II. — Le devoir de fidélité et d'obéissance

1^ Le devoir de fidélité a un caractère surtout moral (3) ; c'est pourquoi on est tenu de s'engager par serment à le remplir, ce qui fournit une garantie morale qu'il le sera. Une exposition juridique de ce devoir n'en épuise pas le contenu, et on ne peut pas

tag ou un corps de représentants communaux. Thudichuin, Hirth's Annalen 1876, p. 280. Piper, p. 70 sv.

(i) Lois des fonctionnaires de l'Empire, § i4, section 2.

(2) Jugement du Tribunal supérieur d'administration de Prusse, 21 janv. 1888 (Entscheidungen, tome XVI, p. 878) dans Perels et Spilling, p. 3o. Piper, p. 71.

(3) Aussi quelques auteurs contestent que le devoir de fidélité puisse se distinguer, comme devoir de Droit spécial, du devoir d'obéissance ; ainsi par exemple, Ehrenberg, Commcndat. und Huldigung 1877, p. io5 ss., et dans la Deutsche Rundschau, tome X, fascicule 7, p. 5i ; G. Meyer, § i40, rem. 1 ; Rehm, Annalcn i885, p. 86 ss. ; Seydel, tome II, p. 221. L'obéissance dans le service n'épuise pas le contenu du devoir do fonctionnaire ; le fonctionnaire doit veiller aux intérêts publics qui lui sont confiés de toutes ses forces intellectuelles et morales, très souvent au détriment de ses intérêts personnels et parfois même au péril de ses jours. \Jn fonctionnaire qui s'acquitte de ses fonctions superficiellement, passagèrement et sans énergie agit contre son devoir lors même qu'il fait ce qui lui est ordonné. Cf. aussi Gareis, p. 1 00 à la (in. Osso Mayer, Verwaltungsrccht II, p. kjS sv.

l'organisation de la puissance d'empire 147

en obtenir l'accomplissement par coercition juridique ; seules, les fautes de notoriété publique peuvent être punies.

Le devoir de fidélité comprend le devoir de discrétion. Le§ 11 de la loi de l'Empire dispose : « Sur toutes les affaires connues de lui en vertu de ses fonctions et qui, de leur nature ou sur l'ordre de son supérieur, doivent être tenues secrètes, le fonctionnaire doit garder le silence, même lorsque le lien de service entre lui et l'Empire est rompu [1). » Ceci est en harmonie avec les prescriptions du§ 12, loc. cit., d'après lesquelles un fonctionnaire d'Empire, appelé à donner un avis extra-judiciaire (2), doit d'abord en demander la permission à son supérieur, et est tenu, même quand il n'est plus en service, de refuser tout témoignage sur les faits que le devoir de discrétion lui ordonne de taire, à moins qu'il ne soit délié de ce devoir, pour un cas particulier, par le fonctionnaire qui constitue ou constituait pour lui l'autorité supérieure. Pour la garantie du devoir de discrétion des fonctionnaires des Affaires étrangères, des Postes et Télégraphes et de la Banque d'Empire, voir plus loin, à propos de ces diverses administrations.

2o Le devoir d'obéissance a son fondement, comme ses limitations, dans la nature juridique ci-dessus définie du contrat de service d'Etat. La coopération systématique, ou, si l'on préfère une autre expression, la coopération organique des autorités, l'unité et l'ordre dans la gestion des affaires publiques, la di-

(i) Ce principe a été reconnu pour tous les employés publics (non pas seulement pour les fonctionnaires de l'Empire) dans le Gode de procédure pénale, § 53, dans le Code de procédure civile, § 876, 383, chifrc 5 et dans le Gode pénal militaire, § 189.

(2) En ce qui concerne les avis judiciaires, le même principe a été re- -connu dans le Gode de procédure pénale, § 76, section 2 et dans le Gode de procédure civile, §4o8, section 2. Cf. le jugement du Tribunal d'Empire en matière pénale du 3o nov. i885 (Rcgcr Vil, p. 102).

148 l'organisation de la puissance d'empire

rection du gouvernement assurée par l'Empereur, par le Chancelier nommé par lui, et par les autres chefs des branches de radministration ne sauraient subsister sans le devoir qui s'impose à tous les lonctionnaires de l'Empire, d'obéir aux autorités ou aux fonctionnaires supérieurs. Le contrat de service d'Etat fonde, pour l'Etat, non pas un droit de créancier, mais une puissance, et le fonctionnaire s'engage non seulement à fournir une somme de travail, mais à obéir.

Seulement cette obligation du fonctionnaire est limitée à la gestion des affaires de son service ; il ne sert pas son supérieur ; il sert l'Etat de concert avec son supérieur ; il entre au service de l'Etat pour revêtir une fonction publique, mais c'est l'Etat qui fixe les affaires qui sont du ressort de cette fonction. Le fonctionnaire n'est donc pas tenu de gérer des affaires qui, effectivement ou pour des raisons de Droit, ne sont pas ou ne peuvent pas être des affaires de service (1).

C'est pourquoi le § 10 de la loi des fonctionnaires de l'Empire restreint l'obligation du fonctionnaire au devoir (( de s'acquitter en conscience et conformément à la Constitution et aux lois des fonctions dont il est investi » .

Il ne naît pas de difficultés sérieuses de cette restriction, en vertu de laquelle le fonctionnaire n'est pas tenu d'obéir aux ordres de l'au'orité supérieure qui, en fait, ne se rapportent pas à des actes relatifs au service ; tels seraient, par exeinple, des ordres donnés par un supérieur à un infériour pour lui faire exécuter des services domestiques ou encore des ordres qui empiètent sur la vie privée du fonctionnaire, l'ordre de recevoir ou de ne pas recevoir tel

(i) Cf. PfeiJifer. Prakt. Ausf. TIT, p. S-^ ss.

journal, d aller à l'église, etc. Ne pas obéir à de telles prescriptions n'est pas violer le devoir de service ; mais il n'est pas non plus défendu au fonctionnaire de s'y conlormer, et il n'encourt point, en s'y conformant, de désavantages de Droit.

Il est de beaucoup plus important et plus difficile de définir juridiquement l'autre restriction, en vertu de laquelle le fonctionnaire n'est pas tenu d'obéir aux ordres de l'autorité supérieure relatifs, il est vrai, à des affaires de service, mais à des affaires dont, par des raisons de Droit, il ne peut pas être chargé. Des actes auxquels les règles de Droit établies n'autorisent pas une autorité ou qu'elles lui interdisent expressément, ne peuvent pas être des affaires de service, car chaque « service de l'Etat » (Staatsamt) est par définition un ensemble d'affaires délimité et assigné par l'Etat à une autorité. Par conséquent, l'obéissance à des ordres de ce genre n'est pas pour le fonctionnaire « res merse facultatis ». En effet, s'il use de la puissance que lui confère son emploi pour exécuter des ordres contraires aux lois, il s'expose aussitôt aux conséquences juridiques qui découlent du principe posé au§ 13 de la loi des fonctionnaires : « Tout fonctionnaire de l'Empire est responsable de la légalité de ses actes dans le service. » (Voir plus loin, § 48.)

Si, d'autre part, le fonctionnaire n'obéit pas à des ordres qui sont en conforniité avec la loi, parce qu'il les regarde comme contraires à la loi, il commet une violation du devoir de service, une faute de service, et peut, en outre, endosser une responsabilité de Droit pénal ou de Droit privé.

Il appartient donc nécessairement au fonctionnaire déjuger, et à son propre péril, de la légalité de tous les ordres de service.

150 l'organisation de la puissance d'empire

C'est pourquoi il importe de bien établir jusqu'où s étend ce droit déjuger (1).

Etendre ce droit à la question de savoir si l'autorité supérieure a, en fait, bien interprété et bien appliqué les règles de Droit établies, ce serait non seulement déranger, mais renverser complètement le

(i) On rencontre souvent chez les auteurs modernes qui traitent du Droit pubhc une tliéorie suivant laquelle le fonctionnaire qui reçoit un ordre contraire aux lois serait tenu d'en faire la remarque à l'autorité supérieure et, si cette démarche reste infructueuse, Mgé d'exécuter cet ordre. Amsi, entre autres, Gônner, p. 202 (<c avec une liberté discrète n) ; Bluntschli, Allgem. Staatsrecht II, p. i38 ; v, Mohl Wurttemb Staatsrecht I, p. 7^5, 780 ; .. Ronne, Preuss. Staatsrecht II x p. 428;ScAa/.., Preuss. Staatsrecht I, p. 826 ss. (Au contraire dans son Deutsches Staatsrecht il se range tout à fait à la théorie que nous exposons^ ; v. Gerber, p. 11 3.

Cette théorie, bien qu'elle se soit glissée dans plusieure constitutions de petits Etats, n'est pas une solution de la question, mais un moyen pratiquement sans valeur de l'éluder. Un ordre illégal et nul en soi ne devient pas juridiquement exécutoire parce qu'il est donné deux fois • Tin fonctionnaire auquel il est interdit d'exécuter un ordre ne peut pas' parce qu il en aura fait la remarque à l'autorité supérieure, acquérit b droit et le devoir de l'exécuter. Si cette théorie s'appliquait réellement, tout fonctionnaire pourrait se mettre à l'abri en faisant un semblant de remontrance, ou bien encore Pautorité supérieure pourrait joindre à tout ordre une clause informant l'autorité inférieure que les remontrances seront infructueuses. Du reste aucune autorité ne trouverait convenable d engager avec les autorités subordonnées un perpétuel échange de vues sur la question de savoir si ses décisions sont conformes au Droit et a la loi et pourquoi elles le sont. La loi des fonctionnaires de l'Empire n admet certainement pas l'application de cette théorie, car elle ne fait pas au fonctionnaire un devoir d'adresser de telles remontrances à l'auorite supérieure et le § i3 ne fait pas d'exception pour le cas où le fonctionnaire en aurait adressées. Instituer une discussion entre fonctionnaire et autorité supérieure, exiger par conséquent du fonctionnaire une obéissance traînante et non plus prompte, ce n'est pas résoudre la question ; la solution consiste à bien déterminer les limites de la compé. tence propre du fonctionnaire. Cf. aussi Meyer, ^ x46 n^ 3 et note 1 3 eti^ W^^iv^u../ dans l'Archiv. f. ofTentl. Recht f, p. 1./, .s. : Gaup,. Wurt . Staa srecht, p. W, ; p^-els et Spillin,, ,. .. ; Sn<icl, tome IL p. 226 sv. Wielands Bad. Staatsr., p. i25. Otto Majer II,' p. ^34 ss. .

système de rorganisation des autorités et la subordination des inférieures aux supérieures. L'autorité inférieure et le fonctionnaire subalterne auraient le droit et le devoir de soumettre à un examen préalable les ordres et les décisions de l'autorité supérieure ou du fonctionnaire supérieur, et le juge de dernière instance serait, par conséquent, non pas le Tribunal d'Empire, mais l'huissier, non pas le Ministère des Finances ou la direction supérieure des douanes, mais le receveur des douanes. Dans tous les cas où l'instance supérieure soutient une opinion juridique autre que celle de l'instance inférieure, il lui faudrait procéder directement à l'exécution sans collaboration de l'instance inférieure, ou s'attendre à ce que celle-ci lui refuse ses services. Le droit d'examen absolu et illimité entraîne naturellement la responsabilité absolue et illimitée.

Dans l'Etat moderne, c'est la puissance d'Etat « unitaire » qui s'exerce dans les autorités subordonnées ou coordonnées entre elles ; partout et toujours il doit y avoir collaboration des autorités, et on ne peut pas concevoir une gestion des affaires de l'Etat^ si chaque fonctionnaire ne se conforme pas aux décisions, ordres et réquisitions, sans en examiner d'abord, à part lui, l'exactitude matérielle et la légalité, et faire dépendre du résultat de cet examen la continuation ou le refus de sa coopération.

Le devoir du fonctionnaire d'examiner les ordres reçus se rapporte uniquement à la légalité formelle de ces ordres, et implique trois questions : l'autorité qui commande est-elle compétente pour donner l'ordre? Le fonctionnaire commandé est-il compétent pour exécuter l'acte qui lui est ordonné ? L'ordre a-t-il été donné dans la forme régulière?

lo Pratiquement, la dernière de ces trois questions est presque toujours d'importance secondaire, et ne

donne lieu que rarement à des doutes. Dans la théorie comme dans la législation, lorsqu'on juge devoir parler de cette question, il n'y a pour ainsi dire pas de divergence d'opinions sur ce point que les ordres et les décisions qui ne sont pas signifiés dans la forme régulière, prescrite pour chaque service, n'ont pas de caractère obligatoire (1). Cependant il faut reconnaître qu'il n'y a pas de règle générale portant sur la forme des ordres de service et que, dans beaucoup de cas, ils peuvent très bien être donnés oralement par le supérieur aux fonctionnaires subordonnés (2).

2° Le fonctionnaire doit examiner, avec indépendance et sous sa propre responsabilité, si ses attributions l'autorisent à exécuter l'acte qui lui est proposé. Si l'acte en question est en dehors du cercle des affaires qui lui sont confiées, ou si l'exécution lui en est interdite par les règlements qui lui sont prescrits, il n'est ni en droit ni dans l'obligation d'obtempérer cà l'ordre qui lui est intimé. Mais cette considération ne porte que sur la forme. Le fonctionnaire n'a pas cà se préoccuper de savoir si le droit en vigueur se trouve respecté ou lésé par l'acte qui lui est proposé, il suffit qu'il examine s'il est licite de sa part, et s'il rentre dans les limites de ses pouvoirs, tant au point de vue territorial que relativement à la catégorie même de ses attributions.

(i) Zachariœ II, § 187, note i4, cite quelques Constitutions qui contiennent cette proposition de Droit. Cf. aussi Bluntschli, loc. cit. II, p. 187 ; V. Mohl, loc. cil. ; i-. Pôd, liajer. Vcrlassungsrecht, p. 5i«> ;' Schulze, op. cit., p. 827.

(2) Pour toutes les décisions prises par écrit, la signature du fonctionnaire autorisé à représenter l'autorité supérieure est exigée ; pour les arrêts l'observation des formes prescrites pour le libellé des jugements ; pour les ordonnances de l'Empereur le contreseing du chancelier .lo l'Empire ou d'un délégué responsable.

l'organisation de la puissance d'empire 153

Un jugement du Tribunal supérieur de Prusse, du 17 novembre 1871 (1) a posé le juste principe, qu'un ronctionnaire en exercice ne se trouvait exactement limité dans son emploi que « dans les cas où il possédait la double compétence matérielle et territoriale, et où il était fondé à exécuter dans un lieu donné des actes donnés».

Ce principe juridique découle d'une autre règle, à savoir qu'il n'est pas loisible à un fonctionnaire supérieur d'élargir la compétence dévolue par la loi à remployé qui lui est subordonné, et en conséquence de lui intimer des ordres, dont l'exécution le ferait sortir des bornes de cette compétence (2). L'obligation d'examiner s'il est autorisé à exécuter un acte proposé n'exige pas du fonctionnaire de distinctions subtiles qui dépasseraient ses capacités intellectuelles, puisque, en général, tout fonctionnaire doit connaître sa compétence formelle (abstraite). Dans tous les cas, au contraire, où une autorité supérieure est appelée par la loi à prendre une décision relative à la compétence d'un magistrat ou d'un fonctionnaire, et nommément dans les cas où un tribunal ou un conseil d'administration est appelé à rendre un jugement légalement exécutoire, touchant les règles juridiques de la compétence, le verdict prononcé par lui fixe formellement la question de droit et écarte, pour le fonctionnaire intéressé, d'une part la faculté d'examiner lui-même la question de sa propre com-

(i) Oppenhoff, Strafgesetzb. ii3, n. 12.

(2) Si le cercle des attributions d'un fonctionnaire se trouve réduit par les instructions et autres ordonnances de service d'un supérieur, il peut être élargi ou modifié par une ordonnance nouvelle de ce supérieur, dans la mesure de sa propre compétence, et c'est dans cette mesure aussi que les ordres qu'il émet relativement au service ont un caractère obligatoire.

154 l'organisation de la puissance d'empire

pétence, et d'autre part la responsabilité de l'ordre dont rexécution lui est intimée (Ij.

3" L'examen du fonctionnaire, auquel l'ordre s'adresse, s'étend aussi à la question de savoir si la personne d'où provenait l'ordre était fondée à le donner. Le principe est que des magistrats ou des fonctionnaires ne sont pas autorisés à étendre de leur propre autorité les limites de leur compétence et que, par conséquent, des ordres donnés en dehors de cette compétence ne peuvent pas compter comme ordres officiels. Le devoir des fonctionnaires, d'obéir aux ordres qui leur viennent de leurs supérieurs, est limité par beaucoup de textes de lois aux cas où l'autorité en question a prononcé dans les limites de sa compétence (2), et les traités publiés sur la matière signalent maintes fois cette réserve. Mais dans la mesure où un fonctionnaire n'est pas obligé de se rendre à un ordre donné, il agit à ses propres risques, s'il s'y rend néanmoins.

Il s'en suit que la limitation du devoir d'obéissance a une signification non seulement négative, et le fonctionnaire qui refuse de se rendre à un ordre irrégulier, non seulement ne commet pas une faute contre le service, mais il doit répondre positivement

(i) Cf. le jugement du Tribunal supérieur de Prusse du i*"^ juin 1872, dans Oppenhoir, loc. cit., note 16. Le devoir d'un fonctionnaire, de satisfaire aux réquisitions des autres magistrats, présente une analogie évidente avec le devoir cpii lui incombe, de se rendre aux ordres qui lui sont intimés par une autorité supérieure. Pour appuyer les principes juridiques que nous développons ici, on peut invoquer les § 87 et 38 de la^loi sur la réquisition en matière judiciaire (Bundesgeselzbl. 1869, p. 3i3), en vertu desquels le tribunal requis doit examiner s'il est fondé à prendre la mesure proposée, et si une décision juridique de cette question peut être opérée dans la hiérarchie judiciaire des tribunaux do l'Etat au(|uel il ap})arliciit.

(2) Cf. les lois invoquées par Zacharia, loc, cit.

l'organisation de la puissance d'empire 155

du fait que l'ordre, qui lui a été iutimé, provenait réellement de l'autorité compétente.

Mais il ne s'agit encore ici que de l'examen de la compétence formelle ou abstraite. Un jugement du tribunal supérieur de Prusse est ainsi formulé, à la date du 19 janvier 1872 (1) :

(( Le caractère de légalité suppose ce postulat, que l'ordre de l'exécution duquel il s'agit, a été intimé au fonctionnaire par l'autorité territorialement et matériellement compétente, et que le magistrat ou le fonctionnaire qui l'a émis s'est tenu en général {in ahstracto) dans les limites de ses attributions. Le subordonné doit examiner s'il en est ainsi ; mais il ne lui appartient pas de rechercher si le supérieur a fait, dans le cas particulier, un usage convenable de ses attributions (2). »

Ces règles, ci-dessus indiquées, trouvent également leur application dans le cas où il y a une autorité judiciaire appelée à décider juridiquement de la question de compétence (3).

(x) Ces principes ont été logiquement maintenus dans la « Praxis des Reichsgerichts « ; v. par exemple les jugements du a4 septembre 1880; i^'^ novembre 1880 ; 28 novembre 1880 ; i*""" mai et 28 juin 1882 (Rech« tsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen II, p. 2^9, fx'^d, 559 ; IV, p. 419» 6o5). - — Cf. aussi G. Meyer, § i46 ; Rehm, Annalen i885, p. 83 ; Freund, loc. cit., p. i38. Lôning. Verwaltungsr, p. 128, est d'une autre opinion. On ne tient pas compte des discussions tout à fait insignifiantes de v. Kirchenheim dans Gerichtssaal, v. 3o, p. 172. — • Binding, Handbuch des Strafrechts I, 8o5, et Seydel, Bayer, Staatsrecht II, 224, s'expriment, sur tous les points, en parfait accord avec la théorie que je développe.

(2) Le § I de la Rechtshûlfegesetz stipule, en accord avec ceci, que le tribunal requis ne peut refuser l'assistance judiciaire, môme s'il n'estime pas fondée la compétence du tribunal requérant. Par contre il devra examiner si l'autorité requérante est un tribunal, si la démarche qu'on lui demande de faire est d'ordre judiciaire, et autres questions semblables.

(3) Cf. Goltdammer's archiv. XX, p. 94. — Kanngiesser, p. 48.

m. — Ohligatioii d observer une conduite digne.

La situation réciproque de l'Etat et du fonctionnaire, au point de vue du service, établit, en faveur de l'Etat, un intérêt, dont la loi tient compte, à ce que le fonctionnaire se comporte, en dehors même de son activité professionnelle, selon les exigences de l'honneur et des bonnes mœurs. Le fonctionnaire, qui dispose des prérogatives de l'Etat et qui est revêtu du droit de représenter l'Etat, ne doit pas mener un train de vie qui compromette sa dignité et sa respectabilité. Car le peuple est inhabile à concevoir la distinction abstraite du fonctionnaire en tant que représentant de l'Etat et du fonctionnaire en tant que particulier. Il voit dans le fonctionnaire la personne totale. Il lui refuse son tribut d'estime dans l'exercice même de ses fonctions^ s'il n'en conçoit pas pour sa vie privée. Il pose tout naturellement en principe, que le fonctionnaire ne dépense pas, à remplir ses devoirs professionnels, plus de gravité morale, plus de sérieux, de zèle et de conscience, qu'il n'en manifeste dans son existence extérieure. Il en résulte que l'Etat lui-même est lésé, si ses fonctionnaires ne se comportent pas avec dignité, sans compter que le manque d'honneur et de décence pourrait amener le fonctionnaire à violer les devoirs que sa situation lui impose.

C'est pourquoi l'Etat exige avec raison de ses fonctionnaires qu'ils satisfassent aux exigences de Thonneur et des bonnes mœurs, non seulement dans l'exercice de leur emploi, mais dans tous leurs actes, et le ibnctionnaire contracte, par son entrée en service, l'obligation de répondre à cette exigence. Le

l'organisation de la puissance d'empire 157

§ 10 de la « loi sur les fonctionnaires » stipule en effet que (( tout tbnctionnaire de l'Empire est astreint à se montrer digne de l'estime que sa profession nécessite, même quand il agit en simple particulier ».

D'où il suit qu'un fonctionnaire peut violer ses devoirs (1) par son inconduite privée^ même s'il satisfait impeccablement à sa tâche professionnelle.

Mais il ne faut pas non plus oublier ici, qu'il s'agit non pas de la violation d'un devoir formel et contractuel, mais d'un devoir de fidélité. Le fonctionnaire, par une conduite contraire à l'honneur, trahit les devoirs de son emploi d'une manière analogue à celle dont le vassal trahissait autrefois la fidélité qu'il de-

(i) Dans les traités de tlroit public on a coutume d'en fournir d'autres motifs. On établit que le service de l'Etat constitue une profession, que les fonctionnaires de l'Etat forment ensemble une corporation d'élite et que chacun d'eux, outre ses devoirs professionnels, doit encore tenir compte de l'honneur du corps, auquel il ne doit pas porter atteinte par sa conduite privée. Cf. Perthes, p. 44 ', L. Stein, Verwaltungslehre I, i, 235 ; Schulze, Preuss. Staatsrecht I, 828 ; Kanngiesser, p. 49- Cette interprétation n'est pas topique. L'Etat ne serait plus fondé en droit à intervenir disciplinairement contre un fonctionnaire en raison de sa conduite extérieure, mais bien ses collègues, qui le pourraient punir ou exclure de leur sein. Mais l'assertion d'après laquelle le corps des fonctionnaires constituerait un corps d'élite spécial ne peut être admise en droit, car toutes les professions honorables ont en droit la niême dignité. Pourquoi l'employé des chemin de fer ou le comptable nommé par l'Etat aurait-il une situation plus honorable que l'employé du même ordre au service d'un particulier ? En outre le principe juridique que nous discutons ne vise pas seulement les fonctionnaires de l'Etat ; il intéresse les employés de sociétés priA'ées, qui violent de même leur devoir professionnel par une conduite indécente ; bien plus, le premier auxiliaire venu peut être renvoyé par son chef s'il mène une existence contraire aux mœurs (Code de Commerce de 186 1, art. LXIV, n° 6). Il en va de même des manœuvres, des apprentis, des ouvriers de fabrique (Gewerbeordn., § m, 120, 127) et des domestiques. Il ne s'agit donc pas d'une disposition particulière aux employés de l'Etat, mais d'un principe de droit universellement applicable, avec cette distinction seulement que l'Etat, vis à vis de ses fonctionnaires, ne se pose pas en égal mais en souverain. Même thèse dans Seydel, p. 2 25.

158 l'organisation de la puissance d'empire

vait à son suzerain, lorsqu'il se rendait coupable d'un crime envers un tiers.

iV. ~ Inlerdictions faites aux fonction

naire.s.

A cote des devoirs qui résultent du contrat de nomination, et dont l'observation incombe aux fonctionnaires, il existe un certain nombre d'interdictions qui leur sont faites en vue de sauvegarder la pleine observation des devoirs positifs ou demnécher que des conflits ne se produisent entre leurs différentes obligations. Outre la prescription déjà signalée qu un fonctionnaire ne doit pas donner, en dehors d un tribunal, son avis comme expert, avant davoir obtenu 1 au orisation de ses supérieurs, et que son obligation de déposer comme témoin et de donner son avis comme expert judiciaire nexiste qu'entant que la chose est compatible avec l'intérêt du service nous noterons les dispositions suivantes •

1° Un fonctionnaire ne peut recevoir de cadeaux et de rémunérations pour des actes ayant trait à son

(Lorîl5,"n%7 ''"8"'^'"'-'"' ^^ l'^"^«""^ supérieure 2» Les fonctionnaires nommés par l'Empereur ne peuvent recevoir de titres, de distinctions honorifiques de présents, d'honoraires ou de rémunérations, de la part de chefs d'Etat ou de gouvernements étrangers qu avec l'autorisation de lEmpereur (Loi,

Parmi les fonctionnaires nommés par l'Empereur Il faut comprendre aussi ceux nommés en son nom' ainsi tous les fonctionnaires immédiats de l'Empire' de telle sorte que la prescription dont il s'agit établit

l'organisation de la puissance d'empire 159

une différence juridique entre les fonctionnaires médiats et les fonctionnaires immédiats. Les premiers n'ont pas besoin de Tautorisation de l'Empereur pour recevoir, de la part des souverains ou gouvernements étrangers, des titres et des distinctions, ainsi que des récompenses ou des rémunérations, pour des faits qui n'ont pas trait à leur emploi. Les prescriptions en vigueur dans les Etats particuliers déterminent dans quelle mesure ils ont besoin de l'agrément de leur propre souverain.

Le S 15 de la loi d'Empire n'intéresse en rien ces prescriptions (1). Quant aux fonctionnaires immédiats de l'Empire, ils ne peuvent recevoir, même des mains de leur souverain particulier, aucun titre ou distinction qu'avec l'assentiment de l'Empereur.

3" A l'exception des consuls élus, des membres non titulaires de l'office des brevets (Loi sur les brevets, § 13) et du bureau des assurances de l'Empire (Loi sur les assurances contre les accidents, § 91), ainsi que des fonctionnaires en congé, « aucun fonctionnaire ne peut, sans l'agrément des autorités supérieures, accepter d'emploi ni d'occupation à rémunération fixe, ni faire de commerce, en dehors de son service (2). La même autorisation est nécessaire au fonctionnaire impérial, pour devenir président ou membre du conseil d'administration ou de sur-

(i) Cf. les motifs adjoints au projet de cette loi, p. 82.

(2) Les consuls de carrière ne peuvent faire de commerce (Loi du 8 novembre 1867, § B, n° 5. (Bundesgesetzbl., p. iSg). Le président de l'administration de la Caisse des retraites ne peut être revêtu ni ne doit accepter d'autres emplois ou fonctions rétribués (Loi du 28 mai 1878, § II (Reicbsgesetzbl. p. 120). Il en est de même du président et des membres de la Cour des comptes. Loi prussienne du 27 mars 1872, §4- Cf. la loi du 27 juin 1878, § 2, n° 3, en vertu de laquelle les personnes qui prennent part à l'administration d'un chemin de fer allemand, ne peuvent faire partie, à aucun titre, de l'administration des chemins de fer de l'Empire, ni être commissaires des chemins de fer de l'Empire.

160 l'organisation de la puissance d'empire

veillance d'une société financière ou commerciale. Elle ne peut être accordée si la fonction en question est directement ou indirectement rémunérée (1). L'autorisation peut toujours être retirée » (Loi,

4« Les SS 40, 41, 43, 47 de la loi militaire du 2 mai 1874 contiennent les dispositions applicables aux fonctionnaires militaires ; quant aux employés de la Banque d I^mpire, le S 28 de la loi du 14 mars 1875 prescrit qu'ils ne peuvent posséder d'actions de la dite banque.

§48. — Les suites légales de la violation du devoir

professionnel.

La violation des devoirs qui incombent aux fonctionnaires peut entraîner des conséquences légales de trois sortes, à savoir : pénales, de droit privé et disciplinaires. Les dernières sont les conséquences de droit public ; elles se fondent sur le caractère public de la situation du fonctionnaire et ne sont subordonnées à aucune autre condition, que la violation même des devoirs imposés. Par contre, les suites de droit privé ne se produisent que dans le cas où un dommage pécuniaire s'est joint à la violation du devoir, et les conséquences pénales n'accompagnent pas non plus chaque faute de cette nature, mais seulement celles qui constituent un délit. D'autre part, les suites disciplinaires ne peuvent atteindre que des

(i) Il n'est pas douteux que rentrent dans cette catégorie les associations syndicales. Une motion en vue de les en exclure a été repoussée par le Ucichstag. (Comptes rendus sténogr. i87*), p. 9o4).

(2) Kanngiesscr, p, 78, donne des extraits des débals du Heichstag relatifs à la rédaction de ce paragraphe ; cf. de même Tliudichum, Annales, 1876, p. 282.

l'organisation de la puissance d'empire 161

fonctionnaires proprement dits, tandis que la responsabilité pénale, et de droit privé, peut se produire à roccasion de violations du devoir professionnel de la part de personnes qui ont un emploi sans être pourtant fonctionnaires. Les trois sortes de conséquences légales ne s'excluent donc pas, elles ne se produisent pas alternativement^, mais peuvent apparaître cumulativement, si l'action condamnable du fonctionnaire réalise les conditions qui les entraînent toutes ensemble.