La notion de la loi et ses éléments

Le mot loi, dans le langage juridique a une double signification : il a un sens matériel, peut-on dire^ et un sens formel. Au sens matériel, la loi veut dire Vacte juridique qui établit une règle de droit. La notion se compose donc de deux éléments, indiqués par les mots « acte » et « règle de droit ». La loi se sépare d'une part du droit coutumier, qui contient aussi des règles de droite mais des règles dont la validité repose non pas sur un acte juridique, sur une manifestation de volonté, mais sur la conviction de la force juridiquement obligatoire d'un usage existant. Elle se sépare d'autre part de Vacte individuel, qui est bien aussi une manifestation de volonté, une disposition obligatoire, mais qui a pour contenu, non pas des règles de droit, mais des droits et des devoirs individuels.

(i) Bibliographie. — Il faut citer parmi les plus récentes publications : Gneist, Geselz und Budget, Berlin 1879; ^^""<^^ Studien II (1880) p. 3() seq., 62scq. ; ibid. (1888, p. 99 scq. (La loi au sens formel et au sens matériel.) Cf. vol. Appendice, chiffre VII ; v, Martilz. Ueber den constitutionellcn Bcgriff des Gesetzes nach deulschem Staalsrecht, 1880 Mans la « Zcitschrift fur die gesammte Staalswissenschaft, vol. XXXVI) ;

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 261

De la notion de la loi découlent les propositions suivantes :

lo La loi, dans le premier sens (le sens matériel de ce mot), est, par définition, l'établissement d'une règle de droit ; mais cela n'implique pas nécessairement que cela soit une règle générale applicable à un nombre indéterminé de cas semblables.

Sans doute, c'est le rôle naturel du droit d'établir des règles de ce genre applicables à tous les cas dans lesquels certains faits viennent à se répéter, et la loi étant une source du droit, contiendra ordinairement

G. Meyer^ Der Begriff des Gesetzes etc., dans la Grûnhut's Zeitschrift, vol. VIII, p. I seq. (1881) ; Rob. Hermanson, Om Lagstiftningen, Helsingfors t88i ; Rosin, das Polizeiverordnungsrecht in Preuszen, Breslau 1882, (2' édit. 1895), p. I seq. ; Gierke, dans le « Schmollers Jahrbuch VII, p. II 74 seq. (i883) ; Ad. Arndt, das Verordnungsrecht des DeutschenReiches, Berlin et Leipzig i884; Z^orn^ dans les « Hirths Annalen » i885, p. 3oi seq., 1889, p. 344 seq. ; Seidler, Budget und Budgetrecht, Vienne i885, et à ce propos ma dissertation dans le « Archiv fur ôffcnll. Recht », I, p. 172 seq. (i885); V. Fricker, Die Verpfliclitung des Kaisers zur Verkûndigung der Reichsgesetze, Leipziger Dekanatsprogramm i885 ; Seligmann, Der Begriff des Gesetzes, Berlin 1886 ; Jellinek, Gesetz und Verordnung Freibvirg 1887 ; Klaasesz^ Opmerkingen over liet Wetsbegrip, Groningen i888 ; G. Meyer^ Antheil der Reichsorgane an der Reichsgesetzgebung, lena 1889 ; Prazak, Archiv fur ôffentl, Recht, vol. II, p. 44i seq. ; Thon, ibid., vol. V, p. i49 seq. Dyroff dans les « Hirth's Annalen « 1889, p. 817 seq.; Klôppel, Gesetz und Obrigkeit Leipzig 1891 ; G. Anshûtz, Kritische Studien zur Lehre vom Rechtssatz und formellen Gesetz, Leipzig 1891. Cf. en outre Zorn, Staatsrecht I, i § 4 seq. ; Schulze, Deutsches Staatsrecht I, p. 5i5 seq. ; G. Meyer, Staatsrecht, § i55 seq., Gareis, Allgem. Staatsrecht I, p. 116 seq. ; Binding, Strafrecht I, p. 197 seq.; et aussi Sarwey, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 et § 6 seq., et à ce sujet Rosin dans le a Schmollers Jahrb. », vol. IX, p. ioo4 seq. ; Seydel, Bayer, Staatsrecht, o<= édit. II, p. 3o4 seq. (1896), Otto Mayer, Deutsch. Verwaltungsr. I, p. 67 sq. (1895), Bornhak, AWgem. Staatslehrc, Berlin 1896, p. i58 sq. ; Frormafin, Archiv fur offentl. R., vol. XIV, p. 3i sq. (1899). Anschiitz. Die gegenwartigen Theorien ûber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, Tûbingen 1900.

262 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

conformément à cette nature du droit l'énoncé de principes d'un caractère général. Mais cette propriété naturelle de la loi n'est pas un caractère essentiel de la loi telle que nous l'avons définie. En effet, la notion de la loi n'exclut nullement la possibilité de l'existence d'une loi posant une règle de droit applicable à un fait unique ou destinée à régler juridiquement une relation juridique individuelle (1).

Assurément, la plupart des loi qui visent des cas isolés doivent être considérées comme de simples actes administratifs sous forme de lois (v. plus bas au § 64) ; néanmoins, on conçoit la possibilité, dans certaines circonstances particulières, de poser un principe ou un ensemble de principes de droit pour un fait qui peut ne se réaliser qu'une seule fois. Exemple : Un monarque est empêché par des circonstances spéciales de remplir ses devoirs et une loi règle son remplacement pour ce cas unique. De même, une loi, règle une vacance du trône en vue d'un cas particulier: ou bien encore, une loi déclare un certain prince^ issu d'une union morganatique, légitime et habile à succéder au trône. Bien que ces lois ne s'appliquent qu'à un seul cas, elles contiennent des règles de droit; car l'ordre de la succession au trône a la qualité du droit objectif.

(ij C'est un point très conteste. Les publications les plus récentes sur la question sont citées par G. Meyer, Staatsrecht, § 8, rem. i et Seligmann, p. 6i seq. La thèse juste est soutenue par Jellinek, p. 286 seq., qui fournit des arguments abondants. Cf. aussi Seydel, \o\. Il, p. 809 ; Rosin, Polizciverordnung, p. 5 ; Hermanson, p. ^5 seq. ; Stobbe, Deutsches Privalrecht I, § 18 ; Dyrojf, p. 826; Anschûtz, p. 28 seq. Regelsberger, Pandecten, § 80. Gierke, Deutsch. Privatrecht, i^ iG, note i. On ne tient pas compte ici des écrivains qui rejettent la distinction des lois en lois matérielles et lois formelles (Cf. plus bas, § 56), c'est-à-dire qui supposent, sans discussion, l'existence d'un principe de droit partout où la forme de la loi est observée ; car il est hors de doute que la forme

J'en dirai autant d'une loi spéciale ordonnant, dans des circonstances particulières, de procéder une seule fois, à l'élection des membres du Reichstag ou du Landtag ; car le droit électoral est un droit objectif, dût-il n'entrer en vigueur que pour constituer un seul parlement particulier.

Sans doute, les lois promulguées, en 1866, dans les Etats de la Confédération de l'Allemagne du Nord, pour régler les élections à l'Assemblée législative de la Confédération du Nord, ne visaient qu'un cas particulier ; il n'en est pas moins vrai qu'elles impliquaient des règles de droit objectif.

Nous en dirons autant d'une loi telle que la loi fédérale du 21 juillet 1870 (BundesgesetzbL, p. 498), prolongeant, une seule fois, pour des raisons particulières, par exemple, lorsqu'un pays est engagé dans une guerre sérieuse, la durée normale de la période du Reichstag ou d'un Landtag (1).

2o La loi étant une disposition qui établit une règle de droit, il ne suffit pas de formuler seulement une règle de droit ; il faut, en outre, déclarer que cette règle implique une obligation. La volonté qui se manifeste dans la loi n'est autre chose qu'un ordre, l'injonction de se soumettre au principe de droit que contient la loi. Lex est quod populiis jubet atque constituit (Gaïus, I, § 3).

de la loi peut trouver une application et est en effet fréquemment appliquée dans des actes publics qui ne concernent qu'un cas isolé.

(i) On peut citer d'autres exemples dans le domaine de la législation de l'Empire : ainsi la loi du 2 4 décembre 187^ (Reichsgesetzbl., p. igd) sur la manière de procéder d'après les projets des Godes de procédure civile et d'instruction criminelle, ainsi que les lois sur le contrôle de la comptabilité publique qui paraissent chaque année ; la loi du 6 mars 1878 sur la forclusion des bons de caisses de prêts ; la loi du i5 décembre i8go sur l'annexion d'Héligoland à l'Empire Allemand ;la loi du 28 février 1892 sur les thalers autrichiens; les lois qui fixent le jour où une loi doit entrer en vigueur.

264 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

Dans toute loi, il faut donc distinguer les deux éléments suivants: une maxime de droit contenue dans la loi, et la sanction jointe à cette maxime ; en d'autres termes, le contenu de la loi et le commandement qui s'y ajoute.

Ces deux éléments constitutifs de la notion de loi peuvent être si étroitement liés l'un à l'autre qu'il importe peu, au point de vue du droit public, de les distinguer Fun de l'autre.

Il appartient aussi bien à rassemblée nationale souveraine qu'au monarque absolu de fixer la maxime de droit et de rendre la loi exécutoire. Mais il peut se faire aussi que la fixation du contenu de la loi soit soumise à d'autres règles et confiée à d'autres agents que l'émission de Tordre d'obéir à la loi. Dès lors, il importe beaucoup, au point de vue théorique et au point de vue pratique, de distinguer l'une de l'autre ces deux opérations. Car il faudrait renoncer à comprendre l'idée scientifique du mécanisme de la législation, si l'on voulait voir dans la création d'une règle de droit l'essentiel de la loi.

Assurément, c'est l'affaire de l'Etat de créer le contenu de la loi et d'en trouver l'expression ; c'est même un des devoirs les plus importants de FEtat ; trouver la maxime de droit qu'il s'agira de sanctionner est une partie de l'activité législatrice ; mais l'activité propre de l'Etat/ Texercice de la souveraineté se manifeste par la sanction de la loi, et non par la fixation du contenu de la loi ; l'Etat manifeste son autorité en donnant force de loi à un principe de droit.

Il n'est pas nécessaire que le législateur trouve luimême le contenu de la loi ; ce principe peut lui être fourni intégralement par un traité international, par une commission chargée d'élaborer le texte de la loi ou qui en a pris spontanément l'initiative, par une décision d'une Assemblée quelconque, etc.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 265

Le législateur peut emprunter la /;e/i.sée juridique d'où sortira la loi, soit au droit coutumier, soit au droit d'un Etat étranger, soit encore à la science, etc. En revanche, l'ordre d'obéir à la loi émane nécessairement de l'Etat ; car c'est une manifestation du pouvoir souverain. Les maximes contenues dans les Pandectes furent des principes de droit dès l'instant où elles furent mises par écrit ; elles ne devinrent des lois romaines que par suite de la sanction que Justinien donna au Corpus jiiris. Dans l'ancienne Confédération germanique, l'Assemblée fédérale avait la faculté de formuler, par des résolutions, des maximes de droit, de faire ce que Ton appelait des lois fédérales, qui n'étaient point immédiatement exécutoires, mais que les différents Etats de la Confédération étaient chargés de rendre exécutoires.

La teneur de la loi concernant les lettres de change et du Code de Commerce n'a été fixée, lors de leur confection, par aucun organe d'un Etat allemand qui eût qualité pour le faire, aux termes de la Constitution ; mais ces lois ont reçu leur sanction des différents Etats qui les adoptèrent et les rendirent exécutoires. Lorsque ces lois prirent le nom de lois d'Empire, cette désignation nouvelle ne portait nullement sur le fond des lois en question, qui demeurait intact ; elle marquait seulement que la sanction impériale avait remplacé la sanction de chaque Etat particulier.

Des sanctions indépendantes les unes des autres érigeant en lois, dans plusieurs territoires, des principes de droit identiques, fondent, matériellement, un droit commun à ces territoires ; une sanction unique étendue à plusieurs territoires, établit^ formellement, un droit commun à toutes ces régions. D'ailleurs, dans les limites de chaque Etat particu-

266 LA LÉGISLATION D-E l'eMPIRE

lier, le droit de fixer le contenu de la loi et le droit de sanction peuvent être attribués à des organes différents. C'est ce qui a lieu en particulier dans une monarchie constitutionnelle. Le monarque seul étant investi de la souveraineté une et indivisible, a qualité pour promulguer une loi, c'est-à-dire, pour intimer, au nom de l'Etat^ l'ordre d'obéir à cette loi. Mais il n'a pas seul le droit de fixer le contenu de la loi ; les représentants du peuple sont chargés de cette opération de concert avec le gouvernement.

La teneur des maximes de droit qui doivent être érigées en lois est fixée, avant la promulgation de ces lois, conformément aux prescriptions du Droit constitutionnel ; le souverain n'y peut rien changer ; il n'a qu'un droit : rendre exécutoire, s'il le veut, le texte de loi en question (1).

Outre le corps législatif, les membres des Assemblées provinciales, des Conseils de cercles, des Conseils communaux ou d'autres organes peuvent prendre part à la confection de la loi, conformément à la Constitution, quant à la fixation du contenu de la loi (2).

(i) Naturellement l'ordre « i^a jus esto » embrasse aussi le fond. Jellinek, p. 3i8. C'est un point qu'il serait oiseux de souligner, si l'on n'avait, à maintes reprises, mal interprété, défiguré l'opposition établie ici entre \efond de la loi et l'ordre de s'y soumettre. Le monarque n'a pas le droit d'apporter au texte adopté le moindre changement, ni de prendre une partie du projet pour en faire une loi. ^ oir à ce sujet et sur un cas juridique curieux, où l'on s'est écarté de cette règle, Fr. Tezner dans les « Wiener Jurist. Blatter » 1887, p. 62, 75 seq.

(2) La distinction entre le commandement de la loi et le contenu qu'elle renferme a pour adversaires Seydel, v. Holtzendorff's Jahrb. 1878, Blnding, Krit. Vierteljahrsschr. ]N. F. II, p. 549 ^^ Gierke, Grûnhiit's Zeitschr, VI, p. 229 et Schmoller's Jahrb. VII, p. 1174 seq., u On ne peut pas séparer d'une façon formelle, dit Gierke, le commandement de la loi du principe de droit qu'elle pose, car ce qui en fait un commandement, c'est simplement la nature de son contenu en tant que

LA LÉGISLATION DE l'eMPIKE 267

La souveraineté de TEtat ne s'affirme pas par la détermination du contenu de la loi, mais par la sanction de la loi; cet acte seul est un acte législatif

principe de droit ; il en est la conséquence pure et simple ; et, de môme, le principe de droit contient, sans autre formalité, le commandement de s'y soumettre ; il n'est pas possible, en effet, d'admettre l'existence d'un droit, sans admettre en môme temps l'obligation de l'observer. » Tout à fait dans le môme sens : Schalze, Deutsches Staatsrecht I, p. 527. On joue ici sur la double signification du mot a principe de droit », qui s'applique à la fois à un principe du droit en vigueur et à une proposition juridique. Le projet de loi sous sa forme définitiA-e et la loi ont un contenu absolument identique ; mais la même proposition n'a aucune autorité avant la sanction, tandis qu'elle a force de loi après la sanction ; donc ce n'est pas « simplement de la nature de son contenu en tant que principe de droit, que le commandement est la conséquence », mais il est nécessaire qu'autre chose intervienne, que l'on donne force de loi au principe de drqit. Seulement, il ne faut pas se méprendre sur la distinction entre fixation du contenu de la loi et sanction, au point de séparer nettement et complètement ces deux opérations. Elles constituent les deux éléments nécessaires de l'œuvre législative. Une décision du Parlement sur un projet de loi diffère essentiellement d'une résolution d'un Congrès de Juristes, par exemple ; car elle a pour fin de faire incorporer la proposition adoptée dans l'ordre du droit positif et elle est une condition constitutionnelle de la sanction de cette proposition. Il est bien certain que le Parlement ne donne pas seulement son consentement à ce que le projet de loi ait telle et telle teneur, mais aussi à ce que la sanction du monarque puisse et doive le transformer en loi. — La distinction entre commandement contenu dans la loi et fixation du fond de la loi dans le sens dont il est question ici est admise par Zorn, Staatsrecht I, p. 407 seq. ; i?osm, p. i5i, note i3 ; Gareis, Allgem. Staatsrecht, p. 60, 78 ; Seligmann, p. i3i seq. ; PrÔbst dans « Hirth's Annalen », 1882, p. 287 ; Jellinek, p. 3i4 seq : , et maintenant encore par Seydel, Bayer. Staatsrecht II, p. 3 10 sq., et par les auteurs cités par G. Meyev, Staatsrecht, § 157, note 4- Dii reste, il faut bien se garder de porter cette distinction sur un terrain où elle n'a rien à faire, à savoir l'importance de la législation comme source du droit, ses rapports avec la conscience du droit dans le peuple etc., comme le fait Binding, Handbuch des Strafrechts I, 5^ 4o et surtout Gierke, Schmoller's Jahrbuch, passage cité. Wach, Handbuch des Givilprozesses I, § 20, note 3, fait remarquer au contraire très justement « que cette distinction est conforme au droit public, capitale pour établir la genèse de la

268 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

au sens où il faut entendre ce mot si l'on se place au point de vue du droit public (1).

Le droit de sanction de l'Etat, considéré à ce point de vue, est tout aussi indivisible que le Pouvoir souverain dont il est une émanation et une manifestation^ et, nommer l'individu investi du Pouvoir législatif, c'est désigner la personne revêtue du Pouvoir souverain.

La théorie de la séparation des pouvoirs repose principalement sur la négation de la distinction que je viens de développer (2). Le souverain d'un Etat constitutionnel n'ayant pas le droit de promulguer une loi qui n'aurait pas été acceptée par les représentants du peuple, et, d'autre part, une décision des représentants du peuple n ayant force de loi qu'à la condition que le monarque lui accorde sa sanction, on fut amené à considérer, en principe, un acte législatif comme un accord intervenu entre le

loi, mais non pour déterminer l'essence juridique de la loi en tant que source du droit ». Cf. aussi les développements très profonds de Hermanson, Om Lagstiftningen, p. 53 seq. — Fricker, op. cit., p. i4 seq., reconnaît que le contenu de la loi peut être trouvé et formulé par un autre que le législateur ; mais il est d'avis que, « au point de vue du droit public », le législateur seul a qualité pour donner à ce fond une forme positive et que même, dans la monarchie constitutionnelle, le monarque seul crée « légalement » le contenu de la loi, tandis que les Chambres n'ont, même au jDoint de vue du contenu de la loi, d'autre droit que celui' de veto. Mais cette thèse me semble vme fiction en contradiction formelle avec les faits et incompatible avec le droit d'initiative et d'amendement des Chambres.

(i) Cf. aussi V. Linde, Archiv fur civil. Praxis, vol. XVI, p. 829, 33o et Jellinek, p. 3 10.

(2) Il n'est pas utile de faire ici la critique de cette théorie, qui détruit l'unité de l'Etat et n'est ni logique ni pratique ; les écrivains allemands qui s'occupent de politique et de droit piilihc sont, en cfTet, presque unanimes depuis longtemps pour la rejeter. Cf. v. Mohî, Geschichte und Literatur der Staatswissenschaft I, j). 280-282. J'excepte Westerkamp, Ueber die Reichsverfassung, p. Sç) seq., qui récemment vient de se déclarer ardent partisan de cette théorie. Cf. plus bas, § 64-

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRL 269

souverain et le Landtag. Un acte de volonté émanant de l'Etat individu se résolvait de la sorte, en un accord conclu entre deux parties contractantes (1).

D'une part, on considéra le vote de l'Assemblée sur le contenu de la loi comme une manifestation du pouvoir législatif et on nomma, pour cette raison, l'Assemblée des représentants du peuple le Corps législatif; d autre part, on réduisit la sanction royale à une simple approbation des résolutions du Corps législatif. On subissait, dans cet ordre d'idées aussi, rinfluence des formes et des termes particuliers au Droit anglais. En Angleterre, l'approbation d'une loi votée par le Parlement s'appelle Royal assent (2), la Constitution française de 1791 adopta cette ex])ression et appela Consentement royal la sanction accordée par le roi ; et les ouvrages français, traitant du droit public dans un Etat Constitutionnel, propagèrent cette manière de voir d'après laquelle la sanction d'une loi par le roi est un acte absolument semblable à l'acceptation de la loi parles Cliambres, celle-ci étant regardée comme un acte de volonté ayant le même objet que la déclaration royale.

Cette manière de voir fut également adoptée en Allemagne (3).

(i) On sait que l'Etat, tel qu'il a existé au Moyen Age et surtout celui qui s'est élevé sur les ruines de la féodalité, avec représentation du pays, n'a développé que très imparfaitement le pouvoir législatif de l'Etat et qu'il l'a remplacé par un accord conventionnel sur l'application de certaines règles de droit. Des idées de ce genre ont persisté longtemps, même après que la conception k laquelle l'Etat moderne doit son organisation, c'est-à-dire l'idée de la personnalité de l'Etat, eut triomphé.

(2) Primitivement tous les bills du Parlement avaient en Angleterre la forme de pétitions adressées à la Couronne : c'est ce qui explique cette expression ainsi que la formule de sanction usitée en Angleterre « le roy le veult ». Cf. May, Das englische Parlament und sein Verfahren (traduit par Oppenhelm), p. 878 seq. ; Cox, die Staatseinrichtungen Englands (trad. par Kiihne), p. i4, 1x2.

(3) Cf. u. Mohl, Staatsrecht, Vôlkerrecht, Politik II, p. 476. Le plus

270 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

La plupart des juristes qui exposent le droit public allemand, même ceux qui rejettent la théorie de la séparation des pouvoirs et qui prennent ce que l'on nomme le principe monarchique pour point de départ de leurs développements, déclarent qu'une loi ne peut exister qu'à la condition qu'il y ait accord entre la volonté du roi et celle du Landtag; ces auteurs ne voient pas que l'acte de volonté par lequel le Landtag vote une loi porte sur tout autre chose que l'acte de volonté du souverain sanctionnant cette loi. L'usage s'établit et se généralisa d'attribuer au roi un droit appelé le veto , le veto absolu (1).

De la sorte, on interpréta le droit de sanction du roi dans un sens absolument faux ; en effet, si ce droit du souverain était, proprement, le veto, ce ne serait plus, en réalilé, le droit de promulguer une loi, mais seulement la faculté, attribuée au souverain, d'empêcher le législateur (le Landtag) d'exercer son droit (2). Si l'on ne songea pas à tirer des conséquences de cette conception fausse, c'est que ceux qui s'occupaient du droit public s'inspiraient, avant tout, de considérations politiques qui primaient, dans

net est Grotejend, Staatsrecht, § 621, p. 634 : « Les décisions du souverain et du Landtag, aussi bien que celles de chacune des deux chambres dont le Landtag se compose, ont une valeur absolument égale au point de vue de l'importance juridique. » Bluntschli dit encore textuellement dans la 5"^ édition de son AUgem. Staatsrecht (1876), p. 02 : u la sanction du souverain équivaut au vole par les Chambres. »

(i)Cf. Murhardt,àas Kônigl. Veto in der constit. Monarchie i833 . Klaber, Ocffentl. Recht, § 295, note a ; Zôpfl, Grundsiitze des Staalsrechts II, § 878, n» IV ; v. Rônne, Preuss. Staatsrecht I, i, g 46 (p. 175). Weiss, Staatsrecht, § 809, parle même d'un veto réciproque du c^ouverncment et des représentants ; de môme, Westerkamp, p. 90 seq., d'un veto réciproque du Reichslag et du Bundesralh au point de vue des lois de l'Empire.

(2) Ce n'est pas le veto, mais le placet qui constitue la prérogative du roi. Cf. Zacharia II, p. iHS et Bluntschli, op. cit., p. /|83.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 271

leur esprit, le souci de reucliaînement rigoureux des déductious juridiques.

L'iullueuce de la doctriue régnaute de la similarité du rôle attribué au roi et du rôle du Landlag dans la législation s'affirme dans la plus importante des Constitutions de l'Allemagne, la Constitution prussienne du 31 janvier 1851.

En effet, Fart. LXII de cette Constitution est conçu en ces termes : « Le roi et deux Chambres exercent en commun le pouvoir législatif. La validité des lois se fonde sur l'accord existant entre le roi et les deux Chambres. » Cette disposition attaquait l'indivisibilité de la souveraineté royale ; on chercha à la sauver en distinguant, en théorie, le droit (jus), de l'exercice du droit (exercitium juris). Le droit de faire des lois, disait-on, appartient au roi, mais le roi est assisté par le Landtag dans l'exercice de ce droit (1).

On ne pouvait, pourtant, se dissimuler que la sanction seule peut transformer en loi un projet de loi^ et que le Landtag n'a aucune part à la sanction ni au point de vue du droit {quoadjus), ni au point de vue de Texercice du droit {quoad exercitium) (2).

C'est à la Constitution prussienne qu'ont été empruntés les termes de la Constitution de la Confédération de l'Allemagne du Nord et de la Constitution de l'Empire ; le § 1 de l'art. V de la Constitution de l'Empire a été calqué sur l'art. LXII de la Constitua

(i) V. Ronne, Preuss. Staatsrecht I, i, p. 172, déclare que le pouvoir législatif est une émanation du pouvoir de l'Etat et appartient par conséquent au roi, dépositaire du pouvoir indivisible de l'Etat. Mais un peu plus loin, p 176, il est dit que le pouvoir législatif appartient en commun au roi et aux deux chambres et l'auteur va même jusqu'à en conclure qu'il n'est même pas possible de déléguer au roi l'exercice du pouvoir législatif.

(2) Cf. principalement Schulze, Preuss. Staatsrecht I, p. 169, II, p. 221, elv. Rônne, op. cit., I, i, § 48 (p. 197, note 8).

272 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

lion prussienne. Il ne faudrait donc pas se contenter d interpréter littéralement les termes de la disposition contenue dans cet article.

Pour bien comprendre l'art. V de la Constitution, il faut consulter l'histoire de l'époque qui a précédé la formation de la Confédération de l'Allemagne du Nord qui est. en même temps, l'histoire de la genèse de l'art. V de la Constitution.

Lorsque la Prusse proposa des réformes, le premier point, le point le plus important sur lequel portèrent ses propositions, fut l'unanimité exigée pour les résolutions de la Confédération : on parla de supprimer cette condition et de remplacer Tunanimité parTassentiment de FAssemblée nationale.

Le projet du 11 mai 1866 réclame, tout d'abord, « l'introduction, dans l'organisation de la Confédération, d'une Assemblée nationale et la convocation périodique de cette Assemblée. Dans certains domaines, désignés spécialement, de la législation future de la Confédération, l'unanimité des membres de la Confédération, requise jusqu'alors, serait remplacée par une résolution de l'Assemblée nationale ». La même pensée est formulée dans l'art. II du projet du 10 juin 1866 : «. Le pouvoir législatif de la Confédération, y est-il dit, sera exercé, en commun, par le Bundestag et par une Assemblée nationale qui sera convoquée périodiquement. Pour que leurs résolutions aient force de loi, il faudra et il suffira que la majorité du Bundestag soit d'accord avec la majorité de 1 Assemblée. »

C'est sur cet article que s'appuie, dans sa teneur, le § 1 de l'art. V de la Constitution de la Confédération de l'Allemagne du Nord et de la Constitution de l'Empire. On voit que cet article tendait à substituer, dans l'ancienne Conledération germanique ainsi que dans le ZoUverein, au principe qui y avait dominé

LA LÉGISLATION DE l'eMIMRE 273

jusqu'alors, de runaiiimité, le principe de résolutions prises à la majorité par le Bundesrath et par le Reichstag, et d'opérer, de la sorte, une révolution radicale dans l'organisation politique de l'Allemagne (1). Notons qu'en revanche cet article ne visait nullement à résoudre les problèmes de droit public que soulèvent les procédés sui\is par la législation des Etats de la Confédération.

Dans sa teneur, l'art. V, aux termes duquel, pour qu'une loi d'Empire puisse entrer en vigueur, il est nécessaire et suffisant qu'il y ait accord entre la majorité du Bundesrath et celle du Reichstag, est en contradiction, non seulement avec la notion même de la législation, mais encore avec les dispositions des art. II et XVII de la Constitution de l'Empire. Sans doute, pour faire une loi, il faut qu'il y ait accord entre les majorités des deux Assemblées ; mais cela ne suffît point. S'il suffisait que cette condition fût remplie, il s'ensuivrait nécessairement qu'un projet de loi soumis par le Bundesrath au Reichstag aurait force de loi dès l'instant où la majorité du Reichstag l'aurait voté (2). La disposition en question de l'art. V vise uniquement la fixation de la teneur de la loi ; en effet, en ce qui concerne le contenu de la loi, il faut et il suffit que les majorités des deux Assemblées émettent des votes identiques. Mais cet accord préliminaire n'a d'autre effet que de fixer définitivement le teneur d'un projet de loi. Pour faire, de ce projet, une loi, il faut quelque chose de plus ; il faut la déclaration par laquelle la loi devient exécutoire, Tordre de se soumettre à la loi, c'est-à-dire la sanction, la promulgation et la publication de la loi (3).

(i) Cf. Hdnel, Studien II, p. 5i.

(2) Cf. aussi Scydel, Coinmentar, p. ii6, 117.

(3) Voir les développements dans le paragraphe suivant.

274 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

S'' Une disposition, qui contient une règle de droit, n'étant une loi qu'à la condition d'avoir été rendue obligatoire, il est évident que celui-là seul a qualité pour sanctionner une loi, qui peut imposer, en vertu de son pouvoir coercitif, une maxime de droit (1). Veut-on savoir à qui ce pouvoir appartient, il faut, pour résoudre cette question, consulter les différentes Constitutions.

La maxime qui veut que le souverain, Y autorité suprême, détiennent, seuls, la puissance législatrice, ne se déduit pas de la notion de la loi ; elle découle de la notion de F Etat, telle qu'elle nous apparaît réalisée dans l'organisation d'un certain Etat. Une loi, au sens matériel, peut émaner d'une autorité subalterne à laquelle la Constitution ou une loi spéciale confèrent le pouvoir de légiférer (Voir sur cette question le ^ 58). L'idée de loi embrasse, d'ailleurs, tous les degrés de l'autonomie et toutes les applications qu'on en peut faire. Des règles de droit établies avec force obligatoire par les communes ou autres corps politiques ou par des seigneurs fonciers ou autres individus revêtus d'un pc^uvoir qui n'est pas le pouvoir souverain, peuvent, elles aussi, être des lois, au sens matériel du mot, dès que l'Etat en a délégué à ceux-ci le pouvoir.

C'est seulement lorsque l'Etat a assumé la charge de fixer et de déterminer le droit positif, sans admettre de collaborateur lorsqu'il a seul le droit d'établir valablement des règles de droit, que la définition de la loi comme établissant obligatoirement une règle de droit se confond avec la définition de la loi en tant que règle de droit établie obligatoirement par F Etat (2).

(i) Daranton, Cours de droit français, I, cli. n, n'^ 29, donne celle définition très exacte de la loi : ce une règle établie par une autorité à laquelle on est tenu d'obéir, w

(2) Cf. i). Gerber, Grundzûge, S 45, noie i.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 275

Toutes les fois que l'Etat se charge d'organiser luimême le droit régulièrement, quoique d'une manière non exclusive, n'accordant aux communautés et individus subordonnés qu'une compétence restreinte pour établir des règles de droit, de sorte que la plupart des lois et les lois les plus importantes émanent de l'Etat, un usage constant attribue au mot loi le sens restreint de loi d'Etat. Au lieu de diviser les lois en lois d'Etat ou souveraines, et en lois autonomes, on s'habitue à opposer les dispositions autonomes aux lois proprement dites, comme si ces dispositions étaient le contraire de ce que sont les lois, alors qu'elles ne sont qu'une espèce particulière de lois. Cette expression si exacte alors fait naître l'idée que le souverain, seul, a qualité pour établir des lois, en d'autres termes que la souveraineté est la condition sine qiia non de toute législation. Cette idée est fausse, encore qu'elle soit généralement admise. Il serait facile de le démontrer au moyen d'arguments tirés de l'histoire du droit et d'appuyer cette démonstration d'exemples pris dans l'organisation constitutionnelle de certains Etats, dans lesquels la faculté d'organiser le droit et, par suite, la faculté d'établir des lois ne sont point des prérogatives appartenant exclusivement au pouvoir souverain. En Allemagne même, l'ancien pouvoir impérial n'a jamais eu le monopole de rorganisation du droit. L idée que nous combattons tire son autorité, toute récente, de la théorie générale du droit publicqui fut celle du siècle dernier.

La Constitution actuelle de l'Empire allemand ignore aussi cette maxime qui déclare l'Empire seul compétent pour organiser le droit dans toutes ses parties : c'est la négation implicite de la compétence exclusive de l'Empire en matière de législation. Il est laissé aux Etats une grande partie des fonctions

276 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

qu'un Etat doit remplir et avec cela le pouvoir d'établir des règles de droit obligatoires, c'est-à-dire de faire des lois. Par conséquent, la Constitution ellemême fait la distinction des lois d'Empire et des lois d'Etat (1). Quand on aura renoncé à cette idée fausse, que le pouvoir souverain, seul, peut faire des lois, on refusera aussi de conclure de l'admission par la Constitution de l'Empire d'une législation des Etats particuliers à la souveraineté de ces Etats, ou à un partage de la souveraineté entre l'Empire et les Etats ; et l'on reconnaîtra, dans la législation des Etats, les caractères de ce que la science du droit appelle l'autonomie, et, dans la législation de l'Empire, les caractères de la législation souveraine.

Il existe, toutefois, à un certain point de vue qu'on ne doit pas négliger, une différence essentielle entre la législation des Etats et l'autonomie des communes. En effet, la législation est une manifestation de la puissance publique {imperiiim) , du pouvoir coercitif [vis cogendi); or^ le pouvoir coercitif est un attribut de l'Etat et non des Communes ; il s'ensuit que les Etats, seuls, ont le pouvoir de légiférer en vertu d'un droit qui leur est propre, tandis que les Communes et les autres corporations ne peuvent établir des règles de droit obligatoires, qu'en tant que l'Etat le leur permet, et qu'il accorde sa garantie à de telles dispositions. On voit donc que la législation de FEmpire et la législation des différents Etats ont un caractère commun qui les distingue, l'une et l'autre, des règlements et des dispositions émanant de toutes les communautés qui ne sont pas des Etats : elles sont fondées sur un droit de commandement propre, sur une puissance d'Etat (2).

(i) Constitutions de l'Empire, Art. II, XXXY.

(2) Cf. supra, t. I, p. 121 et 132 ; JclUnck, p. aSg ; Seydel, p. 3io. Bien des écrivains, entre autres G. Meycr^ § i55, noie 8 critiquent l'expression

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 277

4" Toute loi étant un acte de volonté, doit être accom])agnée d'une déclaration. Car une volonté qui ne se déclare point, c'est-à-dire qui ne se manifeste par aucun signe extérieur, n'existe pas, au point de vue du droit. La forme dans laquelle cette déclaration doit être faite ne saurait être déduite de la notion de loi ; elle est déterminée par un ensemble de dispositions positives. Mais il faut bien se garder de confondre entre elles et d'identifier la déclaration de la volonté maniiestée par la loi et la publication de la loi. Sans doute, on peut choisir une forme de déclaration propre à faire connaître en même temps au public les termes de la loi; c'est ce qui a lieu lorsqu'une loi est sanctionnée par un vote de l'assemblée nationale, et que le résultat de ce vote est proclamé au sein de rassemblée elle-même. Mais, ordinairement, la publication d'une loi ne se confond point avec la déclaration de la volonté manifestée par cette loi. La forme de cette déclaration a pour objet, non pas de faire connaître à tout le monde la volonté législative, mais simplement de donner à cette volonté une expression authentique. De nos jours, on a recours, pour cela, au document écrit ; ainsi, la forme que revêt, partout, la déclaration de de la loi, c'est le titre authentique. La question de savoir à qui incombent la charge et le devoir de rédiger ce document est une question de droit positif ; c'est également le droit positif qui détermine les conditions de validité de ce document ; dans la législation de l'Empire, ces deux questions ont été résolues par l'art. XVII de la Constitution de l'Empire. L'essentiel est que de ce document résulte

d'autonomie, employée peur désigner la législation des Etats de la Confédération ; ils la jugent contraire à l'usage de la langue ; nous voulons simplement indiquer par là qu'elle n'est pas souveraine, par opposition à la législation de l'Empire qui est souveraine.

278 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

d'une manière formellement incontestable le commandement du législateur et son contenu.

C'est ce document qui donne à la loi l'existence palpable, grâce à laquelle elle existe juridiquement. Dans une monarcbie absolue, ce document ne contient que la déclaration de la volonté du souverain^ que les règles de droit qu'il formule doivent être obéies ; la validité juridique d'une loi nouvelle n'y est subordonnée à aucune autre condition. S'il existe, dans cette monarchie, des prescriptions réglant les formes du document légal, ces prescriptions n'ont d'autre but que de faire constater dûment la volonté authentique et bien arrêtée du souverain, et d'entourer cette constatation de garanties suffisantes pour que la volonté du monarque ne puisse être dénaturée, pour que l'expression n'en puisse être falsifiée ou modifiée arbitrairement.

Mais lorsque la confection des lois ne dépend pas uniquement de la volonté du souverain, lorsqu'elle est soumise à d'autres conditions encore, la constatation de l'authenticité de la loi ne peut avoir lieu que si l'on a, préalablement, établi que ces conditions ont été remplies. Dans ce cas, la c< déclaration » de la loi n'est pas seulement un acte authentiquant sa teneur; c'est, en même temps, une constatation formelle ayant pour objet la question de savoir si les conditions préliminaires de la législation ont été remplies conformément aux prescriptions de la Constitution.

Dès lors, la « déclaration » de la loi a une très grande portée au point de vue du droit public ; car c'est un facteur de la législation qu'il ne faut confondre ni avec la sanction ni avec la publication de la loi. Tous les ouvrages de droit publiés en Allemagne négligent ce facteur de la législation ; ils n'en connaissent que deux, qui sont la sanction et la pu-

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 279

blicalion de la loi. Ils confondent, d'nne pari, la sanction de la loi avec l'opération qui la précède et qui consiste à lixer le contenu de la loi ; d'autre part, la publication de la loi avec la déclaration formelle qui la précède, et qui établit l'existence du commandement du législateur.

Le Droit allemand ancien avait réglé minutieusement la confection du document ayant pour objet d'établir la validité juridique d'une loi d'Empire nouvelle. On sait qu'à la fin d'une session de la Diète, toutes les lois faites au cours de cette session étaient recueillies dans un caliier dit recez (1). Le cbanceliei' de l'Empire, assisté, à la fois, d'une délégation des Etats composée de membres de tous les collèges, et d'un ou deux commissaires de l'Empereur, était chargé de la rédaction du recez.

Ce document était rédigé sur parchemin, en deux exemplaires, dont l'un était destiné à la chancellerie de l'Empire, et l'autre au Conseil aulique. Ces deux

(i) La dernière loi formelle de l'Empire est par conséquent le recez de i654. Pendant la diète permanente de Ratisbonne, il n'y eut plus à proprement parler de loi nouvelle. Toutes les ordonnances de l'Empire se composaient formellement de deux, opérations distinctes : i° la résolution unanime des trois collèges du Reichstag (Commune trium ou Reichsgutachten) qui était dressée par le prince Electeur de Mayence en qualité d'arclii-chanccller de l'Empire et envoyée par ses soins à l'Empereur ; 2*^ la ratification impériale (Commissionsdekret ou Ilofdekret). Qî.Pûtter, « Elementa juris publ. Germanici » I, § 226, seq. où l'auteur donne en même temps des exemples ; Hdberlin, Handbuch des Deutsclien Staatsrechts I, § i54, seq. (p. 5i5-526) ; Gônner, Deutsches Staatsrecht, § 188, 189. Pour établir les formes de la législation de 1 Empire d'Allemagne, il faut donc remonter à l'époque antérieure à i654. La principale source est un document composé en i582 et souvent imprimé : a Ausfûhrlicher Bericht, Avie es auf Reichstagen pflegt gehalten zu werden », principalement chap. xni. (Il se trouve dans Goldasl, Reicbshandel P. XXIL) Cf. en outre Lienndns, « Jus public, n T. 1I[, Lib. IX, cap. i. n° 192 seq. ; PJefJinger, Vitriar. illu^tr., Tom. IV, Lib. IV, cap. i, n° 83, seq. et pour plus de détail Moser, Deutsches Staatsrechct Liv. L, page 253 seq, où se trouvent d'importants extraits des documents anciens.

280 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

actes étaient signés et scellés par l'Empereur et par les Etats : les règles relatives à la « subscriptio » et à r « obsignatio » du Recez de la Diète formaient un chapitre assez important du Droit de TEmpire. Après entente préalable sur les termes du Recez, et dès que ce cahier était revêtu de toutes les signatures et muni de tous les sceaux, une session solennelle de la Diète était consacrée à un rapport fait par l'Empereur lui-même ou par son commissaire sur les délibérations de la Diète ; puis, l'Empereur faisait lire le Recez par son chancelier, et enfin il exhortait les Etats à se soumettre aux prescriptions qu'il renfermait. Les publicistes de l'ancien Empire appelèrent cet acte, tantôt la « publicatio », tantôt la (( promulgatio » du Recez (1) ; le droit de procéder à cette opération était considéré comme une prérogative de l'Empereur. Par cela même qu'ils n'élevaient aucune objection, les Etats réunis déclaraient approuver les termes du Recez. Une copie authentique en était expédiée par la chancellerie de l'Empire à la Chambre impériale. L'acte de la « publication )), tel que nous venons de le décrire, n'était pas ce que nous entendons par une publication : c'est-à-dire la notification des décisions de la Diète. L'Empereur et la Diète étant eux-mêmes les auteurs des décisions du Recez, il ne s'agissait pas de leur donner connaissance du contenu du Recez ; d'autre part, la séance par laquelle on clôturait une session de la Diète n'avait point pour effet de faire connaître le contenu de la loi d'Empire aux autorités de l'Empire et aux sujets de l'Empereur. La publication proprement dite des recez de la Diète était essentiellement l'af-

(i) Aramaus, De Gomitlis cap. aiii, n ° qB ; Stnibe, u Corp. jnr. \n\h\. » cap. XXIII, § 33 seq. ; Pfeffinger, on. cit. n° 98-100 ; Moser, op. cit. Il s'y trouve p. 283-295 une dcscriplion précise de toutes les phases de Id c( publication » du recez de i654-

faire des Etats qui avaient mission d'y procéder dans les limites de leurs territoires respectifs (1). Voici donc quelle était la véritable signification de la « publication » solennelle des recez d'Empire : elle servait à établir et à autlientiquer solennellement l'existence et la teneur des lois d Empire faites, d'un commun accord, par l'Empereur et par la Diète et sanctionnées par l'Empereur ; c'était la « solemnis editio » de la loi d'Empire (2).

L'Angleterre possède une institution analogue. Le droit attribué à la Couronne de sanctionner les « bills )) adoptés par les deux Chambres n'est qu'un droit fictif, puisqu'une maxime de droit incontestée impose à la Couronne l'obligation de sanctionner les lois votées (3).

(i) Naturellement, on appelait aussi publication, mais ordinairement notification (Insinuation) ou intimation, la communication des lois de l'Empire faite par l'Empereur aux autorités de l'Empire, aux publicateurs des cercles (Kreisavisschreibeamter) et aux Etats. La marcbe à suivre dans la publication était peu réglementée. Moser, Deutsclies Staatsrecht Liv. L, p. 5o seq, ; voir aussi Giiterbock, Entstehungsgeschichte der Carolina (1876), p. 199 seq.

(2) La môme forme a passé dans le droit public hongrois et y a subsisté jusqu'à l'époque contemporaine. Quand l'accord entre le roi et les Etats au sujet de la teneur d'une loi était complet, la sanction était donnée sous forme de décret royal. Puis la loi était transcrite, munie du grand sceau royal, signée du roi, du cliancelier hongrois et du rapporteur à la Diète de la chancellerie et enfin communiquée aux Etats solennellement. C'était la « solemnis editio legis ». Il faut la distinguer nettement de la publication, qui avait lieu ensuite sur des copies d'officielles dans les assemblées dee Comités et des autres juridictions du pays. Cf. Viroszil, das Staatsrecht des Konigreichs Ungarn, Pst i865-66. Vol. III, p. 56 seq. L'article III de la loi de 1868 conservait encore cette promulgation et supprimait seulement le recez où sont recueillies toutes les lois d'une session. Ce n'est qu'en 1 881 que l'article LXVI de la loi du 27 décembre (angvr. Landesgesetzessammblung 1881, Ed. allemande, p. 801 seq.) a aboli la forme traditionnelle de la a publicatio legis )) solennelle au Reichstag et l'a remplacée par une simple annonce de la sanction donnée (§ 8 de la loi.) Jellinek, p. 325, note 2^.

(3) Le dernier cas de rejet de la part de la Couronne d'un bill adopté

282 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRÉ

En revanche, la Couronne possède le droit, fort important, d'authentiquer la loi. Voici quelle est la forme primitive de cette déclaration, selon les règles établies par la coutume : le roi, présent à une séance solennelle de la Chambre des Lords, appelle à la barre les représentants des Communes, fait lire par le clerk de la Couronne les articles des « bills », adoptés par le Parlement et déclare les approuver. En vertu du statute 33 Henri YIII (cap. 21), cette déclaration peut avoir lieu également par lettres patentes, revêtues de la signature autograiDhe du roi, contresignées par le clerk de la Couronne et munies du grand sceau de l'Etat. Puis, les membres de la Chambre des Lords se réunissent en séance solennelle à laquelle sont convoqués également les représentants des Communes, et lecture est donnée au Parlement des Lettres patentes, in-extenso, et le Clerk du Parlement enregistre dans le Recueil des procès-verbaux des séances de la Chambre des Lords la clause renfermant l'approbation de la loi par le roi. Cet acte n'est pas, à proprement parler, la publication de la loi, en dépit de la fiction d'après laquelle tout acte accompli en séance publique du Parlement est connu du public ; la publication de la loi n'a lieu que plus tard, par la voie du document imprimé. La signification juridique de cet acte réside, plutôt, dans la déclaration formelle et authentique de la volonté législatrice émanant de l'Etat.

par le Parlement claie de 1707. Et antérieiircmenl, les cas de ce genre étaient extrêmcnienl rares. On justifie cette obligation du roi d'un côté par le serment qu'il a prêté, d'un autre côté par l'institution de ministres responsables devant le l^arlemcnt, dont les conseils déterminent les actes de gouvernement du roi. Cf. Cox Slaatseinrichtungen Englands, p. /j3, seq.), May, Das cngl. Parlamenl, p. A^2 et surtout Blackstonc, Commentaries I, cbap. n (i5' édit. angl., Londres 1809, vol. I, p. i83, seq. ; traduction française de Cliompré I, p. 35o, seq.).

LA LÉGISLATION DE l'eMPIHE 283

Cette déclaration ne peut avoir lieu que lorsque le roi et le ministre qui l'assiste de ses conseils se sont assurés que la loi a été régulièrement acceptée, d'un commun accord, par les deux Chambres et que toutes les dispositions, si nombreuses, du Droit anglais relatives à la forme de la confection des lois ont été strictement observées.

Si l'examen auquel procèdent le roi et son ministre aboutit à la découverte d'un vice de forme, le bill est renvoyé à la Chambre qui a commis l'irrégularité en question et qui est tenue de la corriger (1). On voit, maintenant, en quoi consiste, proprement, la promulgation de la loi par le roi. Elle n'a que l'apparence d'une sanction de la loi, ce n'est pas davantage la publication de la loi, mais plutôt une constatation authentique et solennelle établissant que la loi a été faite conformément aux prescriptions de la Constitution: c'est la c< solemnis editio legis ».

Le Droit français a eu une influence plus considérable que le Droit anglais sur le Droit constitutionnel de l'Allemagne contemporaine ; il convient donc d'exposer ici, avec quelques détails, l'évolution du Droit français.

Avant la Révolution de 1789, la sanction et la promulgation de la loi étaient l'affaire du roi, la publication de la loi celle des Parlements. Conformément à l'ordonnance de 1667 (titre I, art. Il), les lois et règlements promulgués par le roi étaient envoyés aux « Parlements souverains » qui devaient les enregistrer et les publier.

L'enregistrement n'avait point pour effet de faire connaître au public la teneur de la loi ; il consistait dans la transcription du texte de la loi dans les

(i) Voir pour les détails le copieux exposé de May, op. cit., p. 878 à 43o, et en particulier p. 425 seq.

284 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

registres du Parlement; il servait à constater Tauthenticité du document émanant du roi et la teneur de la loi contenue dans ce document ; Portails appelle avec raison l'enregistrement, la vérification des lois (1).

Après avoir été enregistrée, la loi était publiée, par ordre du Parlement, dans les différentes localités de son ressort : elle y était lue, affichée, etc.

La législation de 1789 conserva provisoirement l'enregistrement et la publication des lois par les Parlements ; les lois du 20 octobre et du 5 novembre 1789 ne firent que supprimer les abus qui s'étaient glissés dans la pratique des Parlements, en ordonnant d'envoyer aux autorités chargées de les enregistrer et de les publier les décrets de l'Assemblée nationale, dès qu'ils auraient obtenu la sanction royale sans aucune modification, addition ou remarque ; les mêmes lois déclaraient prévaricateurs et passibles des peines prévues pour le crime de forfaiture les Parlements et les autorités administratives qui n'auraient pas fait enregistrer les lois dans un délai de trois jours et qui ne les auraient pas publiées dans le délai d'une semaine à partir de la réception du texte de la loi. La déclaration formelle et authentique de la loi demeurait une attribution du roi ; la loi du 9 novembre 1789 appelle cet acte la promulgation de la loi, en établissant une distinction absolue entre la promulgation et la pnblication de la loi.

Aussi longtemps que subsistèrent le Pouvoir royal et le droit, au moins apparent, du roi de sanctionner les lois, la promulgation se confondit, extérieurement, avec la sanction de la loi (^). Mais après fabo-

(i) Second expose des motifs du Titre préliminaire du Gode civil, Locré, La Législation de la France, I. p. ôGq, seq.

(2) La promulgation comprend la constatation que rAssemblée Nationale a voté la loi et que le roi l'a approuvée. La formule prescrite par

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 285

litioii de la royauté, la promulgation de la loi, distincte, logiquement, de la sanction, cessa, de fait, d'être confondue avec elle, et, dès lors, la validité des loisn^eposa sur trois opérations absolument distinctes les unes des autres : la sanction, la promulgation et la publication de la loi.

Cette distinction se manifeste surtout dans la Constitution de l'an VIII.

D'après l'article XXXVII de cette Constitution les lois étaient sanctionnées (rendues exécutoires) par le Corps législatif. Mais dans un délai de dix jours, cette sanction pouvait être attaquée, pour inconstitutionnalité de la loi, par un recours au Sénat de la part du Tribunal ou du gouvernement : par suite, le décret de sanction n'avait force de loi que si, après l'expiration de ce délai de dixjours, le recours en question ne s'était pas produit. Par un arrêté du 28 nivôse de l'an VIII on avait pris la disposition suivante : dans le cabinet de travail des Consuls devait être placée une caisse renfermant les sceaux de la République et destinée à recevoir les décrets du Corps législatif que le secrétaire d'Etat était chargé d'y déposer.

Dix jours après que le Corps législatif avait rendu des décrets, le secrétaire d'Etat était chargé d'en remettre le texte au Premier Consul qui ordonnait l'apposition du sceau de l'Etat et qui en expédiait immédiatement au ministre de la justice le texte officiel signé, contresigné et muni du sceau de l'Etat (1).

la loi du 9 novembre 178g est la suivante : « Louis, par la grâce de Dieu... L'Assemblée nationale a décrété et nous voulons et ordonnons ce qui suit... Mandons et ordonnons à tous les tribunaux, corps administratifs et municipalités que les présentes ils fassent transcrire sur leurs registres, lire, publier et afficher dans leurs ressorts et département» respectifs. »

(i) Voir Valette et Benat Saint-Marsy, Traité de la confection des Lois,

Paris 1889, p. 2o5, 206.

286 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

C'est en cela que consistait la promulgation des lois qui était une prérogative du Premier Consul, tandis que la sanction appartenait au Corps législatif et que la publication des lois était l'afïaire du ministre de la justice et des autorités.

Il est évident^ juridiquement^ que la validité de la loi n'était pas fondée sur la promulgation, mais bien sur la sanction. La promulgation était uniquement destinée à constater que la loi avait été rendue exécutoire conformément aux prescriptions de la Constitution et à donner au commandement du législateur une expression formelle et authentique (2). Dans son Discours du 23 frimaire an X (14 décembre 1801) n° 16 [Locré I, p. 466, sq)., Portails appelle la promulgation la « solemnis editio legis » et, dans le style emphatique qui lui est propre, il complète cette définition par la phrase suivante : a La promulgation est une forme extérieure à la loi, comme la parole et l'écriture sont extérieures à la pensée. »

Les modifications apportées dans la suite à la Constitution française ont effacé le premier sens du mot « promulgation » Déjà l'article I du Code civil attribue à la promulgation un effet qui ne lui appartient pas, mais appartient à la sanction, disant que les lois sont exécutoires en vertu de la promulgation. C'est en vain que, lors des délibérations du Corps législatif, on démontra que cette disposition était en contradiction avec la nature même de la promulgation (1).

(i) Un avis du Conseil d'Etat du 5 pluviôse an YIII (26 janvier 1800) expose que la promulgation des lois appartient non au pouvoir législatif, mais au pouvoir executif et il ajoute : « Il faut bien se garder de confondre cette promulgation avec la sanction, que le Roi constitutionnel avait en 1791 ou avec l'acceptation que le Conseil des Anciens avait par la Constitution de l'an III. Cette sanction et cette acceptation étaient parties nécessaires de la formation de la loi et ne ressemblaient en rien à sa promulgation. » Locré, op. cit. I, p. ()23, seq.

(2) Le député M. Andrieux fit valoir l'argument suivant dans la

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 287

Comme le Pouvoir législatif devait être attribué, en réalité, au chef du gouvernement, mais que, d'après la Constitution, la sanction des lois était l'affaire du Corps législatif et la promulgation seule^ l'affaire du Premier Consul, on inscrivit en tête du Code cette phrase, que les lois sont exécutoires en vertu de la promulgation. Les orateurs du gouvernement, Portails et Boulai]^ s appliquèrent à en obscurcir le sens (1).

Après la Restauration, on confond de nouveau la promulgation avec la sanction, comme on l'avait fait en 1789.

L'article XXII de la charte de 1814 et l'article XVIII de la charte de 1830 renferment, l'un et Tautre, cette disposition : « Le Roi seul sanctionne et promulgue les lois. » Or, la promulgation ne suppose pas seulement la déclaration authentique de la sanction, mais aussi la constatation formelle que les conditions sans lesquelles la sanction ne peut avoir lieu ont été remplies, c'est-à-dire que la loi a été adoptée par les Chambres (2). En revanche^ l'ordonnance du 27 novembre 1816 attribue au mot « promulgation » un sens tout différent, car l'article I

séance du Corps Législatif du 28 Frimaire de Tan X (i4 décembre 1801) : « La promulgation n'est en aucune manière un acte législatif; elle n'a pour objet que de certifier la loi et déclarer qu'elle n'a point été attaquée pour cause d'inconstitutionnalité. » [Locré I, p. 438). L'orateur du Tribunat Favard caractérisait l'essence de la promulgation en disant : « La promulgation n'est autre chose que le cachet du gouvernement qui atteste que la loi qui est présentée aux citoyens a reçu tous les caractères qui la constituent loi, et n'a point été dénoncée au Sénat Conservateur pour cause d'inconstitutionnalité. » [Locré I, p. 534.)

(i) Voir Locré I, p. 5i6.

(2) Le règlement du i3 août 18 14, Titre 4, art. III, porte que le roi donne la sanction a en faisant inscrire sur la minute, que la dite loi discutée, délibérée et adoptée par les deux Chambres, sera publiée et enregistrée pour être exécutée comme loi de l'Etat. » Voir la disposition correspondante de la loi du 9 novembre 1789 plus haut, page 285, note I.

288 LA LÉGISLATION DE l'EMPIRE

de cette ordonnance est conçu en ces termes : a A l'avenir la promulgation des lois et de nos ordonnances résultera de leur insertion au Bulletin officiel. » Or, l'insertion de la loi dans le Bulletin des Lois constitue la publication, et non la promulgation de la loi.

Aujourd'hui, le Droit constitutionnel français sépare de nouveau la sanction de la promulgation ; d'après la Constitution de 1875. les lois sont sanctionnées par les Chambres, le Président de la République n'a ni le droit de sanntion ni le droit de veto ; en revanche, il a le droit de promulguer et de publier les lois (1).

Malgré ces variations de la législation quant au sens à donner au mot « promulgation » (2), presque tous les ouvrai^es de Droit français établissent une distinction entre la promulgation et la sanction d'une part, et entre la promulgation et la publication d'autre part, et voient le caractère propre de la promulgation dans la confirmation authentique de la loi (3).

En France, la promulgation de la loi n'est pas,

(i) Cf. Bard et Robiquet^ La Constitution française de 1876 (Paris 1876), p. 337 seq., 344- Loi du 18 juillet 1875, art. VII; Décret du 6 avril 1876,

(2) On trouvera de grands détails à ce sujet dans Merlin, Répertoire de jurisprud., Art. « Loi «§4, T. XVIII, p. 387, seq. Cf. aussi Dupin, Lois sur lois, Paris 1817, I, p. 75, seq.

(3) Cf. Dalloz, Jurisprudence générale. T. XXX, Art. «Lois « n° 122, 125. « La promulgation est l'acte par lequel le chef de l'Etat atteste l'existence de la loi, et la publication est le mode employé pour faire parvenir la loi à la connaissance des citoyens. » De même, Ph. Valette et Bénat Saint-Marsy, Traité de la confection des Lois (1839), p. 211 ; Batbie, Traité de droit public IIÏ, p. 431) (Paris 18G?.); Ducrocq, Cours de droit administratif 7e édit. I, n° 19 et 20 ; A Valette, Cours de Code Civil, Paris 1872 I, p. 19. Même idée chez Laferriere, Cours de droit public et administratif (5^ éd., Paris 1860) I, p. ii4 : ^( La promulgation est l'édition solennelle de la loi, le moyen de constater son existence et délier le peuple à son observation. »

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comme clans Fancien Empire d'Allemagne et comme en Angleterre, nn acte solennel accompli devant la Diète ou le Parlement; c'est uniquement la signature d'un document. La promulgation étant donc un acte ignoré du public, au moment où il a lieu, il est nécessaire de publier officiellement le texte de la loi, afin que le public sache qu'elle a été promulguée. La publication de la loi est la conséquence immédiate et nécessaire de sa promulgation ; celleci implique donc l'ordre de publier la loi. Déjà, dans l'ancienne législation française, la promulgation de la loi contenait cet ordre adressé aux Parlements ; on le trouve également dans la formule de promulgation de la loi du 9 novembre 1789 ; la Constitution du 5 fructidor de l'an III qui attribuait au Directoire la promulgation des lois prescrivait également^ à l'article 120, une formule de promulgation qui contenait l'ordre de publier la loi (1) ; il en est de même du règlement du 13 août 1814. C'est pourquoi l'on a souvent prétendu que la promulgation avait, proprement, pour objet, non pas la publication même de la loi, mais l'ordre de la publier, cet ordre étant, en quelque sorte, la conséquence immédiate et pratique de la promulgation (2).

Ces conceptions juridiques se sont introduites, avec la théorie française du Droit constitutionnel, dans le Droit public des divers Etats de l'Allemagne. Mais les Etats de l'Allemagne ayant tous une consti-

(i) Il y est dit : a Le Directoire ordonne que la loi ou l'acte législatif ci-dessus sera public, exécuté », etc.

(2) Voir par exemple Daranton, Cours de droit français I, chap. ii, n° 44, seq. ; Bej^riat Saint-Prix, Théorie du droit constit. français, p. 5o2 seq. ; Aabry et Rau, Cours de droit civil français [^^ éd.) I, § 26, p. 48, seq. ; Laurent, Principes du droit civil (Bruxelles 1869) I, p. 67, seq. La connexion entre promulgation et ordre de publication est indiquée par Déniante, Cours analytique de Gode Civil (1849) I, p. 33.

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tution monarchique, il n'y avait point de raison pratique de faire une distinction entre la sanction et la promulgation de la loi. Il était sous-entendu que la sanction était donnée par un document signé de la main du Souverain, muni du sceau de l'Etat, et contresigné par qui de droit ; et il était sous-entendu également que ce document devait s'appuyer sur Tassentiment des Etats et qu'il devait le mentionner expressément. Dans tous les Etats de l'Allemagne, il s'est établi, à cet égard, une pratique uniforme et qui comporte même un libellé presque identique de la formule de sanction (1).

On ne voyait, dans la promulgation du Droit français, autre chose que la publication delà loi, ou, tout au plus, l'ordre de la publier (2).

On ne remarquait pas (3) qu'il y avait, entre la sanction et la publication de la loi, un troisième facteur de la confection de la loi : la déclaration solen-

(i) Cf. Zachavià, Deutsches Staatsrecht, II, § i6i (p. 176).

(2) Le mot promulgation est employé daas les ouvrages de droit allemands dans des sens très divers. L'immense majorité des écrivains remploient comme synonyme de publication. Il en est de même dans un grand nombre de chartes constitutionnelles. Cf. Zopfl, Staatsrecht II, §873, note I. Mais parfois, on désigne par là l'opération qui donne naissance à une loi, qui la crée conformément à la constitution. Cf. par exemple, v. Rônne, Preuss. Staatsrecht l, i, p 199, note 2 ; Schulze, Preuss. Staatsrecht II, p. a23 ; Grotefend, p. 534, note i ; v. Held, System des Verfassungsrechts II, p. 98. D'autres encore entendent par là « l'ordre de se soumettre à la loi », par exemple, Jordan, Yersuche ûber Staatsrecht, p. 538 seq.,; L/nrfe dans le « civil. Archiv » vol. XVI, p. 33i ; IFeiss, System des Staatsrechts, p. 658. Quelques-uns emploient promulgation comme synonyme de sanction ; par exemple, Puchta, Vorlesungen, § i4 ; Reyscner, Wiirttemb. Privatrecht I, § 67, p. 107.

(3) V. 'Wiiclder, Wûrttemb. Privatrecht II, 1, p. 2^, déclare que l'usage de la langue l'autorise à prendre promulgation comme synonyme de publication, mais il fait observer que le droit français établit entre la promulgation et la publication une dilTérence dont u la portée n'est pas absolument vaine )>. Voir aussi Pfoj) et Ilofmann, Commentar zum ôsterr. bûrgcrl. Gesetzbuch I, p. i35, note 44-

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nclle et authentique de la volonté législatrice de l'Etat, et l'on ne s'occupnit pas non plus des effets juridiques fort importants de cet acte, dont il sera question aux prochains paragraphes.

La théorie du Droit constitutionnel s'opposait ellemême à une juste conception de l'acte législatif, parce que, d'après elle, la loi tirait son caractère impératif d'un accord existant entre le Landtag, et la Couronne, et non d'une déclaration unique de la volonté de la Puissance publique une et indivisible, l'accord en question n'étant que la condition préalable de cette déclaration, condition imposée par la Constitution (1).

Ces propositions juridiques qui sont propres au Droit public des Etats particuliers ne sont pas applicables, telles quelles, à la Constitution de l'Empire, parce que l'Empire allemand n'est pas une monar-

(i) La distinction entre promulgation et publication a été attaquée par G. Meyer dans les « Hirth's Annalen » 1878, p. 872 seq., et Staatsrecht, § i58, note 8; Seydel, v. Holtzeadorff's Jahrb. Il, p. 424 et Bayer. Staatsr. II, pag. 3ii, note i5 {DyrojJ, p. 802, se range à son avis) ; Binding, Krit. Vierteljahrsschr. N. F. II, p. 55o et Handb. des Strafrechts I, p. 198 et Gierke, Grûnhut's Zeitschr. VI, p. 280 (Schulze, Deutsches Staatsrecht I, p. 627, admet sa thèse). D'après ces écrivains, la promulgation est « une partie intégrante de la publication » ; mais elle est un acte qui échappe tout à fait à l'observation du public; elle tend non pas à porter la loi à la connaissance de tous, mais à fixer par un document le décret et sa teneur. Si l'expédition d'un jugement ou d'un acte notarié n'est pas un élément de sa publication, il faut dire la même -chose quand il s'agit d'une loi. La promulgation, c'est la confection d'un document authentique et original, qui contient la teneur de la loi. C'est tout à fait autre chose que la publication. On ne peut pas non plus admettre avec Gierke (et Seydel de même) que derrière la promulgation il se cache une u partie de sanction » (!) ; mais la sanction et la promulgation peuvent se faire uno actu et par suite coïncider réellement. La thèse que j'ai développée est admise par ZornI, p. 4i6 seq. ; Gareis, p. 175 ; Mejer, Einl., p. 297 ; Hensel, Hirth's Annalen 1882, p. 25 ; Hdnel, Studien II, p. 5r et par d'autres ; on trouvera de copieux déveioppemcnts dans /eZh'ne/v, p. 821 seq.

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chie. La sanction ne se confond plus avec la promulgation des lois ; on ne doit pas non plus confondre la promulgation avec la publication. La promulgation des lois et l'ordre de les publier constituent, au contraire, un acte particulier, intermédiaire entre la sanction des lois et leur publication par le Bulletin des lois de l'Empire, acte que l'article XVII de la Constitution de TEmpire charge TEmpereur d'accomplir.

50 Enfin, la nécessité de publier la loi peut être déduite de la définition même de la loi que nous avons donnée au commencement de ce chapitre. Toute loi étant un ordre qui s'adresse à quelqu'un, il s'ensuit qu'il faut mettre l'intéressé à même d'avoir connaissance de cet ordre. Mais la loi ne s'adresse pas à quelques individus isolés ; elle contient une règle de droit, elle règle l'état du Droit en général ; elle a droit au respect et à la soumission de tous les individus qui vivent sous ce régime juridique ou qui ont mission d'appliquer ce régime et de le maintenir. Il suit de là que la loi ne doit pas être communiquée aux seuls fonctionnaires et aux agents chargés de l'exécuter ; il faut, en outre, qu'elle soit connue de tout le monde. C'est ce qui forme une diff'érence entre les lois et les simples règlements administratifs, différence qui résulte de leur nature même. Voir plus bas, au § (i5.

Mais on ne peut pas dire que toute proclamation de la loi en soit la publication proprement dite au point de vue du droit public.

La publication de la loi est une manifestation de la volonté du législateur ; elle ne peut donc être faite que par le législateur lui-même ou par quelqu'un qu'il désigne à cet effet. C'est pour cela que l'on ne peut assimiler à la publication d'une loi la reproduction du texte de cette loi dans les comptes-rendus

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des séances du Parlement, dans les journaux, dans des ouvrages scienlilîques, etc., bien que cette reproduction contribue précisément le plus à propager la connaissance de la loi. La publication de la loi, également, est un acte d'autorité, un élément de la confection de la loi. La publication de la loi ne peut donc avoir d'efTet juridique qu'à la condition d'être faite par celui que la Constitution charge de ce soin. Une autre règle est étroitement liée à la précédente : elle a rapport au mode de publication de la loi ; celle-ci doit-être faite de manière à garantir la parfaite exactitude du texte de la loi qui a été publié ; elle doit prouver que ce texte a, réellement, force de loi. Cette garantie doit avoir un caractère juridique ; c'est-à-dire qu'il ne suffit point que le texte de la loi ait été imprimé correctement, ou qu'il n'y ait pas lieu d'élever des doutes à l'égard de l'exactitude du texte reproduit ; il faut encore qu'il existe une responsabilité pour la publication de ce texte. Cette règle se confond avec celle qui veut que la publication soit faite par celui-là seul qui y est autorisé, en ce sens que la publication doit être un acte officiel qui ne peut avoir de valeur juridique qu'à la condi- ^tion d'être accompli par une autorité compétente et dont il faut que cette autorité soit responsable, comme de tous les actes de sa gestion.

§ 55. — De la confection de la loi suivant la Constitution de iEinpire.

Il résulte des développements contenus dans le paragraphe précédent qu'une loi n'est valable que si elle satisfait aux conditions suivantes : fixation du contenu de la loi ; sanction ; promulgation et publication. Nous allons examiner maintenant les prescrip-

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tions que la Constitution de l'Empire a établies pour ces différentes étapes par lesquelles doivent nécessairement passer les lois de l'Empire.