Les dclils proprement professionnels

Les crimes et délits de cette classe ont une signification de droit public, non seulement par leur contenu subjectif, mais encore objectivement. Ils

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touchent à des principes du droit i)ublic ou de la politique, qui bénéficient d'une légitimation et d'une proteclion juridiques, du fait même que les actes qui y contreviennent comportent une pénalité. On peut les déduire, par l'abstraction, des prescriptions isolées de la loi pénale. Ils sont logiquement antérieurs à ces dernières, et celles-ci n'ont précisément d'autre objet que de les sauvegarder. En se référant à l'expression choisie par Binding, on peut dire que, ((les normes », sur lesquelles reposent les prescriptions pénales relatives aux délits proprement professionnels, sont essentiellement de droit public. Il n'est pourtant pas d'un grand intérêt juridique de rechercher et de formuler ces normes.

Elles ne constituent pas, en effet, des principes juridiques, ni au point de vue du droit public ni relativement au droit privé (1). Elles n'acquièrent de signification juridique que dans les cas où leur violation est reconnue équivaloir à un délit ; par

(i) Ce ne sont pas davantage des « axiomes du droit non écrit » ni des « principes de droit rendus manifestes par des actions conformes », ainsi que l'admet Binding, Die Normen ï, p. 66 et s. — Le même juriste défend sa tliéoric contre les objections dans le Handbuch des Strafrechls I, i56 et s. et il insiste notamment sur ce point que « l'élément de contrainte à l'égard d'un principe juridique pris en particulier n'est pas du tout essentiel ». Il est incontestable, en effet, que la menace du châtiment n'est pas essentielle à l'axiome de droit, et que la lex imper jecta contient ellemême une véritable prescription juridique. Les principes de la constitution sur les devoirs de l'Empereur sont des normes juridiques de la môme manière que les stipulations du Code de commerce à l'égard des devoirs des négociants. Mais les principes généraux d'ordre politique, éthique ou économique, sur lesquels ils reposent, n'ont pas de caractère juridique, même formulés impérativement. Le précepte : tu ne voleras pas, est une norme, parce qu'il se confond avec les lois qui punissent le vol. Mais les préceptes tels que, « tu ne mentiras pas » ou « tu ne l'enrichiras pas aux dépens d'autrui » sont, à la vérité, des principes qui inspirent plus d'une stipulation du droit pénal et du droit privé et qui du moins les éclairent. Cependant il ne sont pas en eux-mêmes des règles

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ailleurs, elles ont seulement le caractère d'un principe moral ou politique, d'un considérant du législateur. Ces principes qui, sans être reconnus axiomes juridiques, servent de subsiratum commun à des stipulations juridiques spéciales, sont les suivants :

1° Aucun fonctionnaire ne doit tirer de l'exercice de sa fonction des gains illicites.

Ainsi, le fait d'accepter des présents pour des offices publics {^ 331), la corruption passive (§ 332, 334), le fait de lever des droits pu des redevances exagérés, le fait de retenir des bénéfices illicites (§ 352, 353) sont menacés de certaines peines.

2° Aucun fonctionnaire ne doit faire un mauvais usage de l'autorité dont il est revêtu. Mais on n'entend pas seulement ici par autorité le pouvoir exécutif du fonctionnaire, mais aussi la fonction des juges, qui est de fonder, par les arrêts qu'ils rendent, un droit formel, et celle des notaires, qui est d'établir ou de faire connaître, par leurs actes, certains rapports juridiques ou de fixer des faits ayant de l'importance au point de vue du droit.

C'est pourquoi la loi punit le fait de contraindre indûment quelqu'un à commettre, à supporter ou à ne pas commettre un certain acte, par un abus d'autorité ou en le menaçant de cet abus d'autorité (§ 339) ; le fait d'extorquer des aveux, au cours d'une en-

de droit, à moins qu'ils ne soient en relation avec des'élomcnls de fait qui leur confèrent un caractère efreclivement juridique. Mais si l'on incorpore ces éléments de fait dans la norme, de façon à l'accommoder aux prescriptions légales [)arliculières du droit public, du droit pénal, du droit privé et delà procédure, et si on la dillérencie en conformité avec eux, c'est donc qu'il faut refuser à ces normes « le caractère de principes juridiques indépendants n Cf. la réfutation pénétrante de la théorie des normes, donnée par A. Mcrhcl dans la « Zeitschrifl fiir die gesammte Strafrechtswisscnehaft » vol. \1, p. 5i2 et s.

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quête, par l'emploi de la violence (§ 343) ; le fait d'ouvrir illégalement une instruction (§ 344) ou d'appliquer indûment des peines qui ne devraient pas être appliquées, au su du fonctionnaire, ou dans une moindre proportion (^ 345) ; de même une entreprise qui tend à soustraire quelqu'un à un châtiment légal ou bien à réduire l'application d'une peine dictée par la loi (§346). — La loi punit de même la préméditation du fonctionnaire ou de l'arbitre qui fait fléchir le droit à l'avantage ou au désavantage d'une partie, en tant que conseil ou juge d'un litige (§ 336), ainsi que l'acte d'un fonctionnaire qui, appelé à rédiger des actes authentiques, a sciemment constaté comme vrai un fait faux et juridiquement important (§ 348). — Dans cette catégorie rentrent les cas prévus aux § 337, 338 et 351.

3^ Aucun fonctionnaire ne doit abuser de l'obéissance que lui doivent ses subordonnés.

C'est pourquoi la loi punit le supérieur qui viole, d'une façon positive, ce principe, en induisant ses subordonnés à accomplir un acte punissable, dans l'exercice de ses fonctions et délibérément, ou qui tente de les y induire. Elle punit de même le fonctionnaire qui viole ce même principe d'une manière négative en laissant, par négligence et sciemment, ses subordonnés accomplir un acte délictueux, ou en n'usant pas, pour les en empêcher, du droit de surveillance ou de contrôle dont il est revêtu (§ 357, — cf. code pénal militaire, § 114 et s.).

4o Dans des cas particuliers, la violation du devoir d'obéissance dans le service est passible d'un châtiment public, à savoir de la part des agents au service des affaires étrangères (§ 353 a, al. 2) et de la part de militaires (Code de justice militaire, (§ 89 et s., 139 et s.) ou d'employés au service de l'armée, en temps de guerre (loc. cit., § 153).

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