Responsabilité pour « Defecle

. Pour cette partie spéciale de la théorie sur la responsabilité, les § 134 à 148 de la loi sur les fonctionnaires, ont institué, en étroit accord avec l'ordonnance du 24 janvier 1844 (Gesetzsammlung, p. 52j, un droit commun aux fonctionnaires de TEm-

rungsg. zum Gerichtsverlassungsg., § 8, al. 2) ((^1. })lus loin l'exposé (lu système judiciaire) En première instance, les tribunaux régionaux sont seuls compétents (Gerichtsverfassungsg., ^ 70, u° :}.) ; la revision se poursuit ensuite sans égard à la valeur de l'objet de la plainte 'Civilprocessordn., ^ 5^7, n" 2).

(i) Décision du tribunal de l'Empire du 22 tevr. i883,dans Gruchot. vol. XXVIII, p. 463.

l'organisation de la puissance d'empire 177

pire; notamment, ils ont introduit une procédure particulière pour la fixation et le recouvrement de l'indemnité au cas de « defecte » (1).

a) La délinilion du a Defect » n'est pas donnée par la loi, mais, dans la pratique du droit administratif, on entend par là le cas où le contenu réel d'une caisse ou d'un magasin est inférieur au contenu établi par les livres. Le sens du mot est ainsi plus étendu que celui de prévarication : il comprend aussi le déficit qui se produit par la négligence de l'employé préposé à la garde de la caisse ou du magasin. Par contre, on exclut le cas où le fonctionnaire a fait, avec le contenu de la caisse ou du magasin, des dépenses qu'il n'eût pas dû faire, ou qu'il a faites en faveur d'un destinataire indu, et ainsi de suite. En pareil cas, le paiement ou la dépense sont effectués régulièrement et attestés par les écritures (2). On n'établit pas de différence, entre le cas où l'erreur est au détriment de la fortune de l'Empire et celui où l'erreur porte préjudice à une fortune privée, gérée par une administration de l'Empire (3), ou qui se trouve, en vertu d'une ordonnance administrative spéciale, confiée à un fonctionnaire de l'Empire (4).

b) Le relevé des erreurs doit être opéré d'abord par 1 autorité dans le ressort de laquelle se trouve la caisse ou le magasin, en ce qui concerne la surveillance immédiate. Cette constatation a également pour objet de fixer tout de suite, si un fonctionnaire doit être tenu pour responsable du déficit, éventuelle-

(i) Ces prescriptions, sauf l'alinéa 4 du § i44, ont été laissées intactes par la Givilprocessordnung. (Einfûhrungsg. zur Civilprocessordn., ^ i3).

(2) « Arrêt du tribunal des conflits prussiens du 2 5 octobre i856, (Justizministerialbl., p. 54), /^««n(jfie5ser, p. 281.

(3) Reichsbeamtengesetz, § i34.

(4) Id., § i36.

178 l/ORGANISATION DP: LA PUISSANCE d'EMPIRE

ment lequel, et enfin quelle somme représentent les manquants (1).

L'autorilé compétente doit rédiger un rapport motivé sur le montant du déficit, sur le fonctionnaire responsable et les raisons pour lesquelles cette responsabilité lui incombe. S'il arrive que tous ces points soient établis en ce qui concerne une partie du déficit, et que l'on ait besoin d'un complément d'inlormalion pour une autre, le procès-verbal peut ne concerner que cette partie, sous réserve de constatations ultérieures. Le procès-verbal est exécutoire, si l'autorité qui l'a rédigé a la qualité d'une autorité supérieure de l'Empire. Dans tous les autres cas, il doit être examiné et approuvé par un magistrat de l'Empire d'un rang plus élevé dans la biérarcliie. L'autorité la plus élevée doit en recevoir communication sans retard, et il lui appartient,' en toute occurrence, de prendre les dispositions qu'elle juge à propos, et de rédiger à nouveau ou de rectifier le rapport (2).

c) Le rapport peut conclure à l'obligation immédiate de couvrir le déficit contre tout fonctionnaire convaincu de détournement, par l'enquête des autorités, soit comme auteur principal, soit comme complice ; d'autre part, s'il est établi que le déficit s'est produit par une faute grave, le rapport peut conclure à cette obligation contre les employés auxquels l'administration de la caisse ou du magasin était confiée et jusqu'à concurrence de tout le déficit ; il peut eiifin conclure, contre tout fonctionnaire que ses attributions préposaient à la recette ou à l'émission, à la perception, à la livraison ou au transport des deniers publics ou autres objets, jusqu'à concurrence seulement des valeurs dont il avait le dépôt (3).

(i) § i34, i35 de la loi, (2) § i37-i3() de la loi.

{'S) Id., § 1/4 1.

l'organisation de la puissance d'empire 179

Si le fonctionnaire esl convaincu d'une faute minime ou légère, il n'est pas tout à fait libéré de l'obligation d indemnité, dans tous les cas où les dispositions du Code civil l'en déclarent responsable; mais lafTaire suit alors la procédure ordinaire. La procédure stipulée ])our les déficits n'est pas non plus valable à l'égard des liéritiers du fonctionnaire ni des tierces personnnes, qui ont été enrichies par le déficit. Par contre, en ce qui concerne le fonctionnaiie il n'y a pas à distinguer suivant qu'il est en activité de service ou en retraite.

d La décision prise par 1 autorité compétente est exécutoire. Elle doit également spécifier les mesures à prendre, en vue d'assurer le paiement de l'indemnité.

L'autorité administrative requiert des tribunaux compétents, des huissiers et des bureaux des hypothèques les mesures d'exécution. Les agents et les magistrats requis doivent se prêter à la réquisition promptement, sans commandement préalable, s'il ne se présente pas de difficulté. Ils n'ont pas à apprécier la légitimité de la décision rendue (1).

ë) Le fonctionnaire que la décision de l'autorité a déclaré astreint aux indemnités, peut former opposition devant les tribunaux, selon les voies ordinaires, tant en ce qui touche le montant de la somme exigée qu'en ce qui concerne l'obligation elle-même (2).

(i) Id., § i43.

(2; Il n'est pas douteux que le tribunal n'ait à examiner si l'obligation d'indemnités est en principe fondée ou si elle doit atteindre le chiffre fixé. Par contre, la question est discutée de savoir s'il doit se borner à constater la légitimité ou la non légitimité de la poursuite aux termes de l'art. i4i et sans aller jusqu'au fond de l'affaire. Le Reichsoberhandelsgaricht a répondu par la négative pour les territoires de droit français Alsace Lorraine) ^Entscheidungen XX, 157^. Le Reichsgericht (Entscheidungen in Givilsachen XII, i43 et Reger, Eutscheidungen VI, no) a résolu la question d'une manière générale dans le même sens.

180 l'organisation de la puissance d'empire

Le délai préfix, pour le dépôt de la plainte, est d'une année, à partir du jour où la décision de l'autorité a été portée à la connaissance de l'employé, ou, dans le cas où celui-ci aurait été absent de son domicile, à partir du jour où la décision a été prise. Le tribunal doit décider du bien fondé des prétentions des parties, pour ce qui est des faits, d'après le résultat des débals et des preuves qu'il juge souverainement (1). Sur la requête du fonctionnaire intéressé, le tribunal doit décider si la contrainte d'exécution doit être poursuivie ou provisoirement suspendue. La suspension est accordée, quand le maintien de la contrainte entraînerait, pour le fonctionnaire, un dommage difficilement réparable. Toutefois,l'autorité impériale peut, dans ce cas, obtenir du tribunal, de prendre les mesures de garanties nécessaires (2).

Le trésor est représenté devant les juges par l'autorité administrative la plus élevée, qui a rédigé la décision relative au déficit, ou bien qui l'a déclarée exécutoire, ou bien par l'autorité centrale Quel que soit le montant de la somme en litige, l'affaire peut aller en troisième instance, c'est-à-dire devant le tribunal d'Empire (3).

/) S'il y a un danger imminent et pressant, qu'un fonctionnaire, contre lequel un mandat d'exécution a été lancé, ne prenne la fuite ou qu'il ne mette sa fortune à l'abri de toute saisie, tout magistrat ou tout Ibnctionnaire de l'ordre immédiatement supérieur au sien est fondé à saisir provisoirement le traite-

(i) § i44 de la loi. Pour la question de savoir à qui incombe le fardeau de la preuve, on se réfère aux principes juridiques ordinaires. Le fait que le fonctionnaire doit assumer le rôle de demandeur ne change rien k ce point de vue.

(2) § i45 de la loi.

(3) Id. ^ i52 et i53.

l'organisation de la puissance d'empire 181

ment du fonclioiinairc poursuivi, et, dans le cas de nécessité absolue, le reste de sa fortune mobilière. L'autorité supérieure doit en être informée sans retard pour donner son approbation (1).

Sur la requête du fonctionnaire frappé de saisie, le tribunal, dans le ressort duquel la saisie a eu lieu, doit ordonner que, dans un délai déterminé par lui^ le procès-verbal régulier du déficit lui soit apporté. S'il n'est pas tenu compte de cet ordre, la saisie doit être immédiatement levée sur une nouvelle requête du fonctionnaire intéressé. Si, par contre, le procèsverbal est déposé à temps, le tribunal du lieu où il a été procédé à la saisie ne peut pas lever l'arrêt, et il demeure loisible au fonctionnaire de porter l'affaire devant le juge ordinaire du trésor, aux termes du § 144 (2).

g) Pour la procédure qu'occasionne une action en déficit par voie administrative, il n'est pas compté de frais ni de timbre (3).

h) Les prescriptions de la Reichsbeamtengesetz sur la procédure en matière de déficits (§ 134-148) sont applicables aux militaires (4).

ni. — Les conséquences disciplinaires.

La nature juridique des rapports du fonctionnaire et de l'Etat apparaît le plus nettement dans la pénalité disciplinaire qui frappe ce dernier quand il viole son devoir professionnel. Si l'on se réfère à la définition du contrat d'entrée en service formulée plus haut, le fondement juridique, l'essence, l'étendue et

(2) Id. I 147.

(4) § 157 de la loi.

182 l'organisation de la puissance d'empire

l'objet de l'autorité disciplinaire s'éclairent d'euxmêmes. Dans beaucoup de traités de droit pu])lic et pénal et dans un grand nombre de lois rédigées sous leur influence, la pénalité disciplinaire est rapprochée de la puissance publique de punir, et il en découle de grandes difficultés si l'on veut établir leur relation mutuelle.

Le droit disciplinaire, selon l'opinion courante, apparaît comme un droit pénal spécial aux fonctionnaires. Les fautes contre la discipline sont une catégorie de manquements professionnels : les peines disciplinaires se présentent comme un complément au système de la pénalité publique; la procédure disciplinaiie comme dérivée de la procédure pénale ordinaire (1). De ce point de vue, le vieil axiome ce non bis

(i) Une dissertation de Heffler dans « N. Arch. des Criminalreclits, A'ol. i3 (1882) ]). 48 et s,, exerça une influence particulière sur la doctrine. Les fautes disciplinaires et les fautes professionnelles, sont absolument confondues. De même Baddeus (Rechtslexicon de W eiske I, p. 220) et s.; en outre Miltermaier, Lehrbuch de Feuerbach, § 477,note i et 4 (14'' édit., p. 749 et s.) — Berner, Lehrb., p 548, traite les fautes disciplinaires comme des fautes professionnelles vénielles et qui échappent à la pénalité criminelle. Scliûtze, Lehrbuch, p 52 2 et dans le Rechtslexicon de A. HoltzendorfT I, 97 (3® éd.), déclare expressément cpie les délits professionnels et les fautes disciplinaires ne se distinguent pas dans le principe. Cf. en outre Meves (Holtzendorfl^s llandbuch des Strafr. III, (jjQ ; Bïdau (Bluntschli-Brater'sches Staatslexicon III, i4o) et Pozl (cod. loc. IX, 69G) qui caractérisent il est vrai avec justesse les réelles différences qui existent entre l'autorité disciplinaire et l'autorité pénale, mais les considèrent néanmoins comme de même nature. C'est encore la thèse de H. Meyer (Strafrecht, § i, note 3 et 55 103) ; G. Meyer (Staatsr., i^ i48 et Annalen 187C), p. (')72) et de Zorn I, 828. Ce dernier qualifie pourtant les conséquences disciplinaires de « conséquences de droit public » et il les oppose aux conséquences pénales. V. Bar (Handbuch des d. Strafrechts I (1882), § iii, [). 353) développe avec finesse et pénétration une opinion moyenne et conciliatrice. Cf. aussi Seydel, Staatsr. II, 271 sv. ; Mcrkel, Lohrb. des Strafr., § lù; Lobes Hirth's Annalen, 1889, p. 2i3, avec une abondante notice bibliographique) ; Harseim, Art. « Disciplin » dans le Dictionnaire de Stengcl (I, 267). Ollo Mayer, Verw. R. 11, p. 2'|i sv.

l'organisation de la puissance d'empire 183

in idem » soulève de grandes difficiiltés ; car on ne peut expliquer que de la manière la plus pénible, qu'un employé puisse être poursuivi et puni pour la même faute, d une part au criminel et d'autre part devant un conseil disciplinaire. Il n'est pas plus aisé d'accorder avec cette doctrine la théorie de la prescription et d'expliquer ce fait, que la prescription n'exclut pas nécessairement la pénalité disciplinaire. Mais il est surtout absolument impossible de déterminer une ligne de démarcation entre les fautes professionnelles d'un caractère criminel et les fautes disciplinaires. Les unes et les autres peuvent porter atteinte à Tordre public ou compromettre la prospérité et la sécurité de l'Etat ; les unes et les autres sont susceptibles d'être commises avec préméditation ou par négligence. La gravité qu'elles revêtent ne les distingue pas, car il y a des fautes professionnelles minimes qui sont passibles d'une pénalité publique ; il n'y a pas non plus entre les faits constitutifs des fautes disciplinaires et ceux des fautes professionnelles d'opposition logique, de nature à les séparer. La poursuite des actes délictueux est un devoir de l'Etat^ auquel ne peuvent se dérober les magistrats qui y sont préposés ; le maintien de la discipline est laissé au jugement des autorités; ils peuvent user d'indulgence et ne pas relever des violations du devoir à ce point de vue ; en conséquence, les fautes disciplinaires ne peuvent être tenues pour des délits criminels d'une catégorie inférieure.

Toutes ces difficultés découlent du faux point de départ que l'on choisit. Bien qu'il y ait, entre le droit criminel et le droit disciplinaire, une grande ressemblance extérieure, puisqu'ils se manifestent tous deux par des châtiments, il ne tant pas chercher la définition du droit disciplinaire en l'opposant et en le comparant au droit pénal; c'est au droit privé, qu'il faut

184 l'organisation de la puissance d'empire

ropposer et le comparer. Il coïncide avec l'opposition entre les engagements contractés au moment de l'entrée en fonctions et l'autorité administrative. Le nœud de toute la question est que les conséquences disciplinaires de toute contravention aux règles disciplinaires ne se fondent pas sur la puissance de l'Etat d'infliger des peines publiques, mais sur le rapport de service même, sur la subordination du fonctionnaire vis-à-vis de l'Etat comme de l'employé par rapport au patron. Les peines disciplinaires ne sont pas des châtiments au sens où l'entend le droit pénal. Ce sont des moyens dont dispose l'Etat en vue de maintenir le bon ordre dans le service et d'assurer l'observation des devoirs prescrits (1).

En matière de contrats, chaque partie est fondée à intenter contre l'autre partie une action tendant à l'exécution des engagements consentis ou au paiement d'indemnités dans le cas de non-exécution ou d'exécution irrégulière. Toute manœuvre frauduleuse ou délictueuse d'un contractant, dont les conséquences seraient de détruire l'objet du contrat,

(i) Si l'on fait abstraction de quelques écarts minimes dans la façon de caractériser le but du châtiment disciplinaire, cette doctrine fondamentale est aussi celle de Binding (Grûnhut's Zeitschrift II, G84 ; et surtout Grundriss des Strafr. (3* éd. i884), p. 84, avec de copieuses notes bibliographiques. Voir aussi, du même auteur, Handb. des Strafrechts (t. I. j). 796.1 — En "outre, v. Liszt (HoltzcndorlTs Rechtslexicon, art : Ordnungs und Disciplinarstrafen [Z" éd. II, 968) et surtout dans son Lehrbuch des deutschcn Strafrechts, § fio, IV; Hccher, Gcrichtssaals 3i. 481 ; lichin, Annalen, i885, p. 191 ; Scldihe, Deutsches Slaatsrccht, I, 33 1 : Dochow, Zeugnisszwang (1877), p. 58 ; v. Sarwey, Wiirttcmb. Staatsr. Il, § 118; particulièrement Gaupp, Wiirttemb. Staatsr., § f\8 (p. 1/I9) ; Ollo Mayer, 1. c. ; et également Lôning, Vcrwaltungsr., p. 127, bien que les difTércnces caractéristiques y soient atténuées au bénéfice des points secondaires; ainsi que Labes, loc. cit., p. 25i. D'ailleurs, parce que je mets en relief l'objet des peines disciplinaires, il ne faut pas que Ton m'accuse de nier ou de méconnaître leur caractère même de pénalité.

l'organisation de la puissance d'empire 185

autorise l'autre contractant à faire une demande en dommaî^es-intérets.

Au contraire, en matière de services pulilics et de subordination, l'ordre prend la place de la réclamation et la contrainte celle de la demande judiciaire. L'autorité disciplinaire est le droit d'exercer cette contrainte. Le moyen âge en usait à l'égard des vassaux et des hommes d'Eglise ; il était appliqué jusqu'à l'époque moderne aux serfs et aux domestiques ; il se perpétue aujourd'hui dans le droit de châtiment que possèdent les parents et les chefs d'institutions, dans l'autorité discrétionnaire du capitaine de navire sur l'équipage, dans celle des officiers sur les hommes de troupes (1). Ce droit est également le fondement de l'autorité disciplinaire de l'Etat par rapport à ses fonctionnaires ; il lui fournit les moyens d'obtenir, bon gré mal gré, que les règlements prescrits soient observés (2). L'Etat n'a pas be-

(i) En opposition avec les règlements disciplinaires des fonctionnaires civils, l'ordonnance disciplinaire relative à l'armée et à la marine constitue un véritable Code pénal militaire, qui forme, pour les cas secondaires, un complément du Gode pénal proprement dit du 20 juin 1872. La pénalité prononcée du chef de l'une ou l'autre loi exclut également ici, pour un fait unique, toute pénalité du chef de l'autre. Les fondements de cette disposition particulière de la discipline militaire sont exposés avec clarté par Hecker, loc. cit. — Cf. Archiv fur ôfïentl. Recht I, 222 ; cf. aussi V. Bar, Handb. des Strafr. I, 355.

(2) G. Meyer (Annalen 1876, p. 678) soutenu par Lôning, loc. cit., estime que le châtiment disciplinaire ne peut être un moyen en vue de tenir le fonctionnaire dans le respect de son devoir, vu qu'il n'est prononcé qu'après que et parce que le fonctionnaire a violé son devoir. Mais il se réfute lui môme en remarquant que la menace seule d'un châtiment est une contrainte indirecte et il accorde que, ni dans la pratique ni dans la législation, aucune différence ne se marque nettement entre le moyen de contrainte et la peine. Peu importe, en effet, que le châtiment disciplinaire soit promis au fonctionnaire d'une façon générale par la loi et qu'ainsi il soit gardé de faillir, ou que le châtiment d'une faute particulière lui soit suggéré pour le retenir de la commettre. Otto Mayer rejette comme inutile l'idée de la contrainte.

186 l'organisation de la puissance d'empike

soin d'assigner à cette fin devant les tribunaux, car il ne traite pas, avec ses fonctionnaires d'égal à égal, mais il les domine en maître. L'action civile ne lui serait non plus d'aucune utilité, vu que le dommage, qui lui est causé par la violation ou Tobservation irrégulière des règlements, est rarement estimable et ne peut être couvert par une indemnité pécuniaire. D'autre part, l'Etat est limité à Texercice de son autorité disciplinaire ; il ne dispose d'aucun recours de droit privé contre ses fonctionnaires à l'occasion des fautes contre la discipline ; il n'y a pas de moyens d'exécution forcée à fin de contraindre les employés de 1 Etat au respect de leurs devoirs professionnels (1). Ainsi, le cbàtiment disciplinaire ne se présente pas comme l'équivalent du châtiment encouru pour un crime ou pour un délit, mais aux lieu et place de l'action en exécution de contrat (2). La formule « non bis in idem » demeure intacte, quand bien même le châtiment disciplinaire s'affirme en même temps

(i) Les vestiges de féodalité qui se sont maintenus dans la constitution du Mecklembourg sont causes que, seul en Allemagne, il s'écarte de ces principes. Dans des cas multiples, selon le droit mecklcmbourgcois, les autorités administratives peuvent être maintenues dans le respect de leurs devoirs par une procédure civile introduite sur la plainte d'un avocat général. Le tribunal décide comme dans les affaires de contrats enlro parties de rang égal. Cette procédure exclut la procédure disciplinaire à l'égard des fonctionnaires et cette exception met en relief la nature juridique de la procédure disciplinaire et sa relation avec le droit de plainte du droit privé. Cf. à ce sujet Trotsche, Mecklenb. Civllprocess, 11, 225 (i8G8) et surtout l'Exposé des motifs de la Ueiclisproccssordnung de 187'!, p. 487. En accord avec lexacte définition juridique de l'autorité disciplinaire. V. Pfeijfer, Prakt. Ausf. III, p. f\Oi.

(2) V. Bar, loc. cit., p. 357, reconnaît également que le droit disciplinaire a un côté « qui relève du droit privé. » S'il ajoute que celte face delà question a été trop exclusivement éclairée par moi, je le lui accorde volontiers. Ma préoccupation était justement de mélever contre la confusion du droit pénal et du droit disci[)linairc (pii élait communément faite avant la première publication du présent ouvrage.

l'organisation de la puissance d'empire 187

que le chaliment de droit public; elle serait compromise si l'Etat, non content de maintenir la contrainle disciplinaire^ avait encore le recours d'une action en exéculion de contrat, en ce qui concerne les obligations professionnelles. Les moyens disciplinaires se meuvent dans le cercle jusqu'où s'étend l'autorité administrative et n'ont rien de commun avec le système des pénalités publiques, sauf l'amende, dans des cas exceptionnels. La prescription n'atteint pas la contrainte disciplinaire. En outre, les faits dont se constitue ce que l'on appelle les fautes contre la discipline ne relèvent pas du droit pénal. Il n'y a pas de classification complète et pas de catégories nettement distinctes des contraventions à la discipline ; on ne peut pas en dresser le catalogue, bien qu'on l'ait souvent tenté ; on ne peut pas les dénombrer expressément comme l'on fait pour les crimes et pour les délits, pas plus qu'il n'est possible de classer les violations aux contrats privés et pas plus qu'il n'existe légalement, pour ces dernières, de caractères tranchés. Chaque omission coupable d'un devoir prescrit est une faute disciplinaire, ou mieux, est de nature à provoquer, de la part de l'Etat souverain, une réaction par le moyen de son autorité disciplinaire. Ce n'est qu'exceptionnellement qu'un seul et même acte peut tomber sous le coup de la loi pénale et contenir une violation du devoir d'Etat. Enfin l'exercice de la contrainte disciplinaire est, pour l'Etat, un droit, non pas une obligation juridique, de même que^ de la part du créancier, toute action est un droit et non pas un devoir (1).

Ces principes étant posés, on peut résumer et

(i) Hejjter, loc. cit., p. 177 quaUEc le pouvoir disciplinaire de (c droit prive de l'Etal, auquel le fonctionnaire se soumet d'une manière tacite en entrant en charge, au lieu d'être, comme le droit pénal, un droit

coordonner d'une manière scientifique les dispositions de la loi sur les fonctionnaires de l'Empire, relativement aux fautes disciplinaires.

1^ La définition en est donnée, en ces termes, au § 72 de la loi : « Un fonctionnaire de l'Empire qui viole les devoirs qui lui incombent (§ 10) commet une faute contre la discipline et encourt une peine disciplinaire. » Cette définition n'est pas heureuse dans la forme, mais elle est exacte pour le fond. Une faute disciplinaire est une violation de la discipline. Il suffit de considérer jusqu'où s'étend le devoir professionnel pour se rendre compte des actions et des omissions susceptibles d'être qualifiées de fautes disciplinaires. Parallèlement aux trois obligations dérivées du contrat d'entrée en charge, on peut ranger les fautes disciplinaires dans les catégories suivantes :

a) Violation du devoir de gestion. Dans cette série, il tant faire entrer le refus coupable de s'acquitter des tâches requises, le manque de zèle, l'indolence, la néghgence dans le service ; en particulier, le fait d'abandonner son emploi sans autorisation ou de dépasser, sans motifs valables, les délais accordés.

b) Violation du devoir de fidélité et d'obéissance. Ainsi, Tespritde rébellion et d'insoumission à l'égard d'ordres relatifs au service et émanés de supérieurs dans les limites de leur compétence; la violation du secret professionnel ; le détournement de fonds ou d'objets mobiliers. On peut aussi ranger sous cette rubrique l'attitude prise par le fonctionnaire dans son service, avec le dessein de faire échouer certaines mesures décidées par le gouvernement, ainsi que de contrecarrer les plans et les procommun à tous les cifoYons », cf. aussi Srych'l, loc. c'û., p. o-.j ; Otto Moyer, p. -^^44.

l'organisation de la puissance d'empire 189

jets du dit gouvernement, soit par une opposition bien marquée, soit par un manque d'empressement dans l'exécution des ordres. Mais il n'est pas douteux que l'exercice du droit de vote ou d'un mandat de député au Landtag ou au Reiclistag, où le fonctionnaire n'a qu'à se régler sur ses convictions intimes, ne peut, en aucun cas, être considéré comme une violation du devoir de fidélité et être puni disciplinairement.

c) Violations du devoir relatif à la dignité de la conduite. Ce sont tous les actes accomplis par le fonctionnaire, soit dans le service soit en dehors, en violation de 1 honneur et des bonnes mœurs et dénature à le dégrader dans l'opinion générale, soit que ces actes tombent sous le coup de la loi pénale, soit qu'ils leur échappent. Un acte peut être passible d'une condamnation et n'être pas une faute contre la discipline : ainsi^ l'incendie involontaire par le jet d'une allumette enflammée, ou le fait de blesser ou de tuer involontairement une autre personne, à la chasse par exemple. Par contre, tel acte ou telle omission peut constituer une lourde faute disciplinaire sans que l'on puisse le poursuivre judiciairement : ainsi l'ivresse, le fait de contracter inconsidérément des dettes, le jeu, dans le cas où un scandale public est causé et où la décence se trouve offensée.

(/) A cela s'ajoutent les contraventions à l'interdiction faite aux fonctionnaires d'accepter des rémunérations, des décorations, des emplois accessoires, de faire du commerce, et ainsi de suite.

2« Les peines disciplinaires ne sont pas des peines ayant un caractère public. Elles se meuvent dans le cadre même du service auquel le fonctionnaire s'est astreint en entrant en place. Elles consistent en réprimandes,en amendes ou dans le retrait d'emploi,§ 73 (1) .

(i) C'est à ce point de vue que l'on dislingue d'ordinaire la peine

190 l'organisation de la puissance d'empire

a) Les peines disciplinaires, autres que le retrait d'emploi, sont dans leur ordre de gravité ascendante : Favertissement, le blâme et l'amende. L'avertissement et le blâme doivent être nettement distingués des rappels à l'ordre, des remorktrances et des admonitions que le supérieur adresse à l'employé subordonné en vertu de l'autorité que lui contèrent ses fonctions de directeur et de surveillant (1). L'avertissement et le blâme s'en distinguent, disons-nous, en ceci, qu'ils constatent, à l'égard du fonctionnaire, une contravention dont il s'est rendu coupable, et se présentent, en conséquence, comme suite de cette contravention pour réagir contre celle-ci, tandis que, pour les remontrances et les admonitions qui sont faites par le supérieur immédiat, on fait grâce à l'inférieur de cette constatation formelle.

En ce qui concerne les amendes, un maximum est établi, à savoir, pour les employés rétribués, du montant des bonoraires d'un mois, et pour les employés non rétribués, d'une somme de trente tha- 1ers (2).

L'amende et le blâme peuvent être prononcés en même temps.

/;) Le retrait d'emploi (^^ 75) consiste soit dans le

disciplinaire du premier degré ou seulenieiiL correcLivc, de la peine du second degré ou réformatrice. Ainsi HeJ[tci\ loc. cit., p. 75 ; Baddeus, l\echtslexicon I, 228 ; Scliaper dans le Uechtslcx. de Holtzendorjf 1, 389. De même, les « Motive » relatifs aux § 72 à 1 24 de la l\eichsbeamtengesctz distinguent la discipline <( correclivc » et la discipline « réformatrice », à l'aide de pénalités « qui sont hors du domaine de la criminalité ».

(1) On omet souvent dans les traités de distinguer les rappels à l'ordre des avertissements. Ainsi JlcJJler, loc. cit., p. -') ol 79 ; Buddeus, loc. cit., p. 224, cf. par contre Kanngiesscr, p. i:)7.

(2) Gomme, en règle générale, les fonctionnaires de l'Empire sont rétribués, il se trouve que le maximum place l'amende olle-mûmc en relation de droit avec la situation juridique née de l'entrée en fonctions*

l'organisation de la puissance d'empiiœ 191

déplacement, soit dans la révocation de remployé (1). Le déplacement se produit par la nomination du fonctionnaire à un autre emploi de rang égal (2), avec une réduction de ses honoraires d'un cinquième au plus. Toutefois il peut être pourvu d'un emploi également rétribué et être astreint à payer, en place de la réduction de son traitement, une amende qui peut s'élever jusqu'à un tiers du traitement d'une année. La désignation de l'emploi, auquel le fonctionnaire déplacé doit être appelé, ne dépend pas de l'autorité qui a prononcé la peine, mais de raulorilé supérieure de l'Empire, à qui revient l'exécution delà sentence. La révocation a pour conséquence la perte du titre et du droit à la pension de retraite. S'il arrive que les fonctions de l'employé aient pris fin d'ellesmêmes, avant que la procédure disciplinaire ne soit terminée, on conclut à la perte du titre et de la pension de retraite au lieu de conclure à la révocation, au cas où le fonctionnaire n'y renonce pas spontanément. Quand on constate des circonstances atténuantes, l'autorité disciplinaire peut stipuler dans son jugement que le condamné bénéficiera, soit toute sa vie, soit pendant une période déterminée, d'une partie de la pension légale. Les mêmes, principes peuvent être appliqués aux employés mis en retraite provisoire (§ 119).

3"" De la nature juridique du pouvoir disciplinaire considéré comme une conséquence de la subordination de l'employé à l'Etat, il résulte, en outre, que ce pouvoir prend fin avec l'engagement contracté et qu'il ne peut être infligé, au fonctionnaire, de châ-

(i) Un exposé scolastique des différentes sortes de retrait d'emploi est donné par Heffter, loc. cit., p. 53 ; Bnddeus, p. 225 ; cf. aussi Bixlau Staatswôrtcrbuch III, p. i4i, 1^2), ei v. Pôzl (\d. IX, 7i3).

(2) De sorte qu'il n'y a pas dégradation. Cf. « Motive », p. 42.

192 l'organisation di: la puissance d'empire

liment qui outrepasse la durée de ses scrviees. Il s'en suit que la procédure disciplinaire doit être suspendue dès le moment où l'accusé, renonçant au titre, au traitement et à la pension de retraite, offre sa démission, après avoir, bien entendu, dûment exécuté les affaires qui lui avaient été confiées et rendu un compte explicite de toute administration des biens de lEmpire dont il pouvait avoir le dépôt. L'application de toute peine disciplinaire est, dans ce cas, aussi inadmissible que le serait le retrait d'emploi par arrêt de justice. Les frais de la procédure interrompue sont à la cliarge du fonctionnaire intéressé (§ 75 et § 100) (1).

1° Même en ce qui concerne l'évaluation de la pénalité, on tient compte de ce principe, que la peine disciplinaire n'a pas pour objet de compléter ou de remplacer la peine publique, mais d'assurer l'observation du devoir professionnel et de punir les contraventions. Il s'en suit que la pénalité doit tenir compte de la conduite générale de l'accusé (§ 76). Car, de même que Tobservation du devoir professionnel ne se compose pas d'un nombre défini d'actes considérés isolément, mais embrasse toute l'existence du fonctionnaire, de même l'acte par lequel il est contrevenu au devoir, ne doit pas être envisagé à part, mais en relation avec la conduite générale tenue au service par l'employé.

5^ Au sujet du rapport qui s'établit entre la procédure disciplinaire et la procédure pénale publique, on fait valoir les principes suivants : Au point de vue abstrait, il n'y a aucun rapport entre elles. Elles sont entièrement indépendantes l'une de l'autre dans

(i) Cf. Otto Mayer, p. u^-].

l'organisation de la puissance d'empire 193

les circonstances qu'elles impliquent, dans leur objet et dans leurs effets, et il en résulte qu'il est également possible que l'une soit mise en œuvre sans entraîner l'autre, ou que Tune et l'autre interviennent pour le même fait (1). Cependant, pour des raisons d'opportunité, il n'est pas admis que l'une et l'autre soient enjeu parallèlement et en même temps.

Il est également de l'intérêt de l'employé et de celui de la justice que le même acte ne soit pas l'objet d'une double enquête, sans compter que la décision du juge criminel peut rendre superflue toute procédure disciplinaire. C'est pourquoi le § 77 de la loi d'Empire a stipulé qu'aucune procédure disciplinaire ne peut être engagée au cours d'une enquête judiciaire engagée contre un fonctionnaire, à l'occasion des mêmes faits, et que toute procédure disciplinaire, déjà engagée, est interrompue, si, au sujet des mêmes actes, une procédure judiciaire intervient, sauf à être reprise après l'achèvement de celle-ci (2).

Si la procédure judiciaire entraîne la condamnation de l'accusé, il ne reste aucune place pour une procédure disciplinaire postérieure dans les cas où la condamnation entraîne la perte de l'emploi (Strafgesetzb., §33 et 35) ou la prononce directement. Dans le cas contraire, il appartient aux autorités compétentes d'apprécier si la procédure disciplinaire doit encore être introduite ou poursuivie (§ 78, n°2). Il n'y a aucun empêchement à ce que le fonctionnaire, outre la peine criminelle, subisse encore, pour le même acte ou la même omission, une peine disciplinaire.

(i) On trouve à ce sujet dans les « Vorarbeiten zum preuss. Strafgesetzbuch » des remarques estimables sinon tout à fait topiques, spécialement dans le Promemoria du i3 oct. 18/17, ^- J^IacWin, v. Ammon et Grimm ». Beseler, Commenlar z. preus. Strafgesetzb, p. 547, *^" donne des extraits. Cf. Goltdammer, Materialien I, 187 ; II, 6G7.

(2) Cf. MotiAC, p. 43.

Il 13

194 l'organisation de la puissance d'empire

Si la procédure judiciaire conclut à un acquittement, rien n'empêche non plus que la procédure disciplinaire ne soit engagée. Elle ne serait contradictoire avec son principe, que si elle devait tendre à obtenir après coup ou à remplacer une peine criminelle que le juge criminel s'est refusé à prononcer. Il s'en suit que la procédure disciplinaire ne peut plus se proposer d'établir ou d'examiner à nouveau si l'acte du fonctionnaire intéressé est de nature criminelle ou délictueuse et s'il est de ce fait punissal)le. Elle ne peut avoir pour objet que d'examiner, abstraction faite du point de vue pénal, s'il est une violation du devoir professionnel (i^ 78, no 1). Dans ces conditions, bien que le juge criminel ait prononcé un acquittement, le fonctionnaire peut être frappé, pour le même fait, de la plus grave des peines disciplinaires, à savoir de l'exclusion (1).

6^ La relation qui existe entre la pénalité disciplinaire et le devoir d'indemnisation, au point de vue civil, ressort des principes formulés ci-dessus. Le pouvoir disciplinaire exclut, de la part de l'Etat visà-vis du fonctionnaire, toute plainte en exécution des charges qui lui incombent ou en dommages et intérêts dans le cas de non-exécution ou d'exécution irrégulière des dites charges. Par contre, il laisse subsister l'obligation à la charge du fonctionnaire de

(i) Si par exemple un lonctioniiairc en élat de complète ivresse accomplit, soit dans les bureaux admiiiistralifs, soit dans la rue, un acte répréhensiblc, mais est acquitte pour cause d'irresponsabilité. ]'. Dar, loc. cit., p. 355, propose comme exemple analosruc le cas où une bagarre publique entre fonctionnaires est laissée par le juge en dehors de toute sanction pénale aux termes du ^ iqc) du Gode pénal pour cause de « compensation », et le cas échéant, de « rétorsion ». Smt la question de savoir si et jusqu'à quel point les conclusions de fait du juge criminel permettent do préjuger la décision disciplinaire ultérieure, cf. Perds et Spilling, p. 112 et s.

l'organisation de la puissance d'empire 195

payer les indemnités que peuvent lui valoir des actions ou des omissions rcpréhensibles. (^ette charge de lindemnisation, ainsi qu'il a été établi ci-dessus, est, à regard du Trésor, une obligation extra-contractuelle et n'a rien de commun avec les devoirs qui dérivent du contrat d'entrée en fonctions. Il s'en suit que la procédure disciplinaire ne se préoccupe ni de la plainte en dommages devant les tribunaux civils ni des déficits ; lobligalion d'indemnité n'est pas exclue parla peine disciplinaire, mais elle peut n'être pas validée par l'autorité disciplinaire (Reichsgesetz, §79).

7° Le droit de prononcer des peines disciplinaires est attribué à des autorités différentes selon la gravité de la peine.

Œ] Les avertissements et les blâmes peuvent être prononcés par tout supérieur vis-à-vis des fonctionnaires qui lui sont subordonnés (§ 80).

h) Les amendes peuvent être infligées, jusqu'à la somme maxima spécifiée et à tous les employés des administrations impériales, par l'autorité supérieure; jusqu'à la somme de 10 thalers par les autorités d'un ordre immédiatement inférieur ; et jusqu'à la somme de 3 thalers par les autorités du troisième degré (§ 81).

c) Le retrait d emploi ne peut être ordonné qu'aux termes d'un arrêt des autorités disciplinaires, des Chambres ou de la Cour disciplinaire (§ 84).

8° La procédure (1) est également différente, selon que la peine prononcée est une réprimande, une amende ou le retrait d'emploi.

a) Pour les deux premières, on observe les formes administratives ordinaires, et elles font l'objet d'un

(i) Sur les opinions juridiques autrefois admises en la matière, cf. Heffter, loc. cit., p. i8i.

19() l'organisation de la piissANCK d'empire

arrêté. Cet arrêté est accompagné de motifs et doit être soit rédigé par écrit, soit notifié sous forme de procès-verbal. Avant le prononcé de la peine, il faut que l'occasion soit laissée au fonctionnaire de se justifier de la violation de ses devoirs professionnels qui lui est imputée (1). On ne peut élever de protestation contre les peines de cette nature qu'en suivant la voie hiérarchique (S 82, 83).

b) Le retrait d'emploi suppose une procédure contradicloire, réglée sur les formes d'une accusation au criminel, et se compose d'une enquête préalable écrite et de débats oraux. L'autorité suprême introduit la. cause, nomme les fonctionnaires enquêteurs, ainsi que ceux qui auront à remplir le rôle du ministère public (§ 84 et 85) (2). Quand l'enquête préalable est achevée et que Tappareil des preuves invoquées a été communiqué à l'accusé, les pièces sont envoyés à l'autorité suprême. Il appartient à celle-ci, selon les résultats apportés par l'enquête, de suspendre la procédure et, s'il y a lieu, d'éviter une peine d'un caractère inférieur ou de renvoyer l'affaire devant le conseil disciplinaire. Dans ce dernier cas, le ministère public doit rédiger un acte d'accusation, dont il est donné connaissance, par écrit, à l'accusé. Celui-ci peut recourir à l'assistance d'un avocat ou d'un avoué. En ce qui concerne les débats d'audience, on se réfère aux prescriptions en vigueur en matière pénale. L'audience est publique ; pour des motifs particuliers, la Chambre disciplinaire peut toutefois

(i) « Si une amende esl stipulée pour le cas où une ordonnance relative aa service n'est pas exécutée dans un délai donné, l'amende peut être prononcée sans autres formes à l'expiration du délai » iS 82, al. 3).

(2) Gomme la procédure disciplinaire, bien que calquée sur la procédure criminelle, n'en est pas une forme dérivée et ne jieul jamais aboutir à im châtiment public, l'accusé ne peut être ni emprisonné, ni provisoirement arrêté ni amené par la police (i; 9^1, al. 2).

l'organisation i)i: la puissance d'empire 197

décréter le huis-clos ou n'admettre à la séance que certaines personnes. Il est également loisible au ministère public et à l'accusé d'en appeler delà décision de la Chambre disciplinaire à celle de la Cour disciplinaire, qui est (en pareille occurrence) convoquée dans un délai de quatre semaines (§ 94 à 117).

9** L'Empereur a le droit de remettre ou d'atténuer les peines édictées par les autorités disciplinaires (v5 II 8). Ce paragraphe, non seulement reconnaît le droit de grâce de l'Empereur en ce qui concerne même les fonctionnaires médiats de l'Empire, mais en même temps exclut un droit pareil au bénéfice des chefs d'Etats de qui dépendent immédiatement les dits fonctionnaires (1).

10^ La procédure disciplinaire ne comporte ni impositions ni timbre, mais de simples déboursés en espèces. Les frais (2), tels que frais de témoignages, auxquels donnent lieu les formalités de l'affaire, sont à la charge de l'accusé, en totalité ou en partie, s'il est condamné. L'arrêt porte mention de cette obligation de paiement (§ 124). La partie du traitement ou de la solde, qui est retenue aux termes des § 128 et 132, peut être utilisée à couvrir les frais proprement dits.

(i) On se demande si, pour les fonctionnaires militaires Wurttcmbergeois, il a été créé une exception par l'art. V de la convention militaire du 21-25 novembre 1870, ou si le droit de grâce du roi auquel on se réfère, est limité, en ce qui concerne les fonctionnaires de l'armée, à des arrêts d'ordre pénal. Comme la loi sur les fonctionnaires de l'Empire (§ ii8) ne formule pas de réserve à leur égard, la convention militaire ne peut plus être invoquée, même si elle a compris également à l'origine les peines disciplinaires.

(2) On n'y fait pas rentrer les indemnités et les frais de voyage des membres de la Cour disciplinaire qui doivent se rendre au siège de celle-ci. Kanngiesscr^ p. 219.

198 l'organisation de la puissance d'empire

11° Pour ce qui est des stipulations particulières aux fonctionnaires des armées de terre et de mer, voir ci-dessus.

12° Les prescriptions delà loi sur les fonctionnaires de l'Empire relatives aux pénalités disciplinaires ne sont pas applicables aux membres du Tribunal d'Empire, de l'office fédéral pour le domicile de secours et de la Cour des Comptes de l'Empire ainsi qu'aux membres des tribunaux militaires (Reichsgesetz, § 158,n° 1).

§49. — Les droits des fonctionncdres de l'Empire.

En vertu de son entrée en fonctions, le fonctionnaire acquiert le droit d'être protégé dans l'exercice de son emploi, d'être indemnisé des dépenses ou débours que les intérêts de son service peuvent occasionner, enfin, en règle générale mais non pas absolue, de recevoir des bonoraires. Il est également autorisé à porter les titres inhérents à sa fonction (1).

A tous ces égards, le service de l'Etat apparaît entièrement analogue aux autres contrats de louage de services, et en particulier l'analogie avec la vassalité sous sa forme originelle est manifeste, puisque celle-ci garantissait de même au vassal, avant toute chose, la protection du seigneur, et le i3lus généralement, mais non pas nécessairement, sous la forme d'un bénéfice, fentretien de l'existence.

Par contre, la théorie (2) très répandue, suivant laquelle le fonctionnaire aurait droit à son emploi ou

(i) D'après Jeilinek, p. 171, le fonctionnaire de l'Etat conijuicrt, par le fait du contrat d'entrée en fonctions, « le di'oit d'être considéré comme tel, c'est-à-dire d'être reconnu [)ar l'Etat. » (^if. au sujet de ce (( droit de reconnaissance », supra t. 1, p. ^(jo, note i.

(2) Cf. entre autres Scfj//V'r<, Verlialln. des Staatcs, § 0/j, p. ii5;

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à rautoritc qui lui est aUacliée ou à rexcrcicc de certaines prérogatives, est entièrement inexacte. Les prérogatives, dont dispose le fonctionnaire, ne lui appartiennent pas, mais appartiennent à l'Etat ; en en faisant usage^ il n'aftirme pas un droit personnel, mais il remplit une tache qui lui incombe ; il n'est pas le sujet auquel ces droits sont attachés, il est l'instrumerit au moyen duquel l'Etat les exerce (1).