». De même le Tribunal d'Empire, Enlscheidungen in Civilsachcn, tome I, p. 809. Enfin le Tribvmal d'Empire s'est rangé à l'opinion développée dans notre texte par un jugement du 26 octobre 1880 (Entscheidungen in Givilsachen, tome II, p. jo2 ss.). — Perds et Spilling, p. 6 ss. ne sont pas de cet avis ; mais il est partagé par Sydow, v. SlcngeFs ^^ orterbuch II, p. 29/i (Art. (( Post-und Tclegraphcnbeamte ))).
l'organisation de la puissancp: d'kmpire 125
Mais le conmiandcmeuL mililaire suprême n'esL pas idcnliqueà la direction deradmiiiislratioii de l'armée. Néanmoins, il est hors de doute que les lois du 2 juin IcSGO et 31 mars 1873 s'appliquent aux fonctionnaires militaires (sauf à ceux de la Bavière) (1).
Par contre, il ne faut pas faire entrer dans les dispositions de la loi des fonctionnaires d'Empire, les fonctionnaires des Etats particuliers qui appliquent, il est vrai, les lois de l'Empire et les décisions du Bundesrath et dont l'activité est soumise à la haute surveillance de FEmpire, mais qui, en leur service^ ne sont pas dans un rapport de subordination envers les autorités supérieures d'Empire et par suite envers l'Empereur ; ce sont, par exemple, les fonctionnaires de l'administration des douanes, des Chemins de fer, des Offices maritimes, etc. (2).
L'ordonnance du 29 juin 1871 (Bull, des lois, p. 303) appelle, dans le titre, les fonctionnaires d'Empire, nommés par l'Empereur, fonctionnaires directs (3) ; le décret souverain du 3 août 1871 (Bull, des lois, p. 318) les appelle fonctionnaires impériaux. Par opposition, les fonctionnaires de la deuxième catégorie, citée au § 1 de la loi des fonctionnaires d'Empire, sont des ce fonctionnaires indirects de l'Empire » (4), appellation qui est passée dans l'usage (5).
(ij Cf. les motifs de 1872, p. 3o. La loi d'Empire du 3i mars 1878, § 120 ss. les mentionne expressément; de même le catalogue des fonctionnaires de l'Empire du 3o juin 1878 (Bidl. des lois p. 169) ; cf. aussi l'ordonnance du 5 juillet 1871 (Bull, des lois, 23, 3o8), etc..
(2) Il est dit dans les motifs : il ne s'agit, (au § i) que des fonctionnaires occupés dans une des branches d'administration dirigées directement par l'Empire.
(3j De même déjà l'ordonnance du 3 décembre 1867 (Bull, des lois, p. 327).
(4) On pourrait dire aussi : fonctionnaires d'Empire des chefs d'Etats particuliers (landesherrlich).
(5) Cf. le jugement, déjà cité, de la Cour discipHnaire (Centralblatt, 187/j, p. i45).
126 l'organisation de la puissance d'empire
11 faut donc bien distinguer les fonctionnaires indirects de l'Empire de ceux des fonctionnaires d'Etat particulier qui sont employés dans une brandie d'administration où les droits de l'Empire sont limités à la législation et à la haute surveillance (1).
3^ Des dispositions légales particulières ont attribué les droits et les devoirs des fonctionnaires d'Empire.
a) Aux employés du Reichstag. Loi du 31 mars 1873, S 156 ;
b) Aux employés de la Banque d'Empire. Loi du 14 mars 1875, S 28.
4^ Théoriquement, les fonctionnaires locaux d'Alsace-Lorraine sont aussi fonctionnaires d'Empire. La loi du 31 mars 1873 a été étendue à la situation juridique des fonctionnaires locaux d' Alsace-Lorraine qui touchent un traitement sur la caisse de ce pays et à la situation juridique des maîtres et maîtresses enseignant dans les écoles publiques (loi du 23 déc. 1873) (2).
La distinction entre fonctionnaires d'Empire et fonctionnaires d'Alsace-Lorraine n'a d'importance juridique qu'au point de vue financier (3). Il en est de même pour les fonctionnaires coloniaux.
(i) L'appellation « fonctionnaires indirects de l'Empire » serait aussi en soi applicable à ces fonctionnaires.
(2) Bull, des lois pour l' Alsace-Lorraine, p. 479- Par exception la loi ne s'applique pas aux membres de congrégations religieuses qui occupent des emplois au service de i'Etat ou dans des établissements d'instruction publics (Loi du 28 déc. 1878, art. IX). La loi a été déclarée, avec quelques modifications, applicable aux professeurs de l'Université de Strasbourg par la loi du 18 juin 1890 (Gesetzblatt fur Elsass-Lothringcn, p. 37).
(3) Les fonctionnaires employés dans l'administration d'Alsace Lorraine sont-ils des fonctionnaires d'Empire ou des fonctionnaires d'Etat ? on répond à cette question suivant la conception que l'on a de la situation juridique du Pays d'Empire dans l'Empire, et par conséquent il y a controverse (cf. plus loin, ^ G7, ij8). Ce sont des fonctionnaires d'E m-
l'organisation de la puissance d'empiiœ 127
5° La loi d'Empire du 31 mars 1873 ne s'applique pas aux militaires, excepté les dispositions des i^i^ 131- 148, sur la responsabilité des comptables (Defecte) (1). Bien que les officiers entrent dans la notion abstraite de fonctionnaire de l'Etat, il y a, dans la discipline militaire et l'organisation de l'armée, des motifs pour que la situation juridique des officiers et sous-officiers dans le service soit soumise à d'autres règles que celle des fonctionnaires civils et militaires.
§ 45. — La nomination des fonctionnaires deV Empire.
I. — La théorie la plus répandue veut que les rapports entre l'Etat et ses serviteurs reposent sur un acte unilatéral de l'Etat. Gônner, Heff'ter, Perthes, Dahlmann [op. cit.), développant logiquement leur théorie que l'acceptation d'un emploi est un devoir, ont regardé la nomination d'un fonctionnaire comme un acte émanant de la souveraineté publique (2).
pire pour Stengel, Annalen, 1876, p. 908, rem. r ; Zoi-n I, p. 3o4 ; Meyer, § l^^, note 4 ; cf. aussi v. Renne I, p. 79. — Lôning, Verwaltungsrecht, p. 77, 78, dit que ce sont des a fonctionnaires indirects de l'Empire, comme les fonctionnaires provinciaux sont des fonctionnaires indirects de l'Etat ». Ce sont des fonctionnaires d'Etat selon : Thudichum, Annalen, 1876, p. 269 ; Leoni, Oeffentl. Redit von Elsass Lothringen I, >5 46 ; Rehm, Annalen, i885, p. 71. Si Schulze, Deutsches Staatsrecht, § 879, en fait également des fonctionnaires d'Etat, bien qu'il ne reconnaisse pas au Pays d'Empire le caractère d'un Etat, cela s'explique par la nature de son traité qui est une compilation. La c{uestion n'a pas d'importance pratique, pviisque tout ce qui concerne les fonctionnaires d'Alsace-Lorraine est réglé par des lois particulières d'ailleurs en harmonie avec celles qui s'appliquent aux fonctionnaires d'Empire en général.
(i) Loi d'Empire du 3i mars 1878, § 167 (voir plus loin, § 48).
(2) Perthes, \oc. cit., p. 55 : « L'acceptation d'une fonction ne repose-
128 l'organisation de la puissance d'empire
Mais, môme les jurisconsultes, qui repoussent en principe le droit qu'aurait l'Etat de contraindre à entrer à son service, croient fermement que la nomination d'un fonctionnaire n'est pas un contrat, mais un acte de volonté unilatéral de l'Etat. Le décret de nomination, dit-on, a le caractère juridique d'un privilège, d'une lex specialis (1).
Mais, même en faisant abstraction de ce fait que la forme législative n'est pas appliquée pour les décrets de nomination, on ne peut pas méconnaître que, même matériellement, la nomination d'un fonctionnaire de l'Etat n'est pas un acte de législation, mais un acte de gestion (Reclitsgeschaft).
Le souverain, qui fournit les activités nécessaires au service de l'Etat en nommant des fonctionnaires, exécute ainsi des actes d'administration publique, mais il n'établit pas une règle de Droit particulière pour cbaque cas. Gomme presque tous les actes de l'administration, les nominations se font sous forme de décret (Verfûgung) ; mais un décret de ce genre n'est pas une ordonnance (Verordnung), au sens technique.
C'est donc véritablement changer l'idée de loi en
pas sur un contrat, car un devoir ne cesse pas d'être devoir, lorsque celui auquel il incombe le remplit avec joie... Aussi celui que choisit le chef de l'Etat est tenu d'accepter l'emploi et il n'y a pas à tenir ici plus de compte du consentement que dans le paiement des impots ou l'observation d'autres devoirs de sujets. »
(i) Ainsi Zopfl, Staatsreclit II, § 5i5 ; Zachariœ II, § i35 (p. 27) ; V. Gerber, § 87; Blantsch'U, AUgem. Staatsreclit II, p. i24iqui croit cependant qu'il n'y a pas lieu d'employer l'expression de loi spéciale, parce que, en règle générale, ce n'est pas le corps légiférant qui prononce la nomination); Pôzl, Staatsworterbucli, tome IX, p. 688 et bayer. Vcrfassungsrechl, § 199, note 2 (p. 49^) > ^- Ronne, Preuss. Staatsreclit II, i, i^ 828. Cf. aussi Maurenbrecher, § iCi ; Grotefeud, § 678; Scluihe, Preuss. Staatsrecht I, § 99. Même Schmitlhenner qui conçoit cependant la nomination comme un contrat de Droit public, attribue quand même au décret de nomination (p. 5oG) le caractère d'une lex specialis.
l'organisation de la puissance d'empire 129
son contraire pour une simple formule scholastique que de dire que les millions de décrets, nommant des fonctionnaires, sont autant de lois spéciales. D'ailleurs, on ne peut invoquer cette formule que pour les fonctionnaires de l'Etat, puisque TEtat seul peut faire des lois; et cependant la nomination de fonctionnaires de l'Etat et la nomination de fonctionnaires communaux, ecclésiastiques, privés, font théoriquement partie d'une même catégorie. La nomination d'un employé de chemin de fer pour un chemin de fer privé est une affaire juridique, et pour un chemin de fer de l'Etat ce serait un acte législatif! Le garde-forestier royal tiendra son emploi d'une lex specialis et le garde-forestier seigneurial tiendra le sien d'un contrat ! On reconnaît aux fonctionnaires des villes et des communes rurales la qualité de fonctionnaires indirects de l'Etat et, en tout cas, ce sont des fonctionnaires publics ; les communes ont-elles donc aussi le droit de faire des lois spéciales et exercent-elles ce droit en nommant les fonctionnaires communaux ou bien concluent-elles, en nommant leurs fonctionnaires, une convention avec ces derniers ? Comme c'est incontestablement ce dernier cas qui est le vrai, la théorie de la lex specialis ne convient donc évidemment pas aux fonctionnaires indirects de l'Etat.
On appuie cette théorie sur ce fait que, dans le cas d'une nomination de fonctionnaire d'Etat, il n'y a généralement pas de place pour une convention libre à intervenir entre les contractants ; obligations et devoirs de l'emploi et, d'autre part, droits du fonctionnaire à un traitement, à une pension, au titre et au rang, etc.. sont fixés, dit-on, par des règles objectives et ne peuvent pas être modifiés par des conventions spéciales ; ce n'est donc pas un contrat qui est conclu, c'est une fonction déjà constituée en idée
Il 9
130 l'organisation de la puissance d'empire
qui est conférée au fonctionnaire (1). 11 faut d'abord répondre à cela ce qui a été développé plus haut, à savoir que la collation d'une fonction, d'un emploi, est autre chose que la nomination d'un citoyen au service de l'Etat ; et ensuite qu'il y a cependant des fonctionnaires avec lesquels l'Etat convient, partiellement du moins, des droits qu'ils posséderont.
Mais, surtout, il est sans importance, pour la nature juridique de l'acte de nomination, de savoir quelle liberté est laissée pour la convention volontaire fixant le contenu de ce rapport de Droit. Quiconque donne une lettre à la poste pour qu'elle la transmette conclut certainement un contrat avec la poste, et, cependant, le contenu de ce contrat est immuablement fixé dans tous les sens. Ce qui, seul, est d'importance pour fidée de contrat, c'est desavoir si le libre consentement des contractants est nécessaire pour la conclusion d'une affaire juridique ; mais le contenu du rapport de Droit, créé par cet acte, peut être immuablement fixé et comme stéréotypé (2).
C'est même précisément un fait qui parle directement contre la théorie de la lex specialis que, pour la nomination d'un fonctionnaire, il ne puisse pas être établi de principes propres et particuliers, que les droits et les devoirs du fonctionnaire soient objectivement fixés et que, pour les juger, on n'ait pas à
(i) Gônner, p. 8^', 87 ; Heffter, loc. cit., p. 129, i3o : « La fonction n'est pas créée par un contrat, par une « conventio », elle existe déjà et elle est seulement mise en exécution, chaque fois, par \\n acte gouvernemental, pour un individu déterminé à chaque nouvelle nomination. » Cf. aussi L. Stein Verwaltungslehre 1, i, p. 289 ss.
(2) Quand Bluntschli, op. cit., p. 124, note 5, prétend a que le fait de demander à quelqu'un s'il accepte un emploi et le fait par celui-ci de s'engager ne constituent pas encore de contrat », il est bien permis de se demander pourquoi pas, puisque l'offre et l'acceptation amènent d'ordinaire la conclusion d'un contrat.
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•considérer l'acte de nomination, mais les lois générales de l'Etat.
Les auteurs contemporains ont abandonné l'expression de lex spccialis ou de privilegium, mais ils n'en ont pas moins maintenu souvent cette théorie que la nomination a lieu par un acte unilatéral du chef de TEtat qu'ils qualifient de décret ou d'un nom semblable (1).
Pour soutenir cette théorie, on dit, soit que l'idée de contrat n'est pas applicable à l'établissement d'un rapport de Droit entre l'Etat et le particulier qui ne sont pas sujets de droits égaux, soit que la collation de droits souverains à des individus, par contrat, est en principe impossible. Le premier de ces deux arguments repose sur une limitation, inspirée uniquement du Droit privé et véritablement arbitraire, de l'idée de contrat. L'Etat n'impose à personne l'obligation de se vouer au service de l'Etat ; si quelqu'un doit prendre l'engagement de le servir, il faut pour cela
(i) Cf. par ex. Zo/vi, op. cit.; Gierke, Rechtslcxikon II, p. 53 (Article : Gemeindebeamte) et Schmoller's Jahrb. VII, p. ii56 ; Schulze, Deutsches Staatsrecht I, § 129, p. 821 ; G. Meyer, § i43, note 18 ; surtout, avec une argumentation détaillée, 0, Mayer dans l'Archiv fûroffentlichcs Recht, tome III, p. 4i ss. ; et Verwaltungsrecht II, p. 221 ; puis Bornhak, Preuss. Staatsrecht II, p. 27 ss. ; Harseim, o\). cit., I, p. i38 ; Leonni, op. cit., § ^7 ; Radnitzky, Parteiwillkiir im ofTentl. Recht, p. 72 ss. ; Tezner, Grûnhut's Zeitschrift, tome XXI, p. 66 ss., et •d'autres. L'argumentation de ces auteurs revient à dire que la nomination à une fonction d'Etat est un acte unilatéral de souveraineté publique dont l'admissibilité ou l'efficacité dépend de la soumission volontaire de celui qui est nommé. INIais on réfute cette manière de voir en alléguant que la nomination au service de l'Etat est du même genre que la nomination au service des communes, corporations, établissements, etc., qui cependant ne sont pas capables d'actes de souveraineté publique. D'ailleurs la simple « soumission » à l'acte de souveraineté publique ne suffit pas du tout, puisque le fonctionnaire n'est pas contraint à un simple « pati » ou (( non facere », miis au contraire s'engage à des actes positifs, à une activité réelle.
132 l'organisation de la puissance d'empire
qu'il déclare que c'est sa volonté ; il ne suffit pas d'une décision de l'Etat seul, il faut une déclaration unanime des deux intéressés, un consentement portant sur la collation et l'acceptation d'obligations réciproques, ainsi donc un acte bilatéral, et c'est là précisément un contrat. Le contrat n'est pas un concept de Droit privé, c'est un concept de Droit général.
Le second argument repose sur la confusion, souvent dénoncée, entre la nomination (entrée au service de l'Etat, fondement du devoir de service) et la collation d'un emploi (utilisation pour le service de l'Etat) ; la collation d'emploi qui peut accompagner, précéder ou suivre le contrat d'entrée au service de l'Etat, se fait en effet régulièrement par décision unilatérale du gouvernement; mais elle ne fonde point le devoir de service, elle le suppose. D'ailleurs, lors même que le gouvernement confère un emploi, il ne s'agit pas toujours, ni même dans la plupart des cas, d'une délégation de « droits de souveraineté » (1).
Il y a une analogie entre ce contrat de Droit public et la collation (exposée au § 18 ci-dessus) de la nationalité d'Etat.
L'un et l'autre créent un rapport de subordination et de puissance, seulement ce rapport a, dans le contrat de nomination, un contenu beaucoup plus intensif. Le décret de nomination correspond aux lettres de naturalisation ou d'admission et a, sous
(i) La tliéorie soutenue ici tic la nature contractuelle de la nomination a trouvé de nombreux partisans ; v. g. Seydel, AUgem. Staatslehre, p. 59 ss., et Bayer. Staatsrecht II, p. i84 ; u. Stengel, Annalen 1876, p. 897 ss. ; Gareis, p. iG4 ss. ; Gaupp. Wûrttcmb. Staatsrecht (2'' édit.), p. i4i ; V. Sarwey, WûrUemb. Staatsrecht II, p. 276 ; Lôning, Yerwaltungsrecht, § 25 ; Endemann, Recht der Eisenbaiuien 1886, p. 107 et iioss. ; Jellinek, p. 199 ss., et d'autres ; mais cette théorie a été surtout développée et les objections qu'elle a soulevées réfutées à fond dans la monographie souvent citée de Rehm, llirtlfs Annalen i885.
l'organisation de la puissance d'empire 133
raccomplisscment de l'effet juridique, exactement la même importance.
II. — A la nomination des lonctionnaires directs de l'Empire s'appliquent les règles de Droit suivantes :
1" Le droit de nommer des fonctionnaires au nom de l'Empire appartient à l'Empereur, en sa qualité de directeur des affaires gouvernementales de TEmpire. Constitution. Art. XYIII.
Il est tenu d'observer, en cette matière, les lois de l'Empire ; il ne peut pas conclure, par conséquent, le contrat de nomination avec des conditions arbitrairement convenues ; il ne peut pas conférer aux fonctionnaires de l'Empire des droits plus considérables, ni, d'autre part, leur assigner une situation plus défavorable que ne le comportent les lois de l'Empire. Le contrat de nomination ne peut être conclu que par l'Empereur ou sur son ordre ; cela ne veut pas dire que le Bundesrath n'ait pas le droit de présentation ou ne doive pas être entendu préalablement à la nomination de certains fonctionnaires (1).
De même que l'Empereur a le droit, pour toutes les affaires gouvernementales, de déléguer à leur gestion les autorités légalement constituées, de même il peut confier par délégation, à des autorités d'Empire, le soin de nommer des fonctionnaires d'Empire (2). Le Chancelier de l'Empire, en sa qualité de ministre impérial, est compétent pour des actes de ce genre, tant que l'Empereur ne se les est pas réservés en propre ou n'en a pas chargé, par ordre spécial, une autre autorité de l'Empire.
Aux termes de l'ordonnance du 23 nov. 1874, § 2
(i) Voir ci-dessus, p. 280 et G. Meyer, § i45, L
(2) L'art. XVIII d^ la Constitution ne contient aucune disposition négative ou restrictive de ce droit.
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(Bull, des lois, p. 135) doivent être directement nommés par l'Empereur.
a) Les membres des autorités supérieures de TEmpire (1), ainsi que les fonctionnaires d'Empire qui^ par leur situation de service, ont le pas sur celles-ci ou leur sont coordonnés.
b) Les consuls, aussi bien les consuls de profession que les consuls électifs.
Pour tous les autres fonctionnaires de l'Empire, la nomination est prononcée (d'après le§ 3, loc. cit.) au nom de l'Empereur par le Chancelier de l'Empire ou par les autorités auxquelles il en a donné le pouvoir. Le Chancelier a donc, sur ce point, un « pouvoir de substitution » général. Si une règle divergente est établie par loi d'Empire ou par convention (2), elle reste, cela va sans dire, en vigueur (§ 4). Les lois de l'Empire contiennent souvent des dispositions qui défèrent tantôt au Chancelier, tantôt aux chefs des autorités, la nomination de certains fonctionnaires (3).
(i) La liste de ces autorités est au Bull, des lois 187/1, p. i3G ss. ; elle n'eirt plus complète à présent.
(2) Ceci ne se rapporte qu'aux fonctionnaires indirects de l'Empire (^fonctionnaires militaires, ou des Postes et Télégraphes).
(3) Exemples : La loi du 12 juin 1869, § 4 défère au Chancelier de l'Empire la nomination des secrétaires du Trihunal supérieur de commerce de l'Empire, et au président de la Cbur la nomination des autres fonctionnaires subalternes et inférieurs. La loi du 2'] mars 1878, § ir, section 2, donne au président de l'Administration de la Caisse des Invalides de l'Empire, la nomination du personnel dn bureau (y compris par conséquent les secrétaires). Au contraire la loi du 27 juin 1878, ^ 2 réserve au Chancelier de l'Empire la nomination des fonctionnaires subalternes et inférieurs de l'Office des chemins de fer de l'Empire. — Il semble donc bien qu'il n'y a pas de principe établi, puisque trois dispositions différentes ont été rendues pour ces trois autorités, — A la Cour des Comptes prussienne, le président nomme tous les fonctionnaires, sauf les membres de la Cour (Loi prussienne du 27 mars 1872, § 6, section i. Recueil des lois, p. 279). Il en est de même Ji la (^our des Comptes de l'Empire (Instruction du 5 mars 1875, § 17 ; Centralblait, p. lOo). —
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2^ En ce qui concerne la personne de celui qu'il s'agit de nommer, un seul principe général s'applique ; c'est la prescription du Code pénal qui veut que la condamnation aux travaux forcés entraîne, d'office, incapacité permanente d'occuper des emplois publics (f; 31), et que la perte des droits civiques entraîne, pour le temps fixé dans le jugement, incapacité d'obtenir des emplois publics (§ 34).
Mais l'incapacité d'obtenir un emploi public implique l'incapacité d'être nommé au service de FEtat, précisément parce que cette nomination ne peut être faite que dans le but de confier un emploi public à la personne nommée.
Il n'y a, d'ailleurs, pas de conditions posées pour l'aptitude à être nommé au service de l'Empire ; ne sont requises^ en particulier, ni la nationalité d'Empire, ni la majorité, ni la libération de la puissance paternelle (1).
3" La forme dans laquelle se fait le contrat de nomination est déterminée par le § 4 de la loi des fonctionnaires. « Tout fonctionnaire de l'Empire reçoit, lors de sa nomination, un acte de nomination
Parfois le Chancelier nomme des fo.ictionnaires de l'Empire après avoir entendu les Commissions du Bundesrath ; il en est ainsi, par exemple, pour les inspecteurs des examens de pilotes et de marins (Bull, des lois fédérales 1870, p. 820, 325) et les inspecteurs pour la mensuration des vaisseaux (Ordonnance du 5 juillet 1872, § 21, Bull, des lois de l'Empire, p. 277).
(i) Cf. Kanngiesser, p. 24- Même le sexe masculin n'est pas exigé par les lois de l'Empire ; il n'y a pas d'obstacle de Droit à la nomination de femmes et de jeunes fdles dans les Postes et Télégraphes, Le catalogue des fonctionnaires de l'Empire (dans le Bulletin des lois de 1874, p. 179) mentionne même expressément les « femmes employées auxiliaires des Télégraphes » dans le Grand-Duché de Bade. Mais, pour qu'un emploi puisse être conféré, il faut prouver que l'on a la capacité requise ; cela consiste en général à déposer un certificat attestant que l'on a subi avec succès certains examens et, pour certains emplois, que l'on est apte aux fonctions judiciaires.
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(Anstcllungsurkuiîde). » C'est-à-dire que ce contrat ne saurait être conçu oralement. L'acte de nomination s'appelle diplôme (Bestallung) (1).
Si une autorité a reçu, par délégation, le pouvoir de nommer à un emploi, il suffit d'une notification écrite de cette autorité au fonctionnaire (2). Il n'y a pas à dresser de déclaration écrite du fonctionnaire sur son entrée au service de l'Empire. Le contrat est conclu au moyen de la remise de l'acte de nomination, c'est-à-dire sans qu'on fasse réserve de l'acceptation du fonctionnaire (3). La correspondance qui a été échangée entre le fonctionnaire à nommer et l'autorité compétente, sur l'entrée au service de l'Empire et les conditions de cette entrée, ne constitue que des négociations préliminaires et ne crée aucun droit du gouvernement, ni du fonctionnaire, en ce qui concerne la nomination à prononcer ou à accepter. Ce n'est qu'avec la rédaction et l'acceptation
(i) Ordonnance du 3i mars 1878. Bull, des lois de l'Empire, p. i35.
(2) Motifs, p. 3i.
(3) Cette forme de conclusion de contrat est connue très anciennement du Droit allemand, cf. Brunner, Zeitschrift f, Handelsr, tome XXII, p. 525 ss, 548 ss., le même dans Zur Rechtsgeschichte der rôm. und german. Urkunde, Berlin 1880, p. 260 ss. En particulier la remise et l'acceptation de l'acte (Urkunde) tenait lieu d'investiture, comme l'a montré Brunner, loc. cit., ce qui, étant donné le lien historique qui rattache le Droit des fonctionnaires au Droit d'investiture, n'est pas sans importance. Même dans le Droit d'aujourd'hui celte forme de conclusion do contrat est très répandue ; que l'on pense seulement à la négociation de la lettre de .change et d'autres papiers à ordre. C'est donc tout k fait sans fondement que certains auteurs v. g. Zorn 1, p. 807, Meyer, § i45, chilTre i, veulent que cette forme prouve que la nomination est un acte unilatéral de l'Etat. Cf. aussi Rehni, loc. cit., p. 1^2 et ci-dessus, p. i58. Il n'est pas nécessaire que l'acte de nomination ou les lettres patentes soient dressés et remis solennellement au fonctionnaire, là où ces formes sont d'usage ; il suffit d'une notification écrite de l'autorité compétente au fonctionnaire sur sa nomination. Décision du Tribimal d'Empire du 7 févr. 1887 dans Bolze, Praxis des Heichsgerichts, tome IV, n° 1020.
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de l'acte de nomination que le contrat est parfait.
4" Les efîets du contrat commencent, en général, aussitôt qu'il est parfait, c'est-à-dire, par conséquent, dès la réception du décret de nomination (1). A partir de ce moment, le fonctionnaire est tenu à l'obéissance dans le service, à l'observation des prescriptions disciplinaires, sa liberté est limitée en ce qui concerne l'acceptation d'autres fonctions, etc., il a le droit de porter le titre propre à sa charge, et jouit des autres privilèges attachés à l'état de fonctionnaire, par exemple des avantages en matière d'impôt. Mais il y a deux exceptions :
a) Le droit à une rémunération de services ne commence, à défaut de dispositions spéciales, qu'au jour de l'entrée en charge, lorsque cette charge comporte une rémunération (Loi de l'Empire, § 4) (2). Le même principe s'applique pour les déplacements et avancements, quand ils entraînent moâification du traitement (3).
h) Pour calculer la durée des services, en vue de la fixation de la pension, il n'y a à tenir compte ni de la date de l'acte de nomination, ni du jour où il
(i) D'après l'opinion établie que l'acte de nomination est une lex specialis, les effets commencent à la date du décret. Cf. par ex. Zachariœ II, p. 33 et V. Gerher, p. 117. Mais comment peut-il naître des devoirs pour le fonctionnaire, tant qu'il ne sait rien de sa nomination "^ On s'en tire en faisant commencer les deA^oirs du fonctionnaire après ses droits ! Cf. Pozl, Staatswôrberbuch IX; p. 692. Cf. sur cette controverse Rehm, p. i42, rem. 2.
(2) L'acte de nomination peut porter que la date à partir de laquelle court le traitement est retardée ou au contraire portée en arrière dans le passé, par exemple au commencement du trimestre ou du mois. Si l'acte ne spécifie rien svir ce point, on compte à partir du jour où les fonctions ont été effectivement revêtues. Dans certaines circonstances, orsque par exemple le fonctionnaire demande aussitôt un congé, cette date peut être bien postérieure à celle de la nomination.
(3) Décision du Tribunal supérieur de Commerce de 1 Lmjaire 1877, tome XXI, p, 38o ss.
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a été remis à l'intéressé ; il y a sur ce point des dispositions spéciales au § 45 ss. Cf. plus loin § 49.
5° Il n'est pas besoin de prestation de serment pour que le contrat de nomination soit parfait, mais il en faut pour l'entrée en fonction au service de l'Empire (1).
« Avant d'entrer en service, tout fonctionnaire d'Empire doit s'engager, par serment, à remplir toutes les obligations des fonctions qui lui sont confiées. » (§ 3 de la loi de l'Empire).
Il n'est pas impossible qu'un fonctionnaire soit employé au service de l'Empire avant même la prestation d'un serment ; le § 45, section 2 de la loi, le dit expressément. Mais il est irrégulier d'employer à la gestion d'affaires publiques un fonctionnaire non assermenté ; d'après un principe de procédure généralement reconnu, cela entraîne, lorsqu'il s'agit d'actes judiciaires, la nullité de ces actes (2).
Lorsqu'un fonctionnaire exerce des fonctions avant d'être assermenté, sa responsabilité est exactement la même que s'il avait prêté serment. Cela a été expressément reconnu par le Code pénal, § 359, en ce qui concerne la responsabilité pénale pour crimes et délits commis dans l'exercice des fonctions (3).
(i) Il est dit justement dans les motifs, p. 3i que la qualité de fonctionnaire d'Empire ne dépend pas de la prestation préalable du serment. D'ordinaire la nomination et l'entrée en fonctions ne sont pas suffisamment différenciées.'
(2) Cf. Zachariœ, op. cit., II, p. 34- Les lois de procédure de l'Empire n'ont pas, il est vrai, reconnu expressément ce principe, mais elles disposent qu'une décision doit être considérée comme reposant sur une violation de la loi, lorsque l'autorité qui l'a prononcée n'était pas constituée conformément aux règlements. Gode de procédure civile, § 5di, chiffre i ; Gode de procédure pénale, § 877, chiffre i.
(3) « Par fonctionnaires, au sens de cette loi pénale, il faut entendre toutes les personnes sans distinction, qu'elles aient ou non prêté serment. ))
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La formule générale de sermeiil pour les fonctionnaires directs de l'Empire, a été fixée par ordonnance du 29 juin 1871 (Bull, des lois de l'Empire, p. 303>. La voici :
« Moi X... X..., nommé fonctionnaire de l'Empire allemand, jure, devant Dieu tout-puissant et omniscient, d'être en cette qualité fidèle et obéissant à sa Majesté l'Empereur d'Allemagne, d'observer la Constitution et les lois de l'Empire et de remplir de mon mieux, et selon ma conscience, toutes les obligations attachées à mes fonctions, ainsi Dieu me soit en aide, etc., etc.. »
Mais des prescriptions légales particulières ont ordonné d'autres formules de serment pour les consuls (1) et pour le président et les membres de l'Administration de la Caisse des Invalides de l'Empire (2).
En ce qui concerne les fonctionnaires indirects de l'Empire, Tart. L de la Constitution dispose que la formule de serment des fonctionnaires des Postes et Télégraphes, doit contenir l'obligation « de donner suite aux ordres de l'Empereur ». Une décision du Bundesrath a ordonné la même formule pour les autres fonctionnaires indirects de l'Empire (fonctionnaires militaires) (3).
6° La publication de la nomination des fonctionnaires de l'Empire ou de la collation d'une fonction d'Empire n'est pas prescrite par la loi ; mais cette publication a toujours lieu. Elle n'est pas dimportance essentielle pour l'établissement du « rapport de
(i) Loi du 8 nov. 1867, § 4 (Bull, des lois fédérales, p. i38).
(2) Loi du 23 mai 1878, § 12 (Bull, des lois de l'Empire, p. 121). Voir plus haut p. 68. Sur les membres de l'Administration des dettes de l'Empire, voir ci-dessus p. 67.
(3) Cette décision est mentionnée, sans indication de date, dans les motifs de la loi des fonctionnaires de l'Empire, p. 3i.
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service », mais, pour la collation d'emploi, elle doit être regardée comme nécessaire à la légitimation des fonctionnaires vis-à-vis des tiers, lorsque leurs fonctions impliquent des droits autoritaires ou le pouvoir de faire des conventions. Quant à la forme de la publication, il n'y a ni prescriptions légales, ni principes bien établis par Fusage. Beaucoup de nominations furent publiées, jusqu'en l'année 1872 inclusivement, au Bulletin des lois de l'Empire (1), par exemple, outre celle du Chancelier de l'Empire, celles des consuls, des délégués aux douanes et des contrôleurs, des membres du Tribunal supérieur de commerce de l'Empire et de l'Office fédéral du domicile de secours. Depuis la fondation du Journal officiel (Centralblatt) de l'empire allemand 1873, c'est cette feuille qui sert à la publication des nominations ; en outre, les modifications dans le personnel sont portées à la connaissance du public par le Moniteur de l Empire (Reichsanzeiger), et par les feuilles officielles publiées par les divers ressorts administratifs (2).
(i) Si la théorie qui fait de chaque nomination de fonctionnaire une lex specialis était vraie, la nomination n'entrerait en vigueur que par la publication au Bulletin des lois et à la date fixée par l'art. II de la Constitution de l'Empire, car cet article n'admet pas d'exception. Ici encore apparaît la fausseté de cette théorie.
(2) En ce qui concerne la nomination des fonctionnaires des Postes et Télégraphes nommés par l'Empereur, l'art. L (section 4, à la fin) de la Constitution de l'Empire prescrit que « communication en doit être faite à temps aux gouvernements particuliers, pour que le gouvernement intéressé ratifie et publie la nomination ». De même l'art. LXVI, section I de la Constitution de l'Empire porte que les princes confédérés devront recevoir à temps communication des avancements et nominations relatifs aux corps de troupes qui les concernent, « en vue de la publication nécessaire de ces actes par eux ». Quel est le caractère juridique de cette publication, faite par lés princes, des nominations impériales et pourquoi est-elle nécessaire ? ce sont des questions difficiles à résoudre, car le projet de Constitution ne contient pas de motifs.
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§ 46. — Cautionnement des fonctionnaires.
Avant même la promulgation de la loi des fonctionnaires de l'Empire, le cautionnement des fonctionnaires directs et indirects de l'Empire avait été réglé par une loi fédérale du 2 juin 1869 (Bull, des lois^ p. 161 ss.), étendue, lors de la fondation de l'Empire, à l'Allemagne du Sud et introduite en Alsace-Lorraine par une loi du 11 décembre 1871 (Bull, des lois pour l' Alsace-Lorraine, p. 386).
Selon cette loi^ « les fonctionnaires chargés de l'administration d'une caisse ou d'un magasin appartenant à l'Empire, de la réception, de la garde ou du transport de sommes d'argent ou d'objets de valeur appartenant à l'Empire ou à lui confiés devaient pour leurs fonctions déposer un cautionnement. »
La raison de la consignation du cautionnement, ce n'est pas la nomination au service de l'Etat, c'est l'administration ou la garde de valeurs pécuniaires qui sont confiées au fonctionnaire nommé, c'est-àdire, par conséquent, un accident, une circonstance accompagnant la nomination au service de l'Etat. La loi de l'Empire du 20 février 1898 (Bull, des lois, p. 29) a aboli l'obligation pour les fonctionnaires de déposer un cautionnement, excepté pour les employés de la banque de l'Empire.
§ 47. — Les devoirs des fonctionnaires de V Empire.
Du contrat de nomination résultent^ pour le fonctionnaire, trois devoirs : le devoir de gérer l'emploi
Brockhaus, Das deutsche Heer, p. io5, élude la difficulté en disant que c'est là pour le prince un droit « vide » et purement honorifique.
142 l'organisation de la puissance d'empire
qui lui est confié, le devoir de fidélité et d'obéissance légale à fautorité supérieure, le devoir de dignité. En outre, la situation de fonctionnaire entraîne quelques limitations de la liberté d'action.
