IV. — La publication des lois de V Empire

L'exécution de l'ordre de publication, par conséquent la publication proprement dite, a lieu, conformément à la Constitution de l'Empire, par la voie du Bulletin des lois deTEmpire. Ici il faut considérer les points suivants :

1° La publication n'est pas une notification ordinaire ; elle est l'exécution d'un ordre de l'Empereur, un acte officiel du gouvernement impérial. En conséquence, la publication ne peut être l'œuvre que d'un organe de l'Empire ; la publication des lois de l'Empire est une des phases par lesquelles doit nécessairement passer la législation de l'Empire et ne peut par suite émaner que de l'Empire. Par là, l'opinion émise par Seydel, Commentar, p. 44 et 171, se trouve réfutée : d'après lui, la publication faite par ordre de l'Empire n'est qu'une « simplification des formes, et il serait tout aussi admissible que la publication eût été confiée à chaque Etat (2) ». L'impl'ession des lois de l'Empire dans des journaux judiciaires ou officiels des Etats particuliers n'a pas de sens en droit public ; elle est sur le même pied

(i) Quand, par exemple, il y a lieu d'ajourner la publication jusqu'à une certaine époque. Il faut citer à ce propos une décision du Bundes rath du 5 avril 1876. Le Bundesrath sanctionna la loi concernant la modification du tit. VIII de la loi industrielle, ainsi que la loi sur les caisses de secours inscrites, en stipulant que cette dernière loi précéderait la l'^" dans la publication. Car la date de la i" loi devait être citée dans le § i4i de la 2*^. Procès-verbaux du Bundesrath, 1876, § 162, p. 109.

(2) Cette opinion vient de ce que Seydel me qu'il y ait un droit législatif de l'Empire différent du droit législatif de chaque Etat et de ce qu'il définit la loi de l'Empire « une loi égale pour tous les Etats de la Confédération ». V. du morne auteur Bayer, Staatsrccht, vol. II, p. 34i sq.

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que l'impression dans des journaux ou dans des ouvrages scientifiques (1).

2° La publication ne peut être faite que par la voie d'un Bulletin des lois de l'Empire. C'est le seul mode de publication des lois de l'Empire auquel l'art. II de la Constitution reconnaisse une valeur juridique ; il ne saurait être remplacé par aucun autre moyen de notification. Donc, le Bulletin des lois de l'Empire renferme la collection complète des lois de l'Empire ; il n'existe pas de lois de l'Empire ayant un caractère obligatoire, qui n'aient été imprimées dans le Bulletin des lois de l'Empire.

Ce principe souffre dans la pratique une exception; mais, à n'en pas douter, elle n'est qu'apparente. Quand une loi de l'Empire déclare valable pour tout l'Empire ou introduit sur un autre territoire de l'Empire une loi en vigueur dans un Etat particulier faisant partie de l'Empire, où elle a déjà été publiée régulièrement, ou encore quand une loi de FEmpire s'y réfère, il n'est pas toujours d'usage de la réimprimer dans le Bulletin des lois de l'Empire ; il arrive souvent que l'on renvoie au numéro du Bulletin des lois de l'Etat particulier, que par là l'Empire déclare

(i) V. aussi TImdichum, Verfassungsrecht, p. g^ ; Koller, Verfassung des Deutschen Reiches, p. 187. La plupart des recueils de lois des Etats particuliers s'abstiennent avec raison de reproduire le contenu du Bulletin des lois de l'Empire, puisque les lois et les ordonnances qui y sont imprimées peuvent être considérées comme connues de tous. Mais en même temps que les Etats particuliers publient des lois réglant le détail, ils impriment assez fréquemment, sous forme d' « annexe », la loi de l'Empire en question pour en faciliter l'intelligence ; c'est ce qui s'est produit en particulier pour la loi sur les monnaies, la loi sur la vaccination,la loi sur l'état civil et sur le mariage civil, etc. Certains recueils de lois contiennent, en outre, des résumes du contenu des numéros du Bulletin des lois de l'Empire qui viennent d'être expédiés ; tel est le Journal Officiel [Régie zungshlatt) du Wûrttemberg, le Recueil des lois de Saxe Altenbourg, le Journal Officiel de Saxe Weimar.

338 LA LÉGISLATION DE l' EMPIRE

authentique (1). Si Ton ne peut pas approuver cette économie de la part du Bulletin des loisdeFEmpire, on ne saurait pourtant voir là une transgression de Fart. II de la Constitution, attendu que le numéro du Bulletin des lois de l'Empire contient ce qui est, en droit public, l'élément essentiel d'une loi de l'Empire^ à savoir Vordre d'obéir à la loi émanant de l'Empire, tandis que la teneur de cet ordre doit être recherchée dans d'autres imprimés (2).

3"* L'acte officiel de la publication, l'exécution de l'ordre de publier donné par l'Empereur appartient au ministre de l'Empereur, au Chancelier de l'Empire. Lui seul a compétence au point de vue du droit public. Comme la publication ne peut se faire qu'au moyen du Bulletin des lois de l'Empire, on peut

(il Ace point de vue, la pratique est très irrégulicre et arbitraire. De très nombreuses lois de la Prusse, qui ont été déclarées lois de l'Empire ou auxquelles des lois de l'Empire se réfèrent, ont été réimprimées dans le Bulletin des lois de la Confédération ou de l'Empire ; dans un très grand nombre d'autres cas, on a fait le contraire, et renvoyé simplement au texte imprimé dans le Recueil des lois de la Prusse. Ainsi, tandis que le Gode de commerce et la loi sur les lettres de change, ont été réimprimés quand ils ont été déclarés lois de la Confédération de l'Allemagne du Nord, la convention de Gotha du i5 juillet i85i, à laquelle se réfère la loi sur la liberté d'établissement du i*"" nov. 1867, ^ 7, l'ordonnance prussienne du 16 juin 18 19 déclarée applicable dans la loi de finance du 9 nov. 1867, '^ 6, la loi prussienne du 2k fév. i85o étendue par la loi du 19 juin. 1868, § i à l'administration des dettes de la Confédération, etc., n'ont pas été imprimées dans le Bulletin des lois de la Confédération ou de l'Empire. Et ce procédé a été appliqué parfois même pour des lois qui avaient été publiées dans une feuille moins répandue et par suite moins à la portée de tous que le recueil des lois delà Prusse. C'est ainsi que la loi du i4 juin 1868 renvoie non seulement <i un règlement prussien du i3 juin 1826, mais à une ordonnance du i5 fév. i85o du Schleswig Holstein ; la loi du 18 mai 1868, § 9 à une loi du 6 mars i84o publiée dans la principauté d'HohenzoUern-Sigmaringcn, sans que ces dispositions aient été réimprimées dans le Bulletin des lois de la Confédération.

(2) Autre thèse chez Zorn I, p. 419, note 89.

LA Li:(lISLATION DE l'kMPIIΠ339

exprimer cela en disant que le Chancelier est légalement l'éditeur du Bulletin des lois de l'Empire (1). Il en résulte, en même temps, que le Chancelier est responsable dn contenu du Bulletin des lois. En d'autres termes il ne doit pas y laisser imprimer une seule loi qui n'aurait pas reçu la promulgation impériale et il a pour mission de veiller à ce que le texte soit pur^ sans interpolations ni omissions (2).

Le Chancelier doit donc, pour pouvoir, le cas -échéant, assumer une responsabilité et afin de rendre

(i) C'est ce que reconnaît en propres termes l'ordonnance du 26 juillet 1867, § 3 (Bulletin des lois do l'Empire, p. 2^) : « L'édition du Bulletin des lois de la Confédération est confiée au bureau du Chancelier de la Confédération », aujourd'hui à l'Office de l'Intérieur.

(2) C'est donc le devoir du Chancelier de corriger les fautes d'impression du Bulletin des lois, c'est une de ses fonctions officielles, qu'il remplira sans qu'une ordonnance de l'Empereur soit nécessaire ; ce qu'exige Bohlau, Mecklenb. Landrecht I, p. 3o3, Il n'en est pas de même d'une erreur dans la promulgation. Comme il appartient au Chancelier de corriger les fautes d'impression du Bulletin des lois, toute correction doit être signée par lui ou par son remplaçant compétent ; mais on néglige cette formalité et les corrections sont anonymes. Ce procédé peut, selon les circonstances, avoir de graves inconvénients, comme le prouve Binding, Grundriss des Strafrechts, § 19 (3" éd., p. 53). Voici le cas qu'il cite. Le § gS du Code pénal militaire contient, dans le i'^'' alinéa, les mots « jusqu'à 5 ans, en campagne la prison ou la détention dans une forteresse » ; dans le texte soumis à la discussion du Reichstag, ces mots avaient été omis par erreur et le Reichstag a adopté le paragraphe sous celte forme inconiplele. Cf. Imprimés du. Reichstag de 1872, n° 122. C'est sous cette même forme que le projet est devenu loi et a été publié dans le Bulletin des lois de l'Empire de 1872, p. 191. Il y avait donc luie erreur de rédaction. Le Bulletin des lois de 1873, p. i38 contient «ous la rubrique « erratum » une déclaration anonyme, d'après laquelle ces mots auraient été omis par suite d'une « erreur d'impression » et par conséquent le i^" alinéa du § 95 devrait être conçu comme il suit. Ce n'est pas là corriger une faute d'impression, c'est corriger une loi et cette correction offre une ressemblance, que l'on ne saurait nier absolument avec une falsification de loi, faite bona mente. Voyez Lindemanti Arch. fiir ôffentl. Recht XIV, p. i\5 sq. ; M. von Schuh Archiv fur sociale Gesctzgebung XII, p. ^29 sq.

340 LA LÉGISLATION DE l' EMPIRE

impossibles des doutes au sujet de l'exactitude du texte imprimé dans le Bulletin des lois, veiller à la conservation de l'original de la loi promulguée par l'Empereur. C'est encore le Chancelier qui est responsable, si tontes les lois promulguées par FEmpereur ne sont pas imprimées in extenso et dans les délais prescrits.

Cette responsabilité, à la fois positive et négative, du Chancelier au sujet du contenu du Bulletin des lois, est, au point de vue du droit public, une garantie de la pureté et de l'exactitude du texte imprimé dans le Bulletin des lois. L'impression de la loi dans le Bulletin des lois, faite sous la surveillance du Chancelier, a un caractère officiel. Le Chancelier, en insérant la loi dans le Bulletin des lois et eu éditant le numéro du Bulletin, c'est-à-dire en le faisant expédier (1), certifie et communique, dune manière officielle à tous les tribunaux, aux autorités et aux sujet de l'Empire, l'existence de la promulgation de la loi par l'Empereur et son texte. L'examen auquel doivent se livrer les autorités et les sujets de l'Empire au sujet de l'existence des lois de l'Empire, se borne donc à acquérir la conviction que la loi est imprimée dans le Bulletin des lois dans les formes prescrites par l'art. XVII de la Constitution de l'Empire (2).

(i) On trouvera dans les u Instructions générales sur le service des postes )), les indications qui réglementent l'envoi du Bulletin des lois de l'Empire (ainsi que des recueils officiels des lois et ordonnances des Etats particuliers).

(:^l Tezner montre dans les Wiener jurist. Blatter 1887, p. 5i, les dangers politiques qui peuvent survenir ; les personnes chargées de la publication des lois tranchent, au moyen de connnunications de cette nature qui ont un caractère d'obligation pour le jngc, la question de l'existence et de la validité des lois et usurpent par là la place assignée au législateur. En conséquence, il revendique pour le juge le droit d'examiner et de discuter la promulgation (l'original do la loi). Le danger politique signalé ici a-t-il une grande importance pratique ? C'est

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 341

Les propositions qui précèdent sont exprimées dans Tart. II de la Constitution, sous une forme analogue au libellé de l'art. I du Code civil ; il y est dit en effet : ce Les lois de TEinpire acquièrent le caractère obligatoire par la piiblicaiioii faite par FEmpire ; cette publication a lieu dans un Bulletin des lois. »

En réalité, le caractère obligatoire des lois de l'Empire résulte non pas de leur impression dans le Bulletin, mais de leur sanction; or, cette sanction entraîne la promulgation impériale et l'ordre de publier ; et ce dernier entraîne à son tour la publication faite par les soins du Chancelier au moyen de l'impression dans le Bulletin des lois.

De cette publication faite sous la responsabilité du Chancelier de l'Empire, il résulte donc d'un côté que l'on conclut a posteriori k la sanction obtenue constitutionnellement, et. d'autre part, sans la publication dans le Bulletin des lois, il n'est pas de loi qui acquière force de loi. Par suite, le résultat pratique est que tout semble s'arranger de la façon suivante : les lois de l'Empire ont l'air de n'acquérir force de lois que par <( la publication par la voie du Bulletin des lois de l'Empire ».

Il faut distinguer la publication des lois de l'Empire de la fixation et de la notification officielle du texte de la loi, quand une loi ancienne est complétée ou modifiée par une loi nouvelle. Dans un certain nombre de cas de ce genre, une disposition particu-

une question ; le point capital au point de vue du droit public, c'est de savoir si le droit positif donne ou ne donne pas au texte imprimé dans le Bulletin des lois un caractère d'authenticité. Dans le i^'* cas, il y a une praesumptio leqis et de lege qui parle en faveur de l'exactitude ; dans le 2® cas, il y aurait lieu, sans aucun doute, de soumettre l'exactitude du contenu du Bulletin des lois à un examen aussi approfondi que la correction d'éditions non officielles des lois. Pour les lois de l'Empire, la question est résolue par l'art. II de la Constitution.

342 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

lière a chargé le Chancelier de ce communiquer » , par la voie du Bulletin des lois, le texte qui résulte de la loi nouvelle (i). Cette rédaction du texte n'est pas un acte législatif, et la « communication » même dans le Bulletin des lois, n'est pas une « puhlicalion ». La loi dérogatoire doit être régulièrement publiée sous sa forme primitive, et ce texte seul est authentique. Le texte établi par le Chancelier n'a pas une signification indépendante, c'est-à-dire qu'il n'est valable que si l'on admet Fliypothèse de son exactitude. La fixation et la communication du texte corrigé a le caractère juridique d'un acte d administration, qui est, par son contenu, un travail littéraire au même titre que la confection de la table des matières du Bulletin des lois. Il n'y a qu'une seule différence entre la fixation et la publication du texte de loi corrigé faite par des particuliers et la même opération faite par le Chancelier : c'est que celle-ci est officielle, c'est-à-dire faite en vertu d'une fonction officielle et sous une certaine responsabilité; au point de vue de sa portée juridique, elle est sur le même pied qu'une édition de la loi faite par un particulier.

§ 56. — Des lois au sens formel.

L — La marche de la législation, qui a fait l'objet de nos discussions dans le i^ précédent et les prescriptions auxquelles nous avons établi qu'une loi doit se

(i) Cf. par exemple : Loi dérogatoire à l'art. Y du Gode pénal, du 26 fév. 1876 (Bulletin des lois, p. 38); loi dérogatoire à l'art. XVI de la loi industrielle du i"' juillet i883 (ib., p. 176); loi dérogatoire à l'art. II de la loi sur le timbre du ^9 mai i885 (ib., p. 177} ; loi sur lesprotectorats du i5 mars 1888, art. III (ib., p. 75), etc.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 343

conformer, s'appliquent également aux actes émanant de la volonté de l'Etat, qui n'ont pas pour lin de poser des règles de droit. Le contenu matériel de toute décision émanant de la volonté de l'Etat peut, au même titre qu'une proposition juridique à introduire, être arrêté par l'accord des organes à qui appartient la fixation du contenu des lois, et^ partant de cet accord comme base, la sanction, la promulgation et la publication peuvent avoir lieu identiquement comme s'il s'agissait de poser des principes de droit. Dans la monarchie absolue, tout ordre régulièrement édicté par le souverain était obligatoire soit qu'il s'agît d'imposer une règle juridique et de la faire appliquer par les tiibunaux, soit qu'il fût question de l'administration et des autorités qui en ont la charge. De la même manière, d'après le droit public anglais, les bills du Parlement peuvent avoir tous les contenus imaginables. Ainsi, avant même l'introduction du régime constitutionnel, la « voie de la législation » n'était pas réservée exclusivement à la réglementation du droit, elle ne tenait pas d'elle son caractère distinctif. Mais ce régime constitutionnel a fait naître une conception nouvelle de la loi, déterminée par des critériums formels , il a favorisé son développement, si bien qu'elle a pris en droit public une importance capitale.

L'application logique de la théorie de la séparation des pouvoirs a eu pour conséquence que toutes les fonctions de la vie de l'Etat, qui étaient dévolues au roi seul et aux administrateurs nommés par lui, sont revenues au pouvoir exécutif, que toutes celles qui exigeaient une collaboration de la Couronne et de la représentation nationale, sont devenues la prérogative du pouvoir législatif. Par là, se trouvent d'une part exclues de la notion de loi toutes les ordonnances contenant des principes de droit que le monarque a

le pouvoir de publier sans rasseiiliment de la représentation nationale en s'appuyant sur une disposition générale de la Constitution ou sur une stipulation d'une loi spéciale ; par conséquent, toute loi au sens matériel du mot n'est pas nécessairement aussi une loi au sens formel. Au sens matériel, le droit légal est synonyme de jus scriptiim ; au sens formel, le droit légal ne comprend que le jus scriptum qui est né avec l'assentiment de la représentation nationale.

Mais d'autre part, il faut faire entrer dans cette notion formelle de la loi tous les actes émanant de la volonté de l'Etat, pour lesquels l'assentiment de la représentation nationale est indispensable, quand même ils ne renferment pas de dispositions relatives à des principes de droit. Partout où l'on a voulu exclure la décision indépendante du monarque ou de ses ministres, on déclara indispensable « une loi », c'est-à dire l'observation des formes prescrites pour la législation, parce que ces formes portent en ellesmêmes le consentement de la représentation nationale. On croyait, en appliquant \emot loi à toute décision émanant de la volonté de l'Etat prise en collaboration avec la représentation nationale, — même si elle ne s'occupe pas de propositions juridiques, — avoir réellement restreint le rôle de la représentation nationale au pouvoir législatif et avoir appliqué la théorie de la séparation des pouvoirs.

Mais, en vérité^ le mot loi désigne, en ce sens, non pas une partie des droits que comprend le pouvoir de l'Etat, mais une forme sous laquelle se manifeste la volonté de l'Etat ; peu importe le contenu de cette volonté. Par une « loi », on peut fixer le plan d'administration des finances de l'Etat ou le devis d'une entreprise, reconnaître l'exactitude d'une reddition de compte, confisquer ou restituer les biens d'une

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 345

dynastie détrônée, ordonner l'érection ou l'enlèvement d'un monument national, accorder une dotation, conférer le droit de citoyen, ou un titre honoris causa, prononcer le bannissement, la perte des droits de citoyen. Par une loi, on peut aussi vider un différend juridique pendant, prononcer la validité d'un acte du gouvernement ou le casser, valider ou invalider une élection, accorder une grâce ou une amnistie. Il arrive très fréquemment que des dispositions administratives importantes, qui ne peuvent être ni modifiées ni abrogées au gré du gouvernement, auxquelles les autorités se soumettent au contraire d'une façon continue, paraissent sous forme de lois. Dans tous les Codes comme dans la plupart des grandes lois, on rencontre, à côté de propositions juridiques réelles, des thèses politiques, des dogmes, des divisions, des définitions, des constructions, des constatations de faits ou de vues, des commentaires ou des considérations philosophiques et surtout des instructions (1). Une même loi peut porter sur des ordres d'idées très différents et contenir, à côté de principes juridiques réels, des instructions administratives^ des mesures financières, des procurations etc. En un mot, il n'y a pas un objet de la vie civile tout entière, je dirai même, pas une pensée qui ne puisse devenir matière à loi.

Donc, entre la loi au sens matériel et la loi au sens formel, il n'y a pas la relation de genre à espèce, de sens restreint et subordonné à sens large du mot ; ce sont deux concepts essentiellement différents, qui

(i) V. ma dissertation dans l'Archiv fur ôffentl. Redit I, p. 182 seq. ; Eiselcf Unverbindlicher Gesetzesinhalt, Archiv fur civilist. I-*raxis, Aol. LXIX, p. 809 seq. ; Seligmann, Begriff des Gesetzes 1886, p. 89 seq. ; Jellinek, p. 282 seq., 2^0 seq., 245. V. en particulier sur ce quin'est qu'instructions dans le Code de procédure civile de l'Empire, Heilbut Mûssen u. Sollen. Archiv. fur civilist. Praxis, vol. LXIX, p. 33i seq.

ont chacun leur caractère propre ; l'un est le fond, l'autre la forme d'une déclaration de volonté (1). Une loi publique au sens formel, c'est un acte émanant de la volonté de l'Etat, accompli et affirmé sous une certaine forme solennelle (2). Le point de départ commun aux deux concepts, qui explique l'emploi

(i) La distinction entre les lois matérielles et les lois formelles a été adoptée presque par l'unanimité des jurisconsultes contemporains, si bien qu'il ne semble pas nécessaire de citer les partisans^ de cette thèse. Les adversaires de l'idée de loi formelle sont : v. Martitz, Tûbinger Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft, vol. XXXYI ; Arndt, Verornungsrecht, p. 5 seq. ; Zorn, Hirth's Annalen i885,p. 3oi seq., et Staatsrecht (ye éd.) I, s^ i4 ; Seidler, Budget und Budgetrecht, p, i84 seq. ; l'un des plus acharnés est Hdnel, « Das Gcsetz im formellen und materiellen Sinne » (Studien II), Leipzig, 1888. Ces écrivains ne reconnaissent, en réalité, que le sens formel de la loi, car ils supposent que tout ce qui est publié sous forme de loi, a le caractère matériel d'une proposition juridique. Y. ma réfutation développée dans l'Archiv fiir ofTentl. Recht, vol. I, p. 177 seq., et plus loin, vol. V. appendice ; voir aussi G. Meyer, Grûnhuts Zeitschrift, vol. VIII, p. i seq. ; Seligmann, p. 3 seq. ; Seydel, Bayer. Staatsrecht, vol. II, p. 3o4 seq. ; Jellinek, p. 73 seq. ; Dyroff, p. 884 seq. ; G. Anschiitz^ Kritische Studien zur Lehre vom Rechtssatz, Leipzig 1891 (excellente réfutation de Hdnel). La dissertation d'AlJr. Pernice, Formelle Gesetze im romischen Rechte, Berlin |i888, montre que l'ancien droit public romain n'ignorait pas cette distinction.

(2) Il est dit dans la Déclaration des droits de l'homme du 26 août 1789, art. VI : a La loi est l'expression de la volonté générale. » Portalis définit de même : « La loi est une déclaration solennelle de la volonté du SQUverain sur un objet d'intérêt commun. » [Locré, Législ. de la France I, p. 266, n° 2r). Merlin, Répertoire, art « loi », § 2 (tome XVIII, p. 384 seq,), explique longuement qu'une déclaration quelconque du pouvoir législatif ne conslitiie pas une proposition juridique, mais qu'il y a lieu cependant de la reconnaître comme loi, car l'Assemblée constituante a décidé, par décret du 9 nov. 1789, que a tous ses décrets, qui seraient revêtus de la sanction royale, portassent indistinctement le nom et l'intitulé de lois ». La Constitution du 5 fructidor an III, art. 92 dit : « Les résolutions du Conseil des cinq cents adoptées par le Conseil des anciens s'appellent lois. » Cette définition formelle de la loi a prévalu chez les juristes français modernes, mais naturellement les conditions changent en même temps que les Constitutions. ^ . aussi Jellinekf p. 81 seq.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 347

de la même expression pour rendre deux idées aussi différentes, est constitué par ce principe que la fixation de propositions juridiques doit avoir lieu légalement et régulièrement en suivant une voie que détermine la Constitution et que Ton appelle pour cela la voie législative.

IL — La distinction d'une double signification du mot loi, d'un sens matériel et d'un sens formel, a aussi une autre portée pratique. On entend l'expression de (( législation » dans un sens objectif et dans un sens subjectif ; au sens subjectif, elle désigne le pouvoir de publier des prescriptions (compétence) ; au sens objectif, elle représente rensembledes prescriptions publiées sous une forme valable en usant de ce pouvoir législatif. S'il y a dans la Constitution un point qui stipule que telle ou telle matière est exclue de la (( législation de l'Empire », cela ne veut pas dire que l'Empire veut régler cette matière sous forme d'ordonnance. Nullement; on a voulu indiquer par là que cette matière est soustraite absolument à la volonté de l'Empire et qu'il appartient par exemple aux Etats particuliers de la régler. Dans ce sens, le (( pouvoir législatif de la Confédération » ou sa « législation » est limitée ou exclue sur plusieurs points par la Convention constitutionnelle avec la Bavière et le protocole final du 23 novembre 1870 qui s'y rattache ; naturellement l'Empire est écarté par là du règlement de certaines affaires, aussi bien sous forme de lois que sous forme d'ordonnances. D'autre part, quel est le sens de cette disposition : telle matière fait partie de la législation de l'Empire ? Veut-elle dire que le règlement de cette matière doit avoir lieu sous forme de loi de l'Empire ? Non ; cela signifie que le pouvoir d'Empire, en général, est compétent pour régler cette ma-

tière sous une forme qui ait un caractère d'obligation. C'est ainsi que l'art. IV de la Constitution de l'Empire énumère les afï'aires qui sont soumises à « la surveillance de l'Empire et à sa législation ». Par là, le pouvoir d'établir des règles juridiques ayant force de lois est conféré à l'Empire ; mais cet article ne prescrit pas sous quelle forme ces règles doivent être établies. Le mot revient dans le même sens au chiffre 13 du même article, aux articles XXXY, XXXVIII, LU, 2e alinéa, où l'on fixe les limites de la compétence de l'Empire, et de même dans les nombreux passages des lois de l'Empire, qui ont pour but de conférer à la « législation des paj^s confédérés » le règlement de telle ou telle question ou qui renvoient aux « lois des pays confédérés ». La loi du 5 juin 1869,. §3 (Bulletin des Lois de la Confédération, p. 380) déclare que les prescriptions des lois d'introduction restent en vigueur, « d'après lesquelles on entend par lois d'Etats au sens du Code de commerce non seulement les lois proprement dites, mais tout Vensemble du droit du pays, et les réserves faites par le Code de commerce ne profitent pas exclusivement aux lois d'Etats formelles mais peuvent être utilisées par tout autre genre de réglementation obligatoire, admise par le droit du pays. >^ C'est dans le même sens que l'on emploie les mots « lois, législation des pays confédérés » dans la loi industrielle du 21 juin 1869 § 155, dans la loi d'introduction au Code pénal du 31 mai 1870, dans la loi sur l'état civil et le mariage civil du 6 février 1875 § 11 (1) et dans d'autres lois de l'Empire.

Dans tous ces passages, le droit de législation correspond au sens matériel du mot loi. Mais on peut entendre le pouvoir de légiférer dans une acception qui correspond au sens formel ; c'est-à-dire que l'on

(i) V. l'exposo des inolils de cette loi, p. 23.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 349

peut y voir non la compétence d'établir des régies juridiques, mais le pouvoir d'accomplir sous la forme de la loi des actes de volonté de n'importe quel contenu. L'expression peut s'appliquer au droit qu'ont le Reichstag ou le Landtag de collaborer à la publication d'un ordre. Si, dans un Etat souverain indépendant, un article de la Constitution établit que telle ou telle disposition dépend de la législation, cela ne peut pas signifier la compétence du pouvoir de VEtat ; -cei article limite au contraire la compétence du chef de l'Etat : il est la reconnaissance du pouvoir dont est investie la représentation nationale, de prendre part

1 à l'exercice du pouvoir de l'Etat. Mais dans un Etat confédéré, une double opposition est possible : le pouvoir de la Confédération peut être placé en face du pouvoir de l'Etat particulier et, à l'intérieur de l'organisation de ces deux pouvoirs, le chef de l'Etat

I peut être opposé à la représentation nationale. Donc, le principe juridique, qu'un ordre quelconque peut

É être publié par une loi de l'Empire ou par une loi du pays confédéré, contient une double disposition :

1 il règle d'une part la compétence de l'Empire ou de l'Etat particulier, son droit de donner un ordre de ce genre, et d'autre part il stipule sous quelle forme il doit être donné.

Nous trouvons un exemple de cet emploi du mot (( loi de l'Empire » dans le l^'' alinéa de l'article XLl de la Constitution de l'Empire; il dit que l'on peut, « au moyen d'une loi de l'Empire », construire des lignes de chemin de fer ou en concéder l'exécution à des entreprises privées, en usant du droit d'expropriation. Ici, il ne s'agit pas d'établir des principes de droit et de régler des questions juridiques ; c'est au contraire un acte de gestion administrative pour lequel la compétence de l'Empire se trouve déterminée ainsi que l'observation des formes

350 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

législatives par la clause « au moyen d'une loi de l'Empire ». Il en est de même de l'art. LXIX qui établit que le budget de chaque année est fixé par (( une loi » (lisez loi de TEmpire). L'emploi du mot loi au sens formel devient plus clair, quand un article établit que l'Empire doit exercer un pouvoir (( par la voie de la législation », car la L'oie de la législation de l'Empire est précisément la forme de la législation. La Constitution de l'Empire se sert ellemême de cette expression dans les art. XVIII. 2« alinéa ; XLVI, 3« alinéa ; LVIII ; LX ; LXXIII ; LXXV, 2« alinéa ; LXXVI, 2^ alinéa ; LXXVIII, 1er alinéa ; elle revient dans de nombreux passages des lois de l'Empire.

Des discussions précédentes, il résulte que la disposition, que l'Etat doit^ dans tel ou tel cas, manifester son activité « par une loi de l'Empire w, que telle ou telle question est de la compétence de la « législation de l'Empire », peut avoir une triple signification. Ou hiencesila loi du pays confédéré qui constitue l'opposition abstraite ; alors cette disposition reconnaît la compétence de l'Empire, à Texclusion de celle de l'Etat confédéré (1). Ou bien c'est le décret de l'Empereur ou du Conseil fédéral, etc. ; alors elle prescrit la forme de loi de l'Empire et exclut les formes d'actes administratifs. Ou bien enfin, elle veut désigner à la fois le pouvoir de l'Empire et la forme sous laquelle il l'exerce.

Il est important, pour l'interprétation de la Constitution de l'Empire et des lois publiées en partant d'elle comme base, de distinguer nettement ces différentes significations. Le sens des décrets change souvent complètement, suivant qu'on prend le mot

(]) En supposant qu'on n'ait pas voulu adnictlrc une compétence facultative des Etats et de l'Empire à la fois.

LA LÉGISLATION DE l' EMPIRE 351

loi de TEmpire dans une acception ou dans une autre. Ordinairement, il n'y aura pas de difficulté à déterminer^ grâce au contexte et à la forme, comment il faut interpréter une disposition de la Constitution ; mais ce n'est pas toujours vrai. Dans l'art. Il de la Constitution de FEmpire on trouve un exemple capital à citer ici ; cet article, en effet, prête à une double interprétation : il peut entendre par lois de l'Empire toutes les règles de droit émanant de TEmpire — peu importe sous quelle forme — , ou bien il peut se rapporter à tous les actes où l'Empire manifeste sa volonté sous forme de lois, peu importe leur contenu (2). Malheureusement, s'il est un reproche auquel échappe la Constitution, ce n'est pas celui de confondre les différentes significations du mot législation, de remplo3^er alternativement et au hasard dans l'une ou dans l'autre.

Tel est le cas de Tait. XLVIII, 2^ al. de la Constitution de l'Empire ; il n'y a pas ici de danger, parce que l'évidence est trop grande. Cet article est conçu ainsi : <( La législation de l'Empire concernant les postes et télégraphes, telle qu'elle est prévue à l'art. IV ne s'étend pas aux questions, dont le règlement a été laissé à l'initiative administrative sous forme d'instructions, conformément aux principes adoptés dans l'administration des postes et télégraphes de l'Allemagne du Nord. ))

L'article IV dont il est question ici règle la compétence de l'Empire et entend le mot législation au sens matériel. Si le 2*^ al. de l'art. XLVIII restreint le domaine que le n*' 10 de l'art. IV assigne à la législation de l'Empire, on ne devrait entendre cette exception que d'une façon : c'est que la partie pour laquelle on fait une exception n'est pas de la compé-

(i) V. à ce sujet plus loin, § 58, V,

352 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

tence de l'Empire, par conséquent qu'elle rentre dans la compétence des Etats particuliers. Mais le 2c al. de l'art. XL VIII n'a pas ce sens ; le 2^ al. de l'art. L, dit même en propres termes que la publication de règlements et d'instructions administratives en général appartient à lEmpereur. Donc ce que l'on exclut, ce n'est pas la compétence de l'Empire, car l'Empereur est un organe de l'Empire; c'est la forme de loi de l'Empire, on la remplace par le décret impérial. La législation de l'Empire prévue dans l'art. IV c'est le pouvoir de légiférer; au contraire dans le 2^ al. de l'art. XLVIII on donne au mot le sens de forme de la législation ; par conséquent en s'appuyant sur l'art. IV ou confond le sens matériel et le sens formel.

On peut en dire autant du 2' al. de l'art. XI. Seulement la confusion ici est moins évidente ; par suite il est moins facile de rejeter une interprétation différente. Cet article établit que, quand des traités avec des puissances étrangères se rapportent à des sujets qui, d'après Fart. IV sont du domaine de la législation de l'Empire, il ne sont conclus qu'avec l'assentiment du Bundesrath et valables que s'ils obtiennent le consentement du Reichstag. Bien qu'à première vue ce texte ne permette guère de douter que le mot législation de 1 Empire soit pris ici (comme à l'art. IV) au sens matériel, on ne possédera le vrai sens de cet article, que si l'on entend par domaine de la législation de l'Empire le cercle des décisions qui ne peuvent être prises que sous la forme de lois de TEmpire. Le 2' al. de l'art. XI garantit le Bundesrath et le Reichstag contre des abus que l'on pourrait faire de la forme de traités, pour éluder la forme de lois de l'Empire (1).

(i) V. plus loin la théorie des traités internationaux, § Go scq.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 353

§57. — Effets des lois de i Empire.

Les effets des lois reposent en partie sur la forme, en partie sur le contenu ; il y a donc lieu de distinguer l'autorité formelle et l'autorité matérielle de la loi (1).

I. — U autorité formelle de la loi, c'est le principe juridique, qu'un acte émanant de la volonté de FEmpire, publié sous forme de loi, ne peut être abrogé ou modifié que par la voie de la législation et qu'à son tour celle-ci déroge à tous les actes antérieurs en contradiction avec elle. L'autorité formelle de la loi correspond à l'effet qui est attaché à la forme des actes du droit privé, en ce sens qu'une convention conclue par acte judiciaire notarié écrit, ne peut être modifiée ou abrogée que sous la forme correspondante ; cela n'a aucun rapport avec les effets matériels qui reposent sur le contenu de l'acte.

C'est sur l'autorité formelle de la loi que repose l'importance pratique capitale du sens formel de la loi. C'est une erreur d'admettre que Ton ne prend la voie de la législation que dans les cas, où le droit exige de la prendre ; dans une infinité de cas, le gouvernement choisit la voie de la législation, alors qu'il pourrait aussi bien atteindre son but par voie de décret (2) ou encore on fait entrer dans les lois,

(i) Dyroff, p. 894 seq. distingue, dans l'autorité de la loi, la garantie d'existence, la garantie de validité et la garantie de compétence et il poursuit avec beaucoup de finesse cette analyse jusqu'au bout; pour moi, je ne parviens pas à me convaincre que ces distinctions scolastiques aient une importance pratique ou fassent faire un pas à la science théorique.

(2) V. à ce sujet un développement concluant de G. Meyer, Grûnhut

354 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

à côté de dispositions pour lesquelles on ne peut sans violer le droit éviter la forme de loi, des prescriptions destinées à donner à la loi plus de cohésion, d'unité, de clarté ; ce sont des développements que l'on aurait pu publier par voie de décrets ou d'instructions. En prenant pour ces ordonnances la voie de la législation, le gouvernement s'engage, il est vrai, plus que le droit ne l'exige, mais // dégage par là sa responsabilité ; il assure à cette mesure plus de solidité et de stabilité ; il échappe aux difficultés qui pourraient surgir, lors de la discussion du budget, à propos des dépenses qu'entraîne l'application de cette mesure. Pour tous ces motifs, le droit public constitutionnel a besoin de la voie de la législation même en dehors du domaine du droit. Le danger de conflits entre le gouvernement et la représentation nationale, propre au régime constitutionnel, s'en trouve amoindri. Le gouvernement ne peut supporter les charges de la responsabilité que parce qu'il a la faculté de renoncer à prendre certaines mesures de sa propre autorité et de demander la collaboration de la représentation nationale, en choisissant la voie de la législation, dans tous les cas où il le juge nécessaire. Si l'on a employé la forme de la loi pour un acte quelconque émanant de la volonté de l'Etat, on a limité par là le domaine, sur lequel le gouvernement peut exclusivement manifester sa volonté ; la volonté que l'Etat a fait connaître par la voie de la loi ne peut être modifiée que par la même voie, à moins que la loi elle-même ne mentionne, en propres termes, des exceptions. On peut voir par là quel est le sens qu'il faut donner à l'expression « domaine de

VIII, p. 26-33, qu'adopte Schuhe, Deulsches Staatsreclit l, p. Sao. V. aussi Gneist, rioltzcndorlT's Rcchlslexikon (3*^ éd.) III, p. io64 ci Jellinek, p. a56 seq.

LA LEGISLATION DE l'eMPIRE 355

la législation » ; c'est le domaine sur lequel la loi exerce souverainement son autorité formelle ; il comprend non seulement le droit et les sujets qui lui sont assignés par une disposition spéciale de la Constitution, tels que le vote du budget, mais encore tous les cas où la volonté de l'Etat, manifestée sous forme de loi, doit être modifiée ou supprimée (1).

A la définition que nous venons de donner de l'autorité formelle de la loi se rattachent les faits suivants qui intéressent le droit public :

1° L'autorité formelle de la loi est indépendante du contenu des lois. Il y a une infinité de textes publics très importants qui ont formellement force de lois, mais qui ne sont pas des règles juridiques. A cette catégorie appartiennent les nombreuses instructions sur la procédure^ les ventes judiciaires, les registres de transcriptions et d'inscriptions hypothécaires, etc.

Elles ne peuvent être abrogées ou modifiées que par la voie de la législation^ parce que la sanction des codes de procédure, etc. les comprend aussi ; mais leur violation ne peut pas servir de base à la révision, parce que ce moyen juridique n'est possible, que si une règle juridique n'a pas été appliquée ou a été faussement appliquée. Code de Procédure pénale, § 376, code de Procédure civile, .^ 550. C'est ce qu'admettent les écrivains qui traitent de la procédure et de la juridiction (2). Ici l'autorité formelle de la loi et l'effet matériel de la règle juridique forment un contraste qui saute aux yeux et qui a une

(i) V. sur l'évolution de ce principe dans le droit public anglais sous le règne d'Edouard III, Gneist, Das englische Parlament (Berlin 1886), p. 161.

(2) Cf. Seligmann, op. cit., p. Ao, ^i, io5, 128, 172; Jellinek, p. 245 ; Auschdlz, p. 77 seq. Entscheidungen des Reichsgcrichts in Givilsachen V, p. 366, et in Strafsachen, vol, VI, p. 27.

356 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

portée pratique considérable. Mais ce qui est vrai du Code de procédure s'applique aussi à d'autres lois, bien qu'ici le contraste ne puisse pas toujours apparaître dans la juridiction. Les dispositions du budget public en sont un exemple particulièrement frappant. Par la sanction de la loi de finances, chaque article budgétaire acquiert l'autorité formelle, sans prendre par là le caractère de règle juridique ; toute « modification » au budget établi par une loi ne peut avoir lieu que sous forme de loi, mais une « inobservation » de ses articles n'a pas nécessairement le caractère dlllégalité (Voir plus loin la théorie du droit budgétaire).

2° L'autorité formelle de la loi est indépendante de la question de savoir si la loi est matériellement entrée en vigueur ou non (1) ? Cette autorité existe, dès que l'œuvre législative est achevée, si lex perfecta est^ c'est-à-dire quand la loi est publiée. En d'autres termes, à partir de ce moment, la loi ne peut ni rétrograder ni être modifiée, ni être suspendue, si ce n'est par la publication d'un acte en forme de loi, la date que la loi publiée fixe comme point de départ de son entrée en vigueur, non plus que la date qui, à défaut de cette disposition est fixée par l'art. II de la Constitution de l'Empire comme moment à partir duquel elle prend un «caractère obligatoire (2) », ne se rapportant à l'autorité formelle de la loi.

Cette autorité commence toujours à s'exereer pour toutes les parties de la loi en même temps, tandis que la valeur matérielle peut commencer à des moments

(i) V. Djrojf, p. 871.

(2) La clifTcrence qui existe entre l'aulorito formelle et l'autorité matérielle de la loi sert à résoudre les difficultés que fait naître la valeur de la loi pendant ce que l'on a appelé une vacatio leifîs. V. BindiiKj, Kril. Yicrteljahrsschr. N. F. II, p. 502 ; Jellinek, Rechtliche JNatur der Slaatenvertrage 1880, p. 36 ; le meme,Gesetz und Verordnung, p. ùsg.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 357

différents pour différents articles d'une loi (1). En admettant même que la loi règle des faits qui ne se produisent jamais ou que sa valeur matérielle soit soumise à une condition qui ne se présente pas, c'est sans préjudice de son autorité formelle.

Par là, nous avons la clef de la solution qu'il convient de donner à cette question intéressante : de deux lois en contradiction l'une avec l'autre, quelle est celle qui prime l'autre, quand l'une a été publiée antérieurement à l'autre^ mais est entrée en vigueur postérieurement? Nous pouvons prendre dans le domaine de la législation de l'Empire l'exemple suivant. La loi du 25 mai 1877 relative aux brevets d'invention (entrée en vigueur le 1*^'' juillet 1877) renferme un article sur la preuve par experts, qui est une dérogation aux prescriptions du Code de procédure civile (publié dès le 19 février 1877, entré en vigueur le 1^^ octobre 1879) ; la question est de savoir si la loi relative aux brevets d'invention déroge au code de procédure civile ou vice versa ? Pour résoudre cette question, nous ne nous demanderons pas si la loi relative aux brevets, étant lex specialis, a la préférence et nous supposons que seule la maxime lex posterior derogat priori doit nous dicter notre réponse. Qu'arrive-t-il? La volonté législatrice exprimée dans le Code de procédure civile est antérieure, celle que contient la loi sur les brevets est postérieure ; par conséquent, les règles sanctionnées dans le Code de procédure civile n'ont pu entrer en vi-

(i) Le cas est assez fréquent. Ainsi on peut citer la loi de l'Empire, concernant le tarif douanier du i5 juillet 1879, § i (Reichsgesetzbl., p. 207); celle sur l'emploi des matières explosives du 9 juin i884, § i4 (Heichsgesetzbl., p. 64) ; la loi sur les assurances en cas d'accident du 6 juillet 1884, § III (Reichsgesetzbl., p. 109) et du 28 mai i885, § 17 (Reichsgesetzbl., p. i63). Loi du 26 juillet 1897, art. IX (Reichsgesetzbl., p. 706).

358 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

gueur qu'avec la modification apportée par le ii 18 de la loi sur les brevets, absolument comme si le texte du Code de procédure civile avait été modifié dans ses termes avant la date où il doit entrer en vigueur (1). La priorité est déterminée non par la date de l'entrée en vigueur, mais par celle de la publication, c'est-à-dire que l'autorité formelle de la loi sert de règle.

Et pareillement, on peut poser en principe que, quand une loi délègue à l'Empereur le pouvoir de publier une ordonnance ou charge de ce soin une autorité de l'Empire, l'ordonnance peut être immédiatement publiée et elle est valable juridiquement, sans qu'il soit nécessaire d'attendre la date à laquelle la loi « entre en vigueur ». Si, jusque-là, la loi était lettre morte, le pouvoir en question ne pourrait être utilisé qu'à ce moment et une ordonnance publiée antérieurement serait une violation du droit public, par suite juridiquement nulle. Mais il est de règle que les instructions relatives à l'exécution entrent en vigueur en même temps que la loi elle-même, par conséquent elles paraissent avant cette date ; aussi dans la pratique, on n'a pas fait à ce procédé la moindre objection et ce n'est que justice ; car la valeur juridique formelle de l'ordonnance explicative est contenue dans l'autorité formelle de la loi qui donne pleins pouvoirs pour la publier (2).

(i) Décision de la Cour suprême a propos de causes civiles du aodéc, i88r, vol. VI, p, 339; Seydel, Bayer. Slaatsrccht II, p. 3i4 ", Behrend, Handelsrecht I, § 17, noie i3.

(2) On trouve un autre exemple de l'application de cette règle dans les lois pénales visant des règlements d'administration publique (dites <( Blankeltslralgesetze »), qui acquièrent force de loi formelle dès la pu (blication, mais qui ne prennent un caractère d'obligation (applicabilité que si elles sont accompagnées des prescriptions complémentaires, lesquelles peuvent venir assez longtemps après en combler les lacunes. Bindiny, Handb. d. Strafrechts I, p. 228. Dyroff, p. 87C seq., forme une caté-

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 359

3^ Un acte émanant de la volonté de l'Etat, qui n'a pas été publié sous forme de loi, peut acquérir d'une façon particulière autorité formelle de loi : il suffit pour cela de stipuler qu'il ne peut être modifié que par la voie législative. L'exemple capital et bien connu, c'est l'ordonnance prussienne relative à la formation de la première Chambre du 12 octobre 1854, qui a acquis à l'avance, par la loi du 7 mai 1853, l'autorité formelle de loi. Dans le domaine de la législation de l'Empire, on peut citer les ordonnances sur la délimitation des circonscriptions électorales du Reichstag (V. t. I, p. 476) et celles publiées en prenant pour base le 2^ al. du § 6 de la loi d'introduction au Gode de procédure civile. De même, les ordonnances impériales qui fixent la date d'entrée en vigueur d'une loi de l'Empire ont force de loi formelle à partir de ce terme, puisque le fait de déléguer le pouvoir de publier des ordonnances de ce genre ne contient pas le pouvoir de suspendre la valeur de lois qui sont entrées en vigueur.

4° Et d'autre part, une instruction publiée sous forme de loi peut perdre l'autorité formelle de loi, si la loi stipule que cette instruction peut être abolie ou modifiée par voie d'ordonnance. Je citerai comme exemples le 1^^ al. du § 6 de la loi d'introduction au code de procédure civile de 1877 et le § 6 de la loi relative au tarif douanier du 15 juillet 1879 (Reichsgesetzbl. p. 210). Cf. aussi loi du 10 septembre 1883, §2(v. p. 303) (1).

5" L'autorité formelle de la loi peut être établie

gorie à part de <( lois conditionnelles », pour expliquer ce fait et d'autres semblables.

(i) A mon avis, les objections soulevées par Dyrojf, p. 897, sont sans importance, bien qu'il soit exact que « la garantie de durée » ne puisse être retirée que sous forme de loi et que l'on puisse y mettre des limites ou des conditions.

360 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

suivant une gradation ascendante ou descendante, selon que Ton veut compliquer ou faciliter les formes par lesquelles une ordonnance peut être modifiée. C'est ce qui constitue la différence entre leslois simples et leslois constitutionnelles, quand il y a lieu d'appliquer des règles spéciales, en dehors de la voie législative ordinaire, pour abroger les lois constitutionnelles. Augmenter l'autorité des lois constitutionnelles, c'est rehausser l'autorité formelle de la loi, tandis que l'effet matériel d'une disposition demeure intact, que la disposition fasse partie de la Charte constitutionnelle ou d'une loi simple ou d'une ordonnance publiée légalement (1). En conséquence, il est toujours possible de donner l'autorité formelle d'une disposition constitutionnelle à un article de loi qui ne fait pas partie de la Charte Constitutionnelle, en stipulant qu'elle ne peut être modifiée que par la voie imposée aux modifications de la Constitution ; et d'autre part, il est possible de donner l'autorité formelle d'une simple loi à une disposition constitutionnelle, en stipulant qu'elle peut être modifiée par la voie législative ordinaire ; c'est le cas du deuxième alinéa de l'art. XX, des art. LX et LXVIII de la Constitution de l'Empire (2).

(i)Gf. DjroJJ, p. 909 seq.

(â) La théorie des relations des lois constitutionnelles avec les simples lois et de la valeur juridique des lois matériellement inconstitutionnelles manque souvent, chez les jurisconsultes qui s'occupent de droit public, de clarté sur plus d'un point capital, quand on n'estime pas à sa juste valeur cette opposition d'autorité formelle et matérielle, qui est d'une importance capitale pour la solution du problème. Au lieu de cela, on a voulu attribuer aux principes de la Constitution une u plus grande autorité », « une plus grande énergie do la volonté de l'Etat », une u inviolabilité spéciale », etc., et par là on se met en contradiction avec l'aifirmation que la loi, même la simple loi, exprime la volonté directe et suprême de l'Etat. V. plus haut, j), 3oo et s. seq., cl Jellinek, p. 248 seq. DyrojJ, op. cit., p. 909 seq., présente cette théorie sous une

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 361

II. — Les cfTets matériels des lois sont déterminés par leur contenu et peuvent, par suite, offrir la même variété que les lois elles-mêmes. Quand une loi renferme une maxime de droit, elle a l'importance qu'il faut accorder au droit en général, c'est-à-dire qu'elle fixe les bornes et les limites que la vie de l homme en société impose à la liberté naturelle d'action de Vindividu. La loi peut reconnaître, dans une certaine étendue, cette liberté d'action, par conséquent elle peut renfermer une autorisation ou une permission ; ou bien elle peut la supprimer dans une certaine étendue, soit par un ordre, soit par une défense, et elle peut enfin prescrire certaines sanctions juridiques à la transgression de ces ordonnances. Legis virius hœc est : imper are, vetare^ permittere, punir e, dit Modestinus(l).

La variété des effets qui résulte de la variété du contenu est augmentée encore par ce fait que la prescription contenue dans la loi peut s'adresser tantôt aux individus, tantôt aux autorités et aux organes des pouvoirs publics. Il en est de même de la législation dans le domaine du droit civil : parla, en effet, les tribunaux reçoivent des ordres qui fixent les conditions et la mesure dans lesquelles ils accorderont la protection de la loi aux citoyens qui formulent des prétentions de droit privé. Un très grand nombre de lois règlent simplement lactivité propre de l'Etat, sa Constitution, l'organisation, la compétence et la manière de procéder des autorités, le système des finances publiques, le régime des services publics, etc. Des lois de ce genre ne touchent pas directement le citoyen d'un Etat et ne s'appliquent pas à lui et à

autre face, en s'appuyant surtout sur le droit bavarois. La Cour suprême (Entsch. vol. IX, p. 235), s'est déjà prononcée contre le jugement de l'ancienne Cour d'appel de Lûbeck auquel Djroffse réfère ici. (i) L. 7, Dig., de Legibus I, 3.

362 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

son droit individuel ; mais, vivant dans une société où ces lois sont en vigueur, il en reçoit le contrecoup comme tous ses concitoyens (1).

En apparence, ces lois sont des ordres que l'Etat s'adresse à lui-même. Mais comme tout ordre suppose, pour être valable, une relation de supérieur et de subordonné, un souverain revêtu du pouvoir de donner des ordres et un sujet dont l'obéissance est le premier devoir, cette apparence a conduit à distinguer, d'une part, l'Etat à qui l'ordre est donné, d'autre part, l'Etat qui donne l'ordre, ou en d'autres termes, à déclarer que c( le pouvoir législatif » est dans l'Etat le pouvoir suprême, auquel tous les autres pouvoirs doivent obéir, c'est-à dire sont subordonnés (2). Cette théorie détruit la conception unitaire de l'Etat, elle est en contradiction avec le principe de la souveraineté qui comprend l'indivisibilité. Le pouvoir législatif ne fait qu'un avec le pouvoir de l'Etat et ne saurait par conséquent dominer le pouvoir de l'Etat de sa supériorité mystique et transcendante. Aussi, ces lois ne sont-elles pas, en effet, des ordres adressés au pouvoir de l'Etat, mais des ordres émanant de ce pouvoir et adressés aux autorités, aux fonctionnaires, aux autres corps, aux personnes investies de fonctions publiques. Elles contiennent les instructions de l'Etat sur la manière de s'acquitter de ces fonctions ; elles sont l'expression fidèle de la volonté formelle, réelle et vraie de l'Etat. S'il arrive que ces lois soient violées par le gouvernement ou la représentation nationale, par des autorités et des fonctionnaires, ce n'est pas le

(i) Les objections sans fondement que v. Martilz, op. cit., p. 38 seq., a élevées contre ces assertions, ont été rejetées déjà par G. Meycr, (jirùnhut VIII, p. 3i. Cf. aussi Seligmann, p. ()5 seq.

(2) Cf. par exemple, Scliulze, Preuss. Staatsrecht II, p. 20G ; Westerkainp, p. 98.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 363

pouvoir de l'Etat qui se met en contradiction avec lui-même, mais ce sont les personnes qui transgressent la loi, au lieu de l'appliquer, qui se mettent en contradiction avec le pouvoir de l'Etat. Le pouvoir de l'Etat in abstracto n'est jamais lié par la loi, car l'Etat peut à tout instant modifier, suspendre ou abroger ses lois ; mais la loi lie tout individu qui a pour mission d'exercer le pouvoir de l'Etat conformément à la volonté de l'Etat.

Si une loi n'a pas pour but d'établir une règle juridique, mais si elle règle une question concrète, par exemple si elle confère le pouvoir de contracter un emprunt, un marché ou une vente, de faire une donation (dotation), de promettre une garantie etc., ou de donner décharge, d'accorder une indemnité^ de ratifier une mesure ou encore de confier une mission, de donner des ordres etc., de fixer un budget (prévisions de comptes) etc., ou enfin de régler un litige, ses effets matériels ne sont pas ceux d'une règle de droit, mais ceux d'un acte juridique et varient suivant tous ces cas en prenant pour base la déclaration concrète de volonté qui est contenue dans la loi. Donc, au point de vue des effets matériels^ cette loi doit être jugée suivant les règles qui s'appliquent à la catégorie d'actes juridiques en question, dans laquelle rentre le contenu de la loi. Mais à côté de cela et indépendamment, une semblable déclaration de volonté conserve l'autorité formelle de la loi dans le sens que nous avons développé précédemment.

Bien des lois, qui ne renferment ni une maxime de dioit, ni un acte juridique, sont sans effet matériel ; à cette catégorie appartiennent en particulier les nombreux articles, qui expriment des idées politiques, juridiques, sociales ou morales, qui annoncent que telle question sera réglée spécialement ou que l'on réserve des dispositions d'un genre quel-

364 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

conque, qui constatent des faits, etc. (V. plus haut, p.344seq.).

III. — De la définition de la loi, il résulte qu'en principe le droit coutumier n'a pas de vertu dérogatoire (1). Tant que l'Etat maintient son ordre de conserver une maxime juridique en sa vigueur, les sujets et les autorités ne sauraient négliger cet ordre et encore moins le supprimer en ne s'y conformant pas. Et en particulier, le juge institué par l'Etat ne peut pas faire de la protection juridique de l'Etat un autre usage, fondé sur d'autres principes, que ceux qui poursuivent les lois de l'Etat.

Mais la loi peut devenir inapplicable si les questions qu'il a pour but de régler n'existent plus. La volonté que l'Etat exprime dans sa loi vise, dans beaucoup de cas, des relations, des institutions et des situations économiques qui en sont la condition naturelle et par suite tacite ; de sorte que si ces hypothèses disparaissent, la volonté exprimée dans la loi disparaît également. Il en est de l'ordre contenu dans la loi absolument comme de tout ordre ; par suite du changement des circonstances, il peut perdre sa vertu et son efficacité. Dans les lois, les faits auxquels doivent s'appliquer les règles juridiques ne sont généralement indiqués qu'incomplètement ;

(i) Thôl, Handelsr. i5'= éd.) I, § 22, p. 77, l'admet aussi pour le droit commercial et il se fonde non sur l'art. I du Code de commerce, mais sur Varl. Il de la Constitution de l'Empire, d'après lequel u il n'y a pas de droit d'aucune sorte qui s'oppose aux lois de l'Empire ». Cf. cependant Eisele, op. cit., p. 2C4 suiv., 3oi suiv. ; Jellinek, p. 33 't seq. Je ne peux pas me livrer ici à une discussion approfondie du problème des rapports du droit légal avec le droit couliunicr ; je me borne à faire observer que la loi est la réalisation de la souveraineté de l'Etat, et qu'en face de celte souveraineté la « communauté juridique non organisée » n'est pas autorisée à faire valoir, par la voie de la coutume, une volonté contraire. Si, en face de la loi [)abli(|ue, il n'existe pas de droit à la désobéissance, ilj ne saurait exister un droit à la désobéissance coutumière.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIHE 365

pour les compléter il faut se reporter aux conditions générales de la vie, à l'état de la civilisation. Les choses indiquées expressément dans la loi, tout en subsistant, peuvent changer complètement de sens si elles se combinent avec des conditions différentes de la vie. Assurément, dans ces cas-là, il sera à souhaiter que l'Etat enlève la possibilité du doute en abrogeant formellement la loi vieillie ; mais enfin, cette abrogation en règle n'est pas absolument nécessaire, attendu que la volonté de l'Etat de régler juridiquement les nouvelles conditions de la vie, après les changements qu'elle a subis, et de les soumettre à des maximes qui ont été émises pour un autre état des choses, n'a jamais existé et par suite n'a pas besoin d'être supprimée. En conséquence, la prétendue vertu dérogatoire du droit coutumier se réduit à une interprétation de la loi et à cette règle, que la loi ne doit pas s'appliquer à des cas, auxquels elle-même ne prétend pas s'appliquer (1).

IV. — D'après les premiers mots de l'art. II, l'Empire exerce le droit législaiiï dans les limites de cette Confédération. Ces mots ne peuvent pas vouloir dire que les lois de l'Empire n'ont aucune valeur en dehors de ces limites, c'est inadmissible. Car d'une part, il va de soi qu'en règle générale le pouvoir de l'Etat ne peut s'exercer efficacement que dans le territoire qui lui est soumis ; par conséquent, ces mots prendraient un sens absolument banal, s'ils devaient simplement souligner cette idée, que l'Empire ne peut pas donner de lois à l'étranger. D'autre part, ils contiendraient une affirmation manifestement inexacte ; car il est hors de doute que l'Empire peut faire aussi des lois qui entrent en vigueur et sont

(i) Je me réserve de développer dans une autre circonstance cette thèse en contradiction avec la théorie courante du droit coutumier. Cf. Rûmelin dans Jhering's Jahrbûchern, vol. XXVII, p. i53 sq.

366 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

efficaces en dehors des limites de la Confédération ; et cela, non seulement dans le ressort des consulats de l'Empire et les protectorats, mais en général à l'étranger. Les limites territoriales n'existent que pour l'exercice de \^ protection juridique; cet exercice n'est possible que sur le territoire de la Confédération, auquel se joignent les protectorats, le ressort des Consulats et jusqu'à un certain point les navires allemands. Mais les lois, en tant qu'elles obligent les sujets de ÏEmpire à observer tel ordre ou telle défense, ou qu'elles règlent leur conduite suivant telle ou telle maxime juridique^ ne connaissent pas de limites territoriales qui restreignent leur validité. Comme exemples on peut citer la loi sur les Consulats, la loi sur les fonctionnaires de l'Empire en ce qui concerne les fonctionnaires en résidence à l'étranger, la majorité des lois qui se rapportent à la navigation maritime, la loi sur la tenue des registres de l'état civil, § 61-64, 68, al. 2, § 85 ; les dispositions relatives aux peines à infliger aux délits commis à l'étranger (Code pénal de l'Empire, § 4, seq.. Code pénal militaire, § 7, 161 ; Code maritime du 27 Dec. 1872, § 100, etc).

Ce que ces mots désignent, c'est que. pour la législation de l'Empire, le territoire de la Confédération est une unité et que les Etats énumérés dans cet art. I, dont les territoires constituent le territoire de la Confédération, ne sont pas, en général, exempts avec leurs territoires, de la validité des lois de l'Empire. Il n'y a d'exception que lorsque des réserves spéciales limitent en faveur, de tel ou tel Etat, la compétence législative de l'Empire.

Mais cette unité du territoire de la Confédération, en tant que domaine extérieur des lois de l'Empire, ne doit pas nous entraîner à dire que l'Empire ne peut publier ses lois que pour tout Vensemble du ter-

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 367

ritoire de la Confédération. L'Empire peut faire paraître des lois et aussi des ordonnances pour telle ou telle partie de la Confédération, sans avoir à se préoccuper si le domaine assigné à la loi de l'Empire coïncide ou non avec le territoire d'un ou de plusieurs Etats de la Confédération (1). Seulement, quand il s'agit des droits civils, du droit pénal et de la procédure, l'art. IV, n° 13 de la Constitution (loi du 20 Dec. 1873) limite la compétence de l'Empire à « la législation commune w. Parla, le développement et la transformation du droit spécial à chaque pays ou droit particulier se trouvent constitutionnellement soustraits à la législation de l'Empire (2). Cependant, si des principes juridiques particuliers sont en contradiction avec les principes adoptés parla législation de l'Empire, avec son esprit^ en admettant même que le texte des lois de l'Empire ne permette pas de les considérer comme abrogées, il appartient à l'Empire de les supprimer par des lois spéciales (3).

(i) Hiersemenzel I, p. 36; Riedel, p. 8i. Exemples : loi du 4 mai 1868 pour les pays des Hohenzollern (Bulletin des lois de la Gonf. , 1868, p. i5o) ; loi du 4 juillet 1868 (ib. p. 375) pour les deux Mecklembourg, Lauenbourg, Lûbeck et des parties du territoire prussien ; loi du 8 juillet 1868 (ib., p. 384) pour les mêmes territoires et le Nord de la Hesse ; loi du i"'' juillet [869 (ib., p. 876) pour des parties du territoire de HaiTibourg, etc.

(2) Y. à ce sujet Heinze, p. 142 seq., et dans les Commentaires sur le projet de Gode civil (1870), p. 18 seq., du même. Mais les conséquences qu'il tire vont trop loin. Gf. Riidorff, Gommentar zum Staatsgesetzbucli (2" éd.), p. 55.

(3) On peut prendre pour exemple la loi du 4 noA. 1874 (Bull., des lois de l'Empire, p. 128) qui abrogeait des dispositions du droit de Lûbeck et de celui de Rostock en contradiction avec les principes de la loi industrielle. On ne saurait contester non plus à l'Empire le droit d'abroger ou d'annuler des lois de pays particuliers, qui sont en contradiction avec la législation commune de l'Empire, au point de vue des droits civils, du droit pénal ou de la procédure. Par là, l'Empire a le pouvoir de parer à des empiétements de l'autonomie laissée aux Etats

368 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

Le principe, d'après lequel les lois de l'Empire peuvent ne viser que des parties déterminées de la Confédération, trouve les applications spéciales suivantes:

1^ Une loi d'un pays confédéré peut être déclarée loi de l'Empire, sans que l'on étende le ressort dans lequel elle fait autorité (1). Par là, il n'est apporté aucune modification aux principes juridiques en vigueur ; Tordre du souverain de l'Etat, enjoignant d'obéir à ces principes comme à des maximes juridiques, a été simplement remplacé par l'ordre de l'Empire. Cela a pour effet d'enlever à l'Etat confédéré le droit d'abroger ou de modifier cette loi ; c'est donc simplement l'autorité formelle de la loi qui est enjeu.

Mais il y a lieu d'établir une distinction entre le cas que nous venons de citer et le cas extrêmement fréquent, où une loi de l'Empire concernant certains points renvoie aux lois du pays confédéré, les déclare applicables ou les maintient en vigueur. Cette disposition d'une loi de l'Empire ne renferme pas une sanction des dispositions contenues dans les lois du pays confédéré et ne confère par conséquent pas l'autorité de lois de l'Empire aux lois du pays confédéré valables à ce moment; non, elle affirme que les dispositions de la loi de l'Empire doivent être complétées par celles de la loi du pays confédéré ; elle est donc une confirmation de la persistance de l'autonomie qui appartient aux Etats confédérés (2).

particuliers, de les rendre inoffensifs. Une loi de ce genre ne serait pas la réglementation du droit particulier, mais la protection du droit commun. Heinze, p. i43 est d'un avis contraire. Binding, Strafrecht II. p. 277, 285, note a/j, n'admet passa thèse.

(r) C'est ce qui est arrivé par exemple pour le Gode de commerce et la loi sur les lettres de change.

(2) Ce qui est maintenu en vigueur, ce n'est pas l'existence actuelle des dispositions des lois des pays confédérés, c'est la législation de ces

LA LÉGISLATION DE i/eMPIIŒ 369

En conséquence, des lois de ce genre peuvent être modifiées et abrogées par les Etats confédérés (1).

2° Une loi de l'Empire qui vise une partie du territoire de la Confédération, peut être plus tard élendiie à une autre partie ou introduite dans la dite partie. D'après ce qui a élé exposé plus haut p. 336 seq , au sujet de la nature de la publication, une nouvelle impression de la loi dans le Bulletin des lois n'est pas nécessaire, il suffit de publier la loi qui exprime cette extension de compétence. Il ne faut pas voir dans l'introduction d'une loi de l'Empire sur une autre partie de la juridiction de la Confédération l'institution de deux lois synonymes de l'Empire en vigueur à partir de ce moment sur deux teiritoires différents : le domaine indivisible où s'appliquait une loi de l'Empire a été agrandi. Cette observation peut avoir son importance dans certaines questions d'interprétation, par exemple pour définir le sens des mots intérieur, extérieur, indigène, étranger, etc.

3" Une loi de l'Empire peut recevoir des modifications et des additions spéciales pour certaines parties du territoire de la Confédération ; de même, une loi de TEuipire visant une part de l'étendue de la Confédération peut être introduite dans une autre avec changements. 11 va de soi que, dansée cas, la dispo-

pays, en tant que source juridique dont la vertu persiste. V. aussi Heinze, p. 89 seq.

(ri C'est ce que dit textuellement la loi sur le pavillon de la Confédération du 25 oct. 1867, !^ 19 (Bundesgesetzbl., p. 89) : « Les dispositions des lois d'Etat particulier sont applicables, si elles sont en harmonie avec les dispositions de la loi de la Confédération, sans préjudice de leur modification ultérievire conformément à la Constitution du pays confédéré. » V. plus loin la loi sur les intérêts contractuels du i4 nov. 1867, § 5, 2" alinéa (Bundesgesetzbl., p. 160). Loi d'introduction au Code civil, art. III ; art. 128 ; loi d'introduction au Code de commerce, art. XV, alinéa 2.

370 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

sition spéciale applicable à une certaine partie du territoire doit déroger au texte général de la loi. Cette idée aura en particulier de l'importance quand il s'agira des lois de l'Empire qui ont été introduites en Alsace-Lorraine avec modifications et additions, avant l'introduction de la Constitution de lEmpire (1).

V. — Le législateur peut joindre à l'ordre de se soumettre aux règles contenues dans la loi. une disposition qui établit à quelle époque cet ordre entrera en vigueur. Il n'est pas nécessaire que cette époque soit la même pour tous les articles d'une loi ; elle peut entrer en vigueur partiellement (V. plus haut, p. 357). Il est possible aussi de réserver la fixation de la date d'entrée en vigueur qui fera l'objet soit d'une loi spéciale (2), soit d'une ordonnance de l'Empereur(3) ou du Bundesiath 4). Mais si une loi de l'Empire ne mentionne pas la date de son entrée en vigueur et ne stipule pas que la fixation de cette date est réservée, la loi prendra un caractère obligatoire 15 jours après le moment où le numéro du Bulle-

(i) V. plus bas, § 69.

(2) La loi du 21 juillet 1870 (Bundesgesetzbl., p. ^98), nous offre l'exemple d'une loi qui n'a pour but que de fixer la date d'entrée en A'igueur d'une prescription légale.

(3) Exemples : loi du 28 oct, 1867 'Bundesgesetzbl., p. 53), loi du 4 juillet 1868, § 3.9 (ib., p. 385) ; loi du 8 juillet 1868. § 70 (p. 402) ; loi du 12 juin 1869, § 27 (ib., p. 208) ; loi du i'^'' juin 1870, i:; i, 2® alinéa (ib., p. 3i2), etc. — La loi du i5 juillet 1871 fixe bien la date de son entrée en vigueur, mais elle cbarge l'Empereur, de rendre efficace par une ordonnance, avant le terme fixé, la disposition du § t (Reicbsgesclzbl., p. 325. Ordonn. impér.. p. 326). Cf. § 1 de la loi d'introduction à la loi sur l'organisation jiuHciairc.

(4) La loi monétaire du 9 juilllet 1878, art. I, 2" alinéa exige une ordonnance iinpcriile publiée avec rassciiliment du Bundesrath au moins 3 mois avant la date de roatrje en vigueur. Cf. loi sur les assurances en cas d'accidents, §111 (Kciehsgesclzbl., i884, p. 109) ; loi de l'Empire du 28 mai i885, § 17 lib., p. i()\ .

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 371

tin des lois a été publié à Berlin (Constitution de l'Empire, art. 11 in fine). Cette disposition constitutionnelle a ])Our conséquence les deux faits suivants : 1° chaque numéro du Bulletin des lois de TEmpire doit indiquer le jour où a eu lieu sa publication à Berlin (1); 2"* toute loi, dont l'art. II de la Constitution établira la date d'entrée en vigueur, devra être imprimée in extenso, quelle que soit son étendue, dans un seul numéro du Bulletin.

De plus, cette disposition de la Constitution de l'Empire donne lieu aux questions suivantes :

lo Le motif pour lequel la date à laquelle une loi prend lecaractèie d'obligation juridique est portée à ISjours après la publication, est sans doute le suivant : il y a lieu de faire connaître au plus grand nombre possible de citoyens, à la fois le texte de la loi de TEmpire et le lait de sa publication, avant que la loi entre en vigueur. La forme de la publication par la voie de la presse sert principalement à porter la loi à la connaissance de tous ; et ce but n'est pas atteint par l'impression même, la mise en circulation de l'imprimé est encore nécessaire. Mais il ne faudrait pas ériger ce motif d'un principe juridique en principe juridique lui-même ; la notoriété universelle d'une loi ne forme pas témoins du monde une condition de validité.

Ce n'est pas une fiction qu'établit l'art. II de la Constitution de lEmpire, que la loi soit universellement connue après un délai de 15 jours (2). Une comparaison avec l'art. I du Code civil français, qui a servi

(i) C'est ce que prescrit textuellement l'ordonnance du 26 juillet 1867, § 3 (Bundesgesetzbl., p. 24). La responsabilité du Chancelier au sujet du ■contenu du Bulletin des lois de V Empire s'étend aussi à cette observation.

(2) Cette théorie se trouve dans Bôhlau, Mecklemb. Landrecht I, p. 4i3 seq. Il admet que la notoriété générale fait partie de l'achèvement de la publication et que l'art. II de la Constitution établit une fiction, dont l'objet est a l'achèvement de l'acte de la publication »

372 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

de modèle aux dispositions correspondantes des législations des pays allemands, rendra plus claire la portée de ce principe. Le législateur français est parti de cette idée que les lois ne peuvent pas avoir un caractère obligatoire si elles ne sont pas connues ; mais comme il n est pas possible de les notifier à chaque individu, on est obligé, dit-il, de se contenter d'une notification publique et de iixer un délai après lequel la fiction, que chacun a pris connaissance de la loi, est admise (1). Par application de ce principe le 2e alinéa de l'art. P^' du Code civil met comme condition formelle à l'exécution d'une loi la possibilité que le public ait connaissance de la publication. « Elles seront exécutées dans chaque partie de l'Empire, du moment où la promulgation en pourra être connue. » Le3e alinéa du même article détermine, suivant la distance qui sépare le chef-lieu de département de la capitale de 1 Empire, le délai après lequel on peut supposer que la promulgation est notoire dans le département. « La promulgation faite par l'Empereur sera réputée connue... » Ce principe a pour conséquence que, tant qu'un département français est occupé par lennemi ou que les communications sont interrompues entre le chef-lieu de département et Paris, une loi publiée à ce moment ne saurait prendre un caractère obligatoire dans le département. La jurisprudence française a fait de ce principe une application qui n'est pas contestée (2). Donc l'hypothèse émise par l'art. I du Code civil tombe d'elle-même, s'il est manifeste qu'une loi na pas pu être portée à la connaissance générale.

(t) Cette déduction est développée par Portails dans son Discours pré" liminaire du projet de Gode civil, n" 25 [Locré, La législation de la France 1, p. 2O8).

(2) Cf. V. Richthofen, Ilirth's Annalen 1874, p. 535 scq. ; Leoni 1, p. lO.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 373

L'art. Il delà Conslitiitioiide l'Empire, au contraire, ne fait pas dépendre la validité des lois de leur notoriété, ni la présomption de sa notoriété d'un certain laps de temps écoulé ; mais le caractère d'obligation existe immédiatement après que ce délai est écoulé, sans que l'on ait à se demander si ce délai a suffi ou non pour permettre de prendre connaissance de la loi(l). C'est pour cela qu'il est possible de fixer la date de l'entrée en vigueur au jour de la publication même, c'est-à-dire à une époque où le numéro du Bulletin des lois de l'Empire ne peut absolument pas être déjà répandu dans toute l'étendue du territoire de la Confédération (2). C'est pour le même motif qu'il n'y a pas lieu de se préoccuper de la question de savoir si le Bulletin des lois a été répandu réellement dans toutes les parties du territoire de la Confédération ; les lois de l'Empire sont en vigueur même en des lieux où jamais personne n'a vu l'ombre d'un numéro du Bulletin des lois (3). Donc, il est oiseux de

(i) Même thèse chez Binding, Handbuch des Strafrechts I, p. 227.

(2) Les exemples sont très nombreux. En voici quelques-uns des plus importants : loi du 29 mai 1868, § 5, Bundesgesetzbl., p. 288 (suppression de la détention pour dettes) ; loi du 27 mars 1870, ^ 6, Bundesgesetzbl., p. ï5 (interdiction d'émettre des billets de banque) ; loi du 21 juillet 1870, Bundesgesetzbl., p. ^97, 498 ; loi sur les socialistes démocrates du 21 cet. 1878, ^ 3o (Reichsgesetzbl., p, 358) ; loi portant modification du tarif douanier du 3o mai 1879, § 4 (Reichsgesetzbl., p. i5o), cf. aussi § 2 de cette loi ; loi du i5 juillet 1879, § i, chiffre i (Reichsgesetzbl , p. 207) ; loi de l'Empire du 9 juin i884 (surnommée loi sur la dynamite), § i4 (Reichsgesetzbl., p. 64)- Puis toutes les ordonnances qui renferment ou annulent une défense d'importation ou d'exportation. — Les lois qui doivent être observées à de grandes distances à l'étranger, devraient être publiées un certain temps avant l'époque de leur entrée en vigueur. Mais c'est ce qui n'arrive pas toujours ; telle est, par exemple, l'ordonnance publiée le 3o déc. 1871 (Reichsgesetzbl., p. 479) tendant à empêcher la collision de vaisseaux, <lont l'entrée en vigueur a été fixée au t*^"^ janvier 1872.

(3) Les journaux répandent en fait la connaissance de la loi beaucoup plus que le Bulletin des lois.

374 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

se deijjander si le Bulletin des lois a pu parvenir ou non dans telle ou telle partie du territoire de la Confédération. Qu'il s'agisse d'une forteresse assiégée, d'un territoire occupé par l'ennemi ou d'un pays rendu inaccessible par une inondation, par une catastrophe quelconque, les lois de TEmpire allemand y prennent un caractère obligatoire aussi bien que dans tout le reste de la Confédération (1). D'autre part, aucune loi de TEmpire ne prend un caractère obligatoire avant la fin du délai légal, quand même 'elle a joui de la publicité et de la notoriété la plus générales (2).

2° La date à laquelle les lois de l'Empire entrent en vigueur est la même pour toute la Confédération ; la dislance plus ou moins grande de Berlin n'y fait absolument rien (3). Mais elle ne s'applique qu'à la Confédération et non à l'étranger. Les mots par lesquels débute l'art. Il de la Constitution: « à l'intérieur de ce territoire » s'appliquent aussi à la phrase qui termine cet article et y trouvent leur complément. C'est ce que confirme la loi consulaire du 8nov. 1867, § 24, 2^ par. (Bundesgesetzbl. p. 142), d'après laquelle les lois de l'Empire entrent en

(i) Il ne faut pas confondre cette question avec la suivante : jusqu'à quel point convient-il, quand on établit la culpabilité d'un individu, de tenir compte de ce fait, qu'il n'avait ou ne pouvait avoir connaissance de la publication d'une disposition de la législation de l'Empire.»*

(3) Même thèse chez Ilanel, Studien II, p. G5 seq.

(3) Toutefois, une loi de l'Empire peut laisser aux Etats confédérés la latitude de faire entrer la loi de l'Empire en vigueur sur leur territoire avant le terme fixé par la loi. C'est ce qui est arrivé par exemple dans la loi industrielle du 21 juin 1869, § 7 (par une loi locale); loi monétaire, § 1 et loi sur l'Etat civil et le mariage civil du 6 févr. 1875, l; 79 (par voie d'ordonnance). D'autre part, on peut laisser aux Etats confédérés la faculté de reculer la date d'entrée en vigueur d'une disposition de la législation impériale au delà du terme fixé. Exemples : loi du 10 nov. 1871, §2 (Reichsgeselzbl., p. 892) et loi du 26 nov. 1871» § 2(ib., p. 397).

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 375

vigueur dans les ressorts des consulats, six mois à partir du jour où elles ont été publiées par le Bulletin des lois de l'Empire (1). Cette disposition a été remplacée par le § 47 de la loi du 10 juillet 1879 réglant la juridiction consulaire (Reichsgesetzbl., p. 205) qui dit: « les lois nouvelles acquièrent force de lois, à moins que d'autres dispositions de la législation de r Empire n interviennent (2)^ dans les ressorts consulaires, après un délai de 4 mois, à partir du jour où le numéro du Bulletin des lois ou du recueil des lois de Prusse a été publié à Ber lin ».

La même prescription est aussi entrée en vigueur pour les protectorats allemauds conformément au § 2 de la loi de l'Empire du 17 avril 1886 (Reichsgesetzbl, p. 75).

Si Ion fait abstraction de cette disposition spéciale, il n y a pas de règle générale qui établisse le moment à partir duquel les lois de 1 Empire prennent un caractère obligatoire en dehors des limites de la Confédéra"

(i) C'est le jour que porte le Bulletin des lois de l'Empire comme date d'édition. Cf. Seydel, Gommentar, p. 46.

(2) Ces termes sont faits pour produire des méprises. Il est évident qu'il ne suffit pas que la loi de l'Empire fixe une autre date d'entrée en vigueur, par exemple, le jour de la publication ou un autre ; il faut qu'elle établisse une autre date spécialement pour les ressorts consulaires. Et cela ne peut s'appliquer qu'au cas où le délai fixé pour l'entrée en vigueur dans les limites de la Confédération comprend moins de 4 mois ; s'il est supérieur à 4 mois, la date fixée pour l'entrée en vigueur de la loi doit s'appliquer aux ressorts consulaires, même s'il n'est pas fait spécialement mention de ces ressorts ; car, sans cela, la loi serait mise à exécution dans ces ressorts plus tôt que dans le territoire de la confédération. Même thèse chez Binding, Strafrecht I, p. 229. Du reste, ces termes sont absolument superflus et pourraient être sous entendus, tandis que, dans l'art. TI de la Constitution de l'Empire, une telle clause est nécessaire, parce que, sans cela, il faudrait observer, pour chaque disposition se rapportant à la date d'entrée en vigueur d'une loi de l'Empire, les formes qu'exigent les modifications constitutionnelles.

tion ; c'est surtoutvrai quand il s'agit de lois qui commandent ou interdisent quelque chose aux sujets de l'Empire, ou aux fonctionnaires en résidence à l'étranger ou aux personnes faisant partie de l'équipage de vaisseaux allemands, etc. (1). Dans les lois de cegenre, il faudrait donc toujours déterminer en termes exprés la date de leur entrée en vigueur (2). Si l'on a négligé cette précaution, il faut juger suivant les circonstances du temps qui est nécessaire pour que le numéro du Bulletin des lois puisse parvenir d'Allemagne dans les pays étrangers dont il s'agit et on ajoutera ce temps au délai de 14 jours établi pour la métropole (3).

3^^ Enfin, il faut mentionner le cas où la loi porte la date de son entrée en vigueur, mais où sa publication est reculée au delà de cette date. Comme la publication est une condition essentielle de l'existence d'une loi, il en résulte que la loi ne peut avoir aucune autorité juridique at>a/î/ sa publication et que,

(i) Si l'on appliquait le principe exprimé dans lart. II de la Constitution de l'Empire, on arriverait à ce résultat qu'une même loi entrerait en vigueur dans les ressorts consulaires, par exemple, en Turquie après un délai de 4 mois, mais par contre, en Australie ou en Californie, dès le i^" jour qui suit la publication. Telle est la façon de voir de Binding, op. cit., G. Meyer, § i63, note 17 et Seydel, Gomment., p. 47-

(2) Mais la législation de l'Empire n'a pas toujours pris cette précaution, il s'en faut de beaucoup ; ainsi on ne trouve pas de date d'entrée en vigueur dans la loi sur le mariage et l'état civil de sujets de l'Empire en résidence à l'étranger du 4 mai 1870. lia loi du 6 février 1875, §85, 2" alinéa a mentionné, au contraire, une date ferme qui est le i'"" mars 1875. ^

(3) Le droit français ne possède pas non plus de disposition légale pour ce cas. Cf. Demolombc, Cours de Code civil. Tome I, ch. 11, n° 29. A son avis, les lois françaises deviennent applicables aux Français en résidence à l'étranger, dès qu'ils ont connu la loi ou ont eu l'occasion de la connaitre ; par suite, une loi pourrait entrer en vigueur à des dates din'ércnlcs pour chaque Français en résidence à l'étranger et au besoin ne jamais entrer en vigueur.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 377

par conséquent, il faut considérer la date de son entrée en vigueur lorsqu'elle est antérieure à sa publication, comme juridiquement nulle et non avenue. Quant à la question de savoir si les dispositions juridiques contenues dans la loi auront, après la publication, un effet rétroactif sur des faits et des relations, qui sont nés dans Tintervalle qui sépare la date d'entrée en vigueur telle que la porte la loi et celle de la publication, elle dépendra uniquement du contenu de la loi (1).

s 58. — Les ordonnances réglementaires de l Empire.

I. — Sur la définition et la nature de l'ordonnance, les jurisconsultes allemands sont partagés en deux camps. Suivant les uns^ l'ordonnance est

(i) On peut mentionner dans l'histoire de la législation de l'Empire allemand, un cas de ce genre, bien qu'il n'appartienne pas entièrement à notre question. Le Traité d'alliance constitutionnelle avec la Bavière a été publié le 3i janvier 1871 et devait entrer en vigueur le i*'' janvier 1871. Y. à ce sujet plus haut t. I, p. 86. Il est arrivé déjà à différentes reprises, que la publication d'une disposition juridique était retardée presque jusqu'au jour où elle devait entrer en vigueur ; telles sont l'ordonnance du 29 juin 1868 (publiée le 10 août, Bundesgesetzbl., p. 465), l'ordonnance du 19 oct. 1868 (publiée le 3r oct., ib,, p. 5i3) ; la loi du 1 1 juin 1870, qui ordonne la suppression du droit de douane de l'Elbe le 1'='' juillet, a été publiée le 29 juin ; cf. ordonnance du 19 août 187 1 ; de nombreuses ordonnances au sujet de l'élévation de droits de douane (Cf. loi du 3o mai 1879, i ^> Reichsgesetzbl., p. i^q). Un cas très curieux est celui-ci : une loi pénale peut entrer en vigueur avant même sa publication. La loi publiée le 26 juillet 1881, concernant la punition d'infractions aux lois douanières d'Autriche-Hongrie du 17 juillet 1881, stipule au §. i, qu'elle entre en vigueur le i®' juillet de la même année. L'essai qu'a fait Binding, Strafrecht I, p. 2^9, de justifier cette prescription exorbitante, est tout au moins sujet à réserves.

378 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

une manifestation de l'activité administrative ou gouvernementale de l'Etat : elle forme le pendant de la loi ; elle est destinée à exprimer non la volonté de l'Etat ou de la nation, mais la volonté du gouvernement ou du roi ; elle est applicable dans le domaine que la législation a abandonné à la libre activité des autorités administratives ; elle est une émanation de ce que l'on est convenu d'appeler le pouvoir exécutif (1). Suivant les autres, lordonnance est de même nature que la loi ; elle renferme des dispositions juridiques ; le terme loi, dans son sens le plus étendu, comprend les lois proprement dites ou formelles et les ordonnances; les ordonnances sont donc des lois qui émanent du chef de l'Etat ou des autorités compétentes sans la collaboration de la représentation nationale (2).

Si l'on examine les recueils de lois et d'ordonnances un peu importants, on trouve que les deux

(i) V, par exemple Bluntschli, AUgemeines Staatsrecht (5^ éd.) II, p. 94 ; Beseler, Devitsches Privatrecht I, § 18 ; Forster, Preuss. Privatrecht I, § 9 ; Dernburg, Preuss. Privatrecht I, § 16, p. 29 ; G. Planck, Ihering's Jahrb., vol. IX, p. SSg. E. A. Chr. [v. Stockmar), Aegidi's Zeitschr. fur Deutsches Staatsrecht, vol. I, p. 2o3 seq. et surtout Lorenz V. Stein, Handbuch der Verwaltungslehre I, p. 3o seq., p. 64 seq»

(2« éd.. 1876).

(2) C'est l'idée qui domine chez les jurisconsultes qui s'occupent du droit public. Parnji ses partisans très nombreux on peut souligner : Zachariày Staatsrecht II, S 160 (p. 168 seq.) ; v. Held, Verfassungs • recht II, p. 59 seq. ; v. Mohl, Staatsrecht, Volkerrecht u. Politik II, p. 4o4 seq. ; v. Gerber^ Grundzuge, § 48, p. i5o ; puis v. Mohl, VVûrtt. Staatsrecht I, § 33, p. 198; u. Pôzl, Bayer. Verfassungsrecht, «^ 161, i63 ; V. Bonne, Preuss. Staatsrecht I, i, p. 172, j8Ô seq.; Schuhe^ Preuss. Staatsrecht II, p. 225 ; Dôhlaa, Mccklemb. Landrecht I, j/ 5i, p. 3ii ; Roth, Bayer. Civilrecht I, § 7, p. 95; Unger, System des ôsterr. Privatrechts I, p. 26, 27 ; Gneist, Verwaltung, Jusliz, Ucchtswcg, p. 73 : « une loi est une ordonnance publiée avec l'assentiment delà représentation constitutionnelle du pays ; une ordonnance est l'expression de la volonté de l'Etat sans cet assentiment. »

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 379

conccplions sont justes pour une pailie des ordonnances. Il y a d'innombrables ordonnances qui renferment des principes juridiques et ne se distinguent pas matériellement des lois, qui n'ont paru en quelque sorte que fortuitement sous forme d'ordonnances et non sous forme de lois; pareillement, il y a une infinité d'ordonnances, qui contiennent des dispositions administratives ou s'appliquent à des institutions administratives et ont pour but non de sanctionner des maximes juridiques, mais de manifester le pouvoir du gouvernement. Donc, aucune de ces deux définitions ne rend complètement, exclusivement, la nature de l'ordonnance.

La notion d'ordonnance est double, exactement comme la notion de loi ; l'expression a un sens matériel et un sens formel ; et le double sens est né, aussi bien pour l'ordonnance que pour la loi, de la théorie de la séparation des pouvoirs et de son importance pour l'histoire du droit public moderne (1).

Le sens matériel de l'ordonnance résulte de sa différence avec le sens matériel de la loi. Gomme la loi est une disposition établissant une maxime de droit, l'ordonnance doit avoir un autre contenu qui la distingue de la loi ; elle ne renferme pas un principe de droit, elle est une disposition qui est du domaine de l'administration, elle est l'exercice de l'activité libre du gouvernement, du pouvoir de faire exécuter la loi. Son domaine, c'est le champ que les lois abandonnent à la vigilance de l'administration. L'histoire nous apprend que les limites qui séparent le domaine de la loi de celui de l'ordonnance ne sont pas immuables et ne sont même pas nettement définies. Ce qui a été

(i) Il est fait allusion à cette idée dans Schmitthenner, Grundlinien des Staatsrechts, § ~!i, p. 3o2. Cf. aussi Jellinek, p. 84 seq., 122 seq., 366 seq.

380 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

à l'origine une disposition dictée par des raisons d'opportunité pour faciliter l'exercice des fonctions dont sont investies les autorités et les administrations, peut devenir un élément constant et essentiel de la législation publique d'un Etat ; il serait aisé de citer, dans toutes les péiiodes de la vie publique et sur tous les domaines de l'activité publique, de nombreux exemples d'institutions qui sont devenues les piliers du droit constitutionnel et qui prennent leur source dans des instructions destinées simplement à régler l'activité des fonctionnaires dans un certain sens, souvent à titre d'essai ou sous l'influence des circonstances. Que l'on se rappelle seulement les variations delà constitution militaire, de l'organisation financière, de la justice au Moyen Age. Mais tant que des instructions et des institutions relatives à l'acti" vite administrative des organes de l'Etat, n'ont pas acquis, par une loi ou par la coutume, l'autorité nécessaire pour limiter les pouvoirs de l'administration comme telle,c'est-à-dire de l'Etat dans sa fonction administrative. elles n'ont pas le caractère d'une règle de droit. Une ordonnance qui prescrit telle ou telle ligne de conduite aux autorités et aux fonctionnaires pour des raisons d'opportunité, mais qui reste dans le domaine abandonné parla législation au libre arbitre du gouvernement, peut avoir et aura, vis-à-vis des fonctionnaires ou des autorités.un caractère doblii^ation absolue ; pour l'administration formant un tout, elle n'est pas un ordre inéluctable émanant d'un pouvoir supérieur^ mnis elle est une manifestation de sa /)ro/)re volonté ; elle ne crée pas un droit, elle se meut à l'intérieur des barrières établies par le droit. Donc, au sens originel et matériel, la difl'érence entre loi et ordonnance est exactement la même qu'entre disposition juridique et disposition administrative (1).

(i| Cf. Rosin, p. it) scq. ; Seligmann, p. io3 seq. J'ai tenu compté

D'après la théorie de la sépara lion des pouvoirs, la rcprésenlation nationale a une part dans la réglementation du droit, mais non dans la direction de Tadministration ; elle collabore à la confection des lois, mais non à la confection des ordonnances. De là vient le sens formel de Tordonnance. De même que l'on attribuait an pouvoir législatif, d'une part, des actes administratifs auxquels devait collaborer la représentation nationale, qu'on imposaità ces actes la forme de la loi, de môme on accordait, d'autre part, la qualité d'ordonnances à des dispositions ti' ées de principes juridiques, quand elles pouvaient se passer de l'assentiment de la représentation nationale, c'està-dire qu'on leur permettait une forme qui, en général, n'est sutfisante que pour des dispositions administratives. Dans ce sens formel, on exclut donc de la définition de l'ordonnance toutes les dispositions administratives qui sont prises par la voie législative, telles que le budget, par exemple, et d autre part on fait entrer dans cette définition toutes les dispositions juridiques qui ont été établies sans la collaboration de la représentation nationale. Donc le sens formel d'ordonnance et le sens de disposition administrative ne coïncident nullement ; le premier est à la fois plus vaste et plus restreint que le deuxième par rapport au sens formel de la loi. il comprend tous les actes émanant de l'initiative de l'Etat, qui sont exécutés par voie d'ordonnance.

Par conséquent, les ordonnances (au sens formel) se divisent en ordonnances juridiques et ordonnances administratives. Nous discuterons ces dernières à propos de la théorie de l'administration (Cf. § 65) ; les premières appartiennent à la théorie de la législation ; car elles sont des lois au sens maté-

des objections que ce dernier écrivain a faites à une affirmation inexacte de la I''® édition du présent ouvrage. Cf. Jellinek,p. 385 seq.

382 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

riel du moi, jus scriptiim, des maximes de droit (1). 11 faut distinguer à leur tour deux sortes d'ordonnances juiidiques : ce sont, d'une part, les ordonnances qui ont force de loi provisoirement et les ordonnances d'exécution d'autre part. La différence de sens qui existe entre ces deux catégories, cest que les premières peuvent suspendre ou annuler des dispositions juridiques légalement sanctionnées, tandis que les autres ne peuvent pas déroger à une disposition établie par le moyen de la loi et par conséquent ne peuvent établir que dans les limites des principes juridiques posés dans les lois, des dispositions spéciales, par lesquelles on règle des points secondaires, on donne des instructions juridiques de moindre importance. Parles premières, la collaboration de la

(t) La distinction entre ordonnances juridiques et ordonnances administratives est reconnue par presque l'iinanimité des écrivains conlem porains allemands. On peut citer parmi ses partisans Gneist, v. HoltzendorlT's Rechtslexicon, vol. III, p. loôg seq. (3*^ éd.) ; v. Gerher, Grundziige des deutschen Staatsrechts (3* éd.), S h8, 53 ; Prôbst. Hirth's Annalen 1882, p. 238 seq. ; G. Meyer, Staatsrecht, § 109 et i65 ; Scliulze. Deutsches Staatsrecht I, § 187 ; Ulrich, Lelirbuch des ôsterr. Staatsrechts, p. 391 seq.; Lonm^, Vcrvvaltungsrecht, p. 229 seq. ; Gareis, Allg. Staatsrecht. p. 182 seq. ; Gaupp, Wûrttemb. Staatsrecht, § 55, p. 17^; V. Stengel, Organisation der preuss. Verwaltung, p. 28, 3o seq. ; Seydel, Bayer. Staatsrecht II, p. 327 sq , 345. Puis Hânel, Studien II, p. 62 seq., Staatsrecht I, p. 275 ; Rosin, Polizciverordnungen, p. 27 seq. ; Seliqmann, p. io3 seq., I23 ; Jellinek, p. 384. Le tribunal de l'Empire a aussi reconnu plusieurs fois cette distinction. Se sont élevés contre cette idée : v. Marlilz, op. cit., p. 5o eiZorn, Staatsrecht I, p. 48A et Annalen i885, p. 3o9 seq. Il serait presque oiseux de réfuter cette affirmation du dernier ^écrivain : « La volonté de l'Etat, qui se manifeste extérieurement par un ordre ou une permission, crée toujours un principe juridique, peu importe qu'il s'adresse à tous les sujets de l'Etat ou simplement à des autorités isolées ; principe juridique et ordre administratif ne sont pas des antithèses, l'ordre administratif est lui aussi un principe juridique ». V. du reste une discussion dans l'Archiv fur oITentl. llccht I, p. 179; Jellinejc, p. 233 seq.; Anschiil:, p. 70 seq ; Rosin. p. 32.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 383

représentation nationale à la législation serait ramenée, si elles étaient absolument valables, à une formalité sans valeur; donc elles ne sont permises partout qu'à la condition formelle d'être sanctionnées par le Parlement à sa prochaine réunion ; leur autorité est formellement soumise à une condition. Les autres laissent intactes les prescriptions juridiques établies avec la participation de la représentation nationale, elles sont dans les limites du cadre que ces prescriptions ont tracé et par conséquent elles ont une autorité durable.

Les ordonnances d'exécution, au sens développé ici, sont des compléments des lois ; l « exécution » des règles de la loi^ cela signifie détailler, développer, expliquer, comme on dit l'exécution d'une esquisse en peinture, d'une pensée indiquée brièvement en littérature. Mais l'expression « exécution d'une loi » peut aussidésignerson application, son maniement,comme on dit l'exécution d'un ordre, l'accomplissement d'une mission. D'où le double sens que peut prendre le mot (( ordonnance d'exécution » ; d'une part il peut signifier la publication de prescriptions]* uridiques destinées à compléter, à détailler les règles de la loi ; et d'autre part, il peut signifier la publication d'instructions adressées aux autorités au sujet de l'activité qu'elles doivent déployer, pour appliquer les dispositions d'une loi. Dans le premier cas, l'ordonnnance d'exécution renferme des règles juridiques et tombe sous la définition de la législation au sens matériel ; dans le deuxième cas, elle renferme des prescriptions administratives et n'a rien à faire avec la réglementalion du droit (1).

(i) On trouvera un exemple clair dans la loi sur la dynamite du 9 juin 1884 (Reichsgesetzbl., p. 6i). Les dispositions du § i, al. i et 3 ne s'appliquent pas aux explosifs employés surtout pour le tir. La loi ne détermine pas les ex[)losirs qui rentrent dans cette catégorie : mais elle

384 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

II. — Nous avons maintenant à discuter la question suivante : Va Constitution de l'Empire permetelle de publier des ordonnances juridiques? Pour y répondre nous prendrons pour point de départ le principe suivant : les dispositions juridiques doivent être établies par la voie législative. Ce principe est un axiome que sous entend la Constitution de l'Empire, comme la charte prussienne et la majorité des constitutions; et c'est vraiment un axiome. « Car la substitution d'une ordonnance à la loi est une infraction aux principes de T organisation constitutionnelle et du fonctionnement des facteurs législatifs. » (1) Si la Constitution a prescrit une certaine forme pour la législation (on l'appelle précisément pour cela la forme ou la voie législative), elle ne saurait autoriser une infraction à cette règle qu'à titre d'exception et la Constitution doit reconnaître cette exception par un article spécial et formel. C'est ainsi, par exemple, que la règle exprimée dans l'article LXII de la Charte Prussienne, à savoir que l'exercice du pouvoir législatif appartient en commun au roi et aux deux Chambres, est restreinte par le principe posé à 1 article XLV : le roi publie les ordonnances nécessaires à 1 exécution des lois ; et l'article LXIII établit le pouvoir du roi, de publier à des conditions déterminées des ordonnances ayant autorité formelle

ne laisse pas non plus à la police et aux tribunaux, le soin de les fixer ; voici ce que dit le 3" al. du § i : u la désignation de ces explosifs sera faite par un décret du Conseil fédéral. » Ce décret du Conseil fédéral du i3 mars i885 (Reiclisgeselzbl., p. 78), est une véritable loi complémentaire ; on peut se représenter son contenu comme s'il était intercalé dans la loi même. Au contraire le § 2 de la même loi autorise le pouvoir central des Etats confédérés, à publier les dispositions nécessaires pour l'exécution de la loi, c'est-à-dire à établir les instructions que l'organisation de l'aduilnistration, de la police, etc., des Etals rend nécessaires pour le maniement opportun de la loi. (i) Hdnel, Studien II, p. 64-

LA LÉGISLATION DE l'eMPIHE 385

de lois (1). Par coiilre, dans la Constitution de l'Empire, il y a bien l'article V qui contient la règle correspondant à l'article LXII de la Charte Prussienne ; mais on ne trouve aucune trace de dispositions qui correspondent aux articles XLV et LXIII de la Charte Prussienne.

Sans doute, certains écrivains ont déduit de l'article XVII de la Constitution de lEmpire que l'Empereur aurait le pouvoir de publier des ordonnances d'exécution (2). Mais cet article confère simplement ' à l'Empereur « le soin de veiller à l'exécution des lois de l'Empire ». Une surveillance se rapporte aux actes positifs ou aux omissions, mais elle ne comprend pas la fixation de règles. L'Empereur a pour attribution le contrôle de l'administration telle qu!elle est réglée par les lois de lEmpire, mais non la fixation de règles juridiques (3). Il n'est fait exception que

(i) Ces principes que tous les écrivains spéciaux ont jusqu'ici admis comme évidents ont été attaqués par Arndt, Verordnungsrecht, p. 26 seq., 67 seq., qui a reproduit sa thèse dans TArchiv fur ôffentl. Recht I. p. 5i2 seq., 534 seq. et dans son édition de la Charte constitutionnelle de la Prusse, p. 85 seq. Ce n'est pas le moment d'entrer dans une discussion à propos des points qui se rapportent au droit prussien ; d'autant plus qu'une réfutation exigerait un développement très ample. V. à ce sujet les indications de Meyer, § 167, note 7 ; Rosin, p. 33, et surtout Anschdtz, die Theorien ûber den BegrilT der gesetzgebenden Gevyralt und den Umfang des kônigl. Verordnungsrechts nach preuss. Staatsrecht, Tûbingen 1900. En ce qui regarde le droit de l'Empire, Arndt n'a trouvé d'écho que chez Zorn [2^ éd.) I, p. 482. Il a été combattu par E. Mayer dans la Krit. Vierteljahresschr. vol., XXVII, p. i36 seq. (i885| ; Binding, Strafrecht I, p. 2o5 seq. ; G. Meyer, Staatsrecht, § i65, note 10 ; Schulze, Deutsches Staatsrecht II, § 288 (1886) et surtout Seligmann, op. cit., p. ii5 seq. ; Jcllinek, p. 373 seq. et Hdnel, Staatsrecht I, p. 279 seq.

(2) V. Martitz, p. 53, 63 : Bôhlau, Mecklenb. Landrecht I, p. 289 ; V. Mohl, p. 169 seq. ; v. Rônne I, p. 2i4 seq., 23i ; II, p. 67 seq.

(3) V. aussi Seydel, Hirth's Annalen 1876, p. i3. Il est curieux de noter que pas une seule ordonnance impériale n'ait été publiée en s'ap— pujant sur l'art. XVII de la Constitution de l'Empire. L'ordonnance du

386 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

pour certaines branches, telles que les postes et télégraphes, la marine et l'armée ; ici les articles L, LIH, LXIII de la Constitution de TEmpire reconnaissent à TEmpereur le droit de publier des ordonnances.

La Constitution de 1 Empire est également muette au sujet du pouvoir de publier des ordonnances, qui auraient force de loi par intérim et pourraient modifier provisoirement ou abroger des principes juridiques reconnus par la législation de l'Empire. Toutefois, l'article LXVIII conférant à 1 Empereur le droit de déclarer l'état de guerre dans une partie du territoire de la Confédération, 1 Empereur a la faculté de modifier provisoirement la législation conformément aux prescriptions de la loi prussienne du 4 juin 1851. Les écrivains qui traitent du droit public de l'Empire conviennent, d'un commun accord, que les ordonnances qui pourraient déroger aux lois de l'Empire, ne peuvent pas être publiées sans violer la Constitution, même dans le cas de nécessité et en l'absence du Reichslag. La Constitution ne contient pas la moindre disposition qui établisse à quelles conditions une ordonnance de ce genre est valable^ ni par qui elle peut être publiée, ni quels sont ses effets et ses formes.

Il existe aussi une opinion très répandue, d'après laquelle le Bundesrath a le droit de publier des ordonnances juridiques. On tire ce droit soit de la position du Bundesrath dans l'organisme de l'Empire, situation qui lui permettrait de se passer d'une disposition formelle de la Constitution allemande et établirait ce droit tout naturellement, sans déléga-

2G juillet 1867 (Bundcsgesctzl)l., p. 2\) relative à rintroduclion du Bulletin des lois de la Confédération a été publiée non j)as en vertu, mais en exécution des art. H et XVII; c'est la seule ordonnance impériale, dont les considérants fassent mention de cet art. XVII.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 387

tion; soit de rarticlc VII, chiffre 2'de la Constitution. Ainsi, les uns admettent que le Bundesrath a un droit « propre » de faire des ordonnances, les autres qu'il >a ce droit indirectement (par délégation).

La première thèse (1) est arbitraire et manque absolument de fondement. Car, bien que le Bundesrath soit l'organe par lequel la collectivité des souverains et des villes libres de l'Allemagne exercent le pouvoir qui leur appartient dans l'Empire, il ne s'en suit nullement que le Bundesrath puisse se passer, dans la publication de dispositions juridiques, du concours constitutionnel du Reichstag et du droit de promulgation et de publication qui est Tattribution de l'Empereur. On peut admettre sans doute, que, dans les cas où la publication de dispositions juridiques peut avoir lieu par voie d'ordonnances, le Bundesrath est, à défaut d'autre prescription, Torgane compétent ; mais la question à laquelle il s'agit de répondre avant tout, est de savoir si, à côté de la forme prescrite à l'article V, la Constitution permet aussi la forme de l'ordonnance pour la publication de dispositions juridiques (2).

L'autre thèse (3), qui prend comme base l'art. VII, chiffre 2, de la Constitution allemande pour établir le droit du Bundesrath de publier des ordonnances juridiques, est réfutée par le texte même de cet article qui dit: « Le Bundesrath délibère sur les dis-

(i) Elle a pour représentants Zorn, Staatsrecht I, p. 486 et Hirth's Annalen i885, p. 3i3 seq., et Klôppel, Preuss. Jahrb. i883, vol. LU, p. 178 seq.

(2) Les développements de Zorn et de Klôppel ont été vigoureusement réfutés par Arndt, Hirth's Annalen i885, p. 701 seq., qui montre les conséquences absurdes auxquelles conduit cette théorie. V. aussi Hdncl, Staatsrecht I, p. 272 et Seydel, Comment, p. iSg.

(3) Parmi ses représentants citons Riedel, p. 22 ; Thudichum, v. Holtzendorff's Jahrbuch I, p. 22 ; v. Held, p. log ; Dreyer, Reichscivilrecht p. 6 ; G. Meyer, Staatsrecht, § t65, etc.

388 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

positions administratives et les mesures générales nécessaires à l'exécution des lois de l'Empire, si toutefois une loi de l'Empire n'en dispose pas autrement. » Voilà qui établit, avec la plus grande netteté, qu'il ne s'agit que de dispositions et de mesures administratives ; l'article est muet sur le droit d'établir des dispositions juridiques. Il ne confère pas le moins du monde au Bundesrath le pouvoir de sanctionner des règles juridiques sans l'assentiment du Reiclistag, de publier des lois d'exécution au sens matériel du mot (1). Et 1 article XXXVII de la Constitution de l'Empire dit la même chose quand il parle des dispositions et des mesures administratives qui servent à l'exécution de la législation commune. On sait que l'article VII n'existait pas dans la Constitution de la confédération de l'Allemagne du Nord ; quand on l'introduisit dans la Constitution de l'Empire lors de la rédaction du texte, le ministre Delbriick déclara qu'on « apportait à peine par là un changement matériel à l'état de choses existant (2) ». La genèse de cet article nous amène donc à constater qu'il n'était pas destiné à établir un droit législatif du Bundesrath, dont on ne trouve pas trace dans la Constitution de la Confédération de rAllemagne du Nord, ni dans les traités d'alliance constitutionnelle. La portée du chiffre 2 de l'article VII est exclusivement du domaine de l'administration et sera discutée dans le chapitre qui en traitera (V. § 66).

Arndt. dans son Verordnungsrecht 1884, s'est élevé, contre cette manière de voir ; il allègue et cherche à justifier, par de nombreux arguments, que, dans l'art. VII, chiffre 2, l'expression « dispositions administratives » embrasse aussi les dispositions juridi-

(i) V. aussi Seydel, Hirth's Annalcii 1874, P- ii54 et Prestele^ Abschluss vôlkerrcchtllclicr Ycrtriigc 1882, p. 72 scq. (2) V. plus haut, t. I, p. 3y2 scq.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 389

ques(l)et s'oppose simplement aux dispositions qui paraissent sous forme de loi (2). Arndt appuie son affirmation sur trois arguments. Premièrement, la Prusse ne connaissait pas, à son avis^ avant la formation de la Confédération de l'Allemagne du Nord, de différence entre ordonnances juridiques et ordonnances administratives, et l'on désignait par ordonnances administratives toute disposition qui n'était pas publiée sous forme de loi, peu importait son contenu ; or, le droit de publier des ordonnances de l'Empire a remplacé, dit-il, d'après la volonté exprimée ou du moins supposée des auteurs de la Constitution, le droit de publier des ordonnances prussiennes (3).

En ce qui concerne le droit prussien, je suis obligé de renoncer à une réfutation de Arndt, car elle ne serait pas possible sans discussions détaillées (4) ; mais quoi que l'on puisse penser à ce sujet, on ne saurait en aucun cas reconnaître comme fondée la thèse qui veut que les principes soi-disant en vigueur dans la monarchie prussienne soient valables purement et simplement dans l'Empire. Outre la diffé-

(i) V. aussi Lôning, Verwaltungsrecht, p. 229, note 4 ; G. Meyer, § i65, note 12. Il faut au contraire ranger parmi les partisans de ma thèse, Hunel, Studien II, p. 62, 79 seq., Staatsrecht I, p. 284 seq. 296.

(2) Mais Arndt reconnaît, op. cit., p. 90 et avec plus de netteté encore dans les Hirth's Annalen i885, p. 701 seq., que les ordonnances du Bundesrath doivent se tenir intra legem, c'est à- dire qu'elles doivent servir à exécuter une loi de l'Empire et qu'il faut toujours ramener ce pouvoir du Bundesrath à une délégation. Toutefois, il ne considère pas une délégation spéciale pour chaque loi comme indispensable, mais il voit dans l'art. VII, 2^ al., une autorisation générale, même quand il s'agit de publier des dispositions juridiques. Or, comme l'usage s'est établi de conférer dans toutes les lois de l'Empire, qui y donnent lieu, des pouvoirs spéciaux permettant de publier des ordonnances d'exécution, en pratique la différence entre la théorie combattue par Arndt et celle que je défends ici n'est pas aussi importante qu'elle peut paraître.

(3) Arndt, p. 85.

(4) L'opinion de Arndfestréfutéepar les écrivains citéssupra, p. 386, noie I.

390 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

rence essentielle dans la forme de la Constitution, il faut bien considérer que la Charte prussienne renferme un certain art. XLV, qui n'a j^as son équivalent dans la Constitution de l'Empire.

En second lieu, Arndt s'appuie sur l'usage de la langue juridique de 1 Empire et spécialement de la Constitution même. Comme le deuxième alinéa de l'art. VII contient une disposition qui est empruntée à l'art. XXXVII de la Constitution de la Confédération de l'Allemagne du Nord et ne visait à l'origine que les douanes et les taxes de consommation, Arndt donne une intluence prépondérante aux termes employés dans les lois sur les douanes et les impôts. Il s'appuie (p. 36) sur le § 152 de la loi sur l'union douanière du 1er juillet 1869 qui menace d'une peine disciplinaire toute infraction aux prescriptions de cette loi, ainsi qu'aux « dispositions administratives » qui ont été publiées à la suite de ces prescriptions. Mais ici le principe juridique, la répression des délits est sanctionné par la loi elle-même ; seulement^, cette loi est une loi pénale en blanc, qui laisse aux règlements de l'administration des douanes le soin de la compléter par la désignation des faits punissables. Donc, si ces règlements ont l'autorité d'une règle de droit, c'est en vertu de l'autorité de la loi de l'Empire et non pas en vertu de l'autorité du décret du Bundesrath. Il en est exactement de même des dispositions des lois relatives à chacune des taxes de consommation, correspondant à une loi pénale en blanc,, que cite Arndt plus loin (p. 37 seq.).

De plus, si les dispositions relatives à l'exécution jointes aux lois sur les douanes et les impôts, contiennent des dispositions juridiques d'une autre nature, c'est, comme Arndt le reconnaît pour l'immense (majorité, en vertu de délégations spéciales que renferment les lois sur les impôts.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 391

Mais ces délégations seraient absolument superflues, si le Bundesralli pouvait, en dehors de ce cas, publier ces ordonnances. Si donc elles se trouvent en si grand nombre dans les lois de l'Empire sur les douanes et sur les impôts, c'est bien que les facteurs législatifs les ont jugées nécessaires en dépit du deuxième alinéa de l'art. VII de la Constitution de l'Empire. Le fait que, dans une même ordonnance, on trouve fréquemment réunies des dispositions administratives et des règles de droit — , ce qui est inévitable à cause de leur connexion matérielle — , ne suffit pas non plus pour justifier la conclusion de Arndt, à savoir que Ton comprend des règles de droit sous la dénomination de dispositions administratives. On peut admettre comme juste la considération suivante de Arndt (p. 47 seq.) que le Bundesrath a remplacé, en général, la conférence des douanes et que celle-ci a pris des décisions non seulement sur des mesures administratives, mais aussi sur des points de droit ; mais ce n'est pas une raison pour conclure au droit d'ordonnance du Bundesrath. En effet, la conférence douanière n'avait en aucune façon le pouvoir de publier des ordonnances sur des questions d'administration ou de droit ; ses décrets avaient purement et simplement le caractère de conventions internationales ; et c'était du droit particulier à chaque Etat que dépendait la question de sasi les gouvernements avaient le pouvoir d'introduire ces conventions sur leur territoire par voie d'ordonnance.

Plus loin (p. 53 seq.), Arndt fait valoir le deuxième alinéa de l'art. XLVIII de la Constitution de l'Empire en faveur de sa thèse ; d'après lui, l'expression employée ici de « fixation par règlement ou décret administratif » serait complètement synonyme de « dispositions administratives », et le droit de faire

392 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

des ordonnances en matière de postes et télégraphes s'appliquerait aussi, à n'en pas douter, à des dispositions juridiques, Or, c'est précisément cette disposition expresse de l'art. XLVIII, deuxième alinéa, qui réfute, à mon avis, la théorie émise par lui ; si, en effet, cette théorie était juste, il n'y aurait pas besoin le moins du monde de ce deuxième alinéa de l'article XLVIII. Dans la Constitution de la Confédération de l'Allemagne du Nord, la disposition aurait nécessairement appartenu à la section qui traite de la législation de l'Empire et de toute façon elle aurait eu une portée générale, sans restriction à une branche isolée de l'administration ; dans la Constitution de l'Empire, elle aurait été rendue superflue par le deuxième alinéa de l'art. VII. Si l'on a jugé nécessaire de réglementer ainsi spécialement les postes et télégraphes, cela prouve, conformément à la règle exceptio firmat regulam, qu'en général cette extension du droit d'ordonnance n'est pas reconnue (1).

Arndt (p. 55 seq.) considère le premier alinéa de l'art. XXXVIII de la Constitution de l'Empire comme absolument décisif. Il y est stipulé qu'il faut déduire du produit des douanes « les remboursements ou diminutions d'impôts par application de lois ou de dispositions administratives générales. » Il faut avouer qu'ici l'expression « dispositions administratives » comprend aussi des ordonnances portant des règles de droit ; mais on peut répéter encore ici tout

(i) E. Mayer, op. cit., p. iSq ; Seligmann, p. 121 seq. Du reste, il faut bien se rendre compte de ce fait, que d'après la loi postale, § 5o, le règlement a la valeur d'un élément de contrat entre la poste et l'expéditeur ; donc, son caractère obligatoire vient non pas du commandement inbérant à la loi, mais de la volonté des parties contractantes. Vis-à-vis de l'administration des postes et télégraplies, le règlement postal est simplement une disposition administrative. V. plus loin mon exposé du régime des postes et télégraplies.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 393

ce qui a été dit à propos des lois sur les douanes et les impôts. Toutes les ordonnances relatives à des remboursements et à des diminutions d'impôts reposent sur des pouvoirs spéciaux conférés par la loi ; mais, par suite de leur étroite connexion avec l'objet, elles ont paru accompagnées d'instructions administratives, si bien qu'elles forment un élément des c< règlements » publiés par les organes de l'administration. Et cela explique jusqu'à l'évidence que l'art. XXXVIII les désigne sous la dénomination de dispositions administratives, au lieu d'employer l'expression bien longue de « dispositions qui ont suivi la voie administrative » ; il eût été assez difficile de l'intercaler dans la phrase.

Donc, je ne saurais admettre la preuve comme faite : malgré ce qu'on a pu dire, la Constitution allemande n'entend par dispositions administratives que ce que dit l'expression. Il eût été vraiment bien facile de mettre seulement « dispositions » au deuxième alinéa de l'art. VII, si l'on avait voulu étendre la compétence de Bundesrath à d'autres dispositions que les dispositions administratives.

Enfin, le troisième argument que cite Arndt en faveur de sa thèse, c'est que de nombreuses ordonnances, publiées conformément à la Constitution, renferment des dispositions juridiques, que par conséquent la pratique confirme la théorie qu'il défend. Nous ne pouvons pas entrer ici dans le détail de ces dissertations très étendues (p. 85-169) ; cela n'est possible que dans une monographie. Je ne saurais admettre l'immense majorité des cas énumérés par Arndt, parce que ces ordonnances ou bien reposent sur un pouvoir réel ou fictif conféré par la Constitution ou bien contiennent, en fait, de simples dispositions administratives ; quant aux cas qui restent, ils prouvent simplement que la pratique est

394 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

hésitante et que le Bundesratli n'a pas eu toujours une conscience très claire des limites que lui assigne la Constitution.

En résumé, on peut établir, en toute assurance, que la Constitution ne confère à aucun organe de l'Empire un pouvoir général de publier des ordonnances destinées à compléter des lois ou à en régler l'exécution ; mais, d'autre part, rien ne permet d'affirmer que cette Constitution ait interdit ou déclaré non valable la publication de dispositions juridiques par voie d'ordonnances (1). La législation ne connaît pas de barrières qui l'empêchent de prendre des décisions tendant à faire établir des dispositions juridiques. L'art. V contient simplement une prescription qui détermine la torme dans laquelle la législation de l'Empire sera exercée^ mais rien n'indique quel doit être ou quel ne doit pas être le contenu d'une loi de l'Empire. Donc, au lieu d'établir directement des règles de droit, une loi peut contenir des dispositions qui déterminent comment certaines règles de droit doivent être publiées. Il n'y a là ni violation ni abrogation, mais simple application de l'art. V (2). Par conséquent, on ne saurait émettre la prétention de vouloir appliquer à la sanction d'une loi de cette nature, les règles prescrites pour les modifications constitutionnelles et on ne peut pas davantage déclarer une loi de ce genre non recevable et inconstitutionnelle. Le fait que, dans

(i) Cette théorie a été développée par v. Rdnne, Staatsr. d. Deutschen Reichs II, I, p. i3 seq. Elle a été réfutée dans la i"^' édition allemande de cet ouvrage, vol. II, p. 7^ seq., et par Arndt tout au long, op. cit. p. 16 seq. V. aussi JelUnek, p. 333. Comme elle n'a pas trouvé d'écho chez les écrivains spéciaux, je ne m'engage pas davantage dans une polémique.

(2) V. Seydel, Ilirth's Annalcn 1874, p. HaS, qui expose très nettement cette question.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 395

la pratique, il ne se soit pas trouve un seul cas^ parmi les exemples si nombreux, oi^i le Reichslag, le Bundesrath ou le gouvernement impérial aient émis des doutes sur la légalité de ce procédé, milite en faveur de notre thèse.

Par suite, nous arrivons au résultat suivant : il n'y a pas de pouvoir général, conféré par la Constitution elle-même, quiautorisela publication d'ordonnances juridiques ; mais, dans les différents cas, ce pouvoir peut être établi par une disposition spéciale d'une loi de TEmpire. Ou en d'autres termes : toute ordonnance contenant des dispositions juridiques ne peut être valable que si elle est publiée en vertu dune délégation spéciale de la loi de F Empire (1).

III. — La délégation (2) du droit d'ordonnances peut être confiée au Bundesrath, à l'Empereur, au Chancelier de l'Empire ou à une autre autorité administrative de TEmpire, ou aux Etats confédérés (3). Cha-

(i) C'est pour cela que les considérants de chaque ordonnance relatent l'article de la loi, en vertu duquel elle est publiée. Assurément, il ne faut pas voir là une forme essentielle, dont la transgression entraîne la nullité de l'ordonnance, puisque la législation de l'Empire n'a pas réglé les formes dans lesquelles les ordonnances doivent être publiées. Mais matériellement, la validité d'une ordonnance dépend de l'existence d'une délégation légale et, par conséquent, la pratique de se référer à l'article de loi dans l'ordonnance, a son utilité. V. Rosin, Polizeiverordnungsrecht, p. 261 sq.

(2) Dyroff, p. 877, critique l'expression de « délégation )). Il est évident qu'il ne s'agit pas d'une délégation au sens du droit civil ; personne n'a fait une semblable confusion ; il ne s'agit toujours que de déterminer également quel sera V organe qui doit publier certaines dispositions ou, ce qui revient au même, quelle sera la forme de leur émanation. L'expression de (( lois référantes » qu'emploie Dyroff ne saurait être acceptée comme dénomination technique, ne fut-ce qu'à cause de son obscurité parfaite.

(3) Si une loi de l'Empire stipule que les règles juridiques nécessaires à l'exécution doivent être publiées « par voie d'ordonnance », sans que l'on ajoute qui en sera chargé, c'est le Bundesrath que l'on

396 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

cun de ces quatre cas a besoin d'un examen approfondi. Il faut faire, avant toute chose, une remarque commune à toutes les sortes d'ordonnances, déterminer quel est le sens juridique du pouvoir de faire des ordonnances ; il consiste non pas à rédiger l'ordonnance, mais à lui donner un caractère obligatoire, à notifier l'ordre de s'y conformer. Faire une ordonnance, ce n'est pas en fixer le texte, c'est donner une sanction aux principes de droit qu'elle contient. Nous verrons que, pour les ordonnances aussi, les règles qui président à la fixation du texte ne sont pas en partie les mêmes que celles de la sanction.

lo Ordonnances du Bundesrath (1). — La délibération a lieu conformément aux règles qui président à la délibération en matière de lois. Toutetois,le veto de la voix présidentielle dans les questions relatives à l'armée, à la marine de guerre et aux taxes énumérées à l'art. XXXV de la Constitution, est limité aux « projets de lois ». Constitution de l'Empire, art. V, 2^ al. Et le mot « projets de loi » ne désigne ici que des lois au sens formel ; c'est ce qui ressort soit du rapprochement avec le 1^^^ al. du même article, qui règle l'exercice de la législation de l'Empire par le Bundesrath et le Reichstag, soit de la comparaison avec l'art. XXXVII, qui reconnaît le veto du président à des ordonnances du Bundesraht dans les questions d' administration des douanes et des impôts Le veto est

peut regarder comme l'organe compétent ; c'est ce qui résulte de sa situation générale dans l'organisme impérial. Seydel, Hirth's Annalcn 1876, p. Il seq. et Jalirbuch de v. Hotzendorjf-Brentano, vol. III, p. 284 ; E. Mayer, Krit. Viertcljahrcsschr, vol. XXVII, p. i38 ; G. Meyer, Staatsrecht, § i65, II.

(i) Il y a tant de lois qui contiennent des délégations confiées au Bundesrath, qu'il est superflu de citer des exemples isolés; en particulier, toutes les lois relatives aux douanes et aux impôts et la plupart des autres lois concernant les finances et l'industrie contiennent des délégations de pouvoir pour le Bundesrath.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 397

également très suffisant, quand il arrête des projets de loi, puisqu'il olTre le moyen d'empêcher de confier au Bundesrath la délégation du droit d'ordonnances, ce qui ne peut se faire qu'au moyen d'une loi.

2° Ordonnances de l'Empereur. — Le mot d'ordonnance est fréquemment appliqué à des décrets impériaux, qui ne contiennent pas de règles de droit et ne sauraient en aucune façon se ranger sous la rubrique législation, mais qui sont, par leur fond, des applications d'un principe juridique à un cas isolé, des actes de gouvernement, des décisions. Tel est, par exemple, l'ordre impérial qui fixe la date des élections au Reichstag, qui convoque, proroge le Reichstag, ou prononce la clôture de sa session, qui commande l'installation d'un ouvrage de fortification conformément à l'art. LXV de la Constitution, etc. Mais nous ne parlons ici que d'ordonnances juridiques, c'est-à-dire de dispositions qui, par leur fond, sont des lois.

La publication d'ordonnances de cette nature peut être confiée à l'Erhpereur soit par délégation pure et simple, soit avec la restriction d'obtenir lassentiment du Bundesrath (1).

Dans ce dernier cas, la différence entre la fixation du fond et la sanction de l'ordonnance est aussi

(i) Nous avons comme exemples la loi relative à la caution du 2 juin 1869, § 3 (Bundesgesetzbl., p. i6t) ; la loi relative au trésor de guerre du II nov. 187 1, § 3 ; la loi relative aux fonctionnaires de l'Empire, § 18, 87, 88 ; la loi sur l'observatoire maritime du 9 janvier 1875, § 4 (Reichsgesetzbl., p. ii); la loi sur la banque de l'Empire du i4 mars 1875, § 4o (ib., p. 188) ; la loi d'introduction à la loi sur l'organisation judiciaire, § i5, 16, 17, au Code de procédure civile, § 6 ; la loi sur le cabotage du 22 mai 1881, S 2 (Reichsgesetzbl., p. 97) ; la loi du 10 sept. i883, § 2 (ib,, p. 3o3). La loi du 27 avril 1894, art. HT (ib., p. 372); loi du 12 mai 1894. § 26 (ib., p. 448); loi d'introduction à la loi sur la procédure pénale militaire du i3 juillet 1899, § 106, al. 6 ; § iio, al. 4 ; § 119, etc. Cf. Hanel, Studien II, p. 76 seq.

398 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

manifeste que lorsqu'il s'agit de la législation formelle. Le fond de l'ordonnance est fixé par un accord ; rentente entre l'Empereur et le Bundesrath est la première condition de leur confection (1). Mais la sanction de l'ordonnance appartient à l'Empereur; ainsi, les décrets du Bundesrath, même s'ils ont obtenu l'assentiment des représentants de la Prusse, n'ont pas force de lois, tant que l'Empereur ne les a pas sanctionnés. C'est là la différence essentielle qui distingue ces opérations de la promulgation et de la publication d'une loi, déclaration d'une tout autre nature que la sanction et l'obligation de l'Empereur, quand la loi a été régulièrement votée (2). L'ordonnance, au contraire, n'a pas reçu l'existence, parce qu'elle est la seule qui ait été votée au Bundesrath ; par là elle n'a été que préparée et rendue possible ; l'Empereur a donc toute faculté de refuser la sanction. Au point de vue politique, ce point est sans importance quand les mandataires de la Prusse au Bundesrath ont donné leur consentement à l'ordonnance ; mais, au point de vue juridique, même dans ce cas, c'est un fait à noter que les ordonnances pu-

(l) Au lieu de la clause « avec l'assentiment du Bundesrath, » on trouve* aussi dans quelques lois l'expression : « d'accord avec le Bundesrath » ; par exemple : Loi du i6 mars 1886, § 3 (Reichsgesetzbl. p. 58) ; du 27 mai 1896 (Th., p. i5o) ; du 20 juin 1899, § i (ib., p. 3i5). Thudichum, Verfassungsrecht, p. 90, estime que. si cette expression impose à l'Empereur l'obligation d'entrer en pourparlers avec le Bundesrath avant la publication de l'ordonnance, elle n'empêche pas que l'ordonnance puisse paraître dans le cas où le Bundesrath ne serait pas consentant. V. Mohl, p. 266, 267 est aussi de cet avis, u parce qu'on aurait dit sans cela « après entente ». V. Rôitne I, p. 2i4, note 2, dit presque mot pour mot la même chose. Je ne saurais me ranger à cette interprétation, qui fait violence à l'usage ordinaire de la langue. « Etre d'accord avec quelqu'un », cela ne veut pas dire « après l'avoir entendu » ; c'est absolument synonyme de « après entente ».

(a) V. plus haut, p. 819 et 334-

bliées avec rasscnlimcnt du Bundesrath sont des actes législatifs non du Bundesrath, mais de l'Empereur. Car si une loi de l'Empire délègue à FEmpcreur le pouvoir de publier des ordonnances relatives à l'exécution, les ordonnances émises psiv le Bundesrath seraient nulles et non avenues, tandis qu'il n'y a absolument rien qui s'oppose à ce que l'Empereur, même dans les cas où la loi ne lui en impose pas l'obligation, s'assure le consentement du Bundesrath au contenu des ordonnances qu'il est chargé de publier (1). Mais, en aucun cas, une ordonnance de cette nature ne saurait recevoir l'existence contre ou même simplement sans la volonté de l'Empereur et l'on peut considérer comme possible et valable, au point de vue du droit public, que l'Empereur refuse, après coup, de publier Fordonnance, lors même que les voix de la Prusse au Bundesrath se sont prononcées en faveur de la publication.

3° Ordonnances du Chancelier de l'Empire ou d'une autre autorité de l'Empire. — Ce cas a la plus grande affinité avec le cas de la délégation au profit de l'Empereur et il est analogue en tous points au cas précédent. En effet le Chancelier et les autres autorités sont des auxiliaires de l'Empereur, qui se sert d'eux pour exercer la fonction gouvernementale qui lui est dévolue (2). Tous les pouvoirs dont est investie une autorité sont compris dans les prérogatives impériales et, au point de vue du droit public, ils sont la manifestation de la direction des afTaires du gouvernement, laquelle est confiée à l'Empereur (3). Donc, on peut considérer, au point de vue juridique, toute disposition de la loi qui confie au Chancelier ou à

(i) C'est ce qui se produit très souvent, comme le prouvent les procès-verbaux du Bundesrath.

(2) V. plus haut, t. I, p. 35o, et t. II, p. lo seq. (3j Plus haut, t. I, p. II.

400 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

un autre organe la publication d'une ordonnance juridique comme une délégation au bénéfice de VEmpereur, du droit de publier dt; ordonnances avec cette clause que l'Empereur n'est pas nécessairement tenu d'expédier cette affaire en personne, mais qu'il peut être remplacé dans cette mission par son ministre (le Chancelier de l'Empire) ou toute autre administration chargée de cet ordre d'affaires. Ce qui prouve que les choses sont telles que je les représente, c'est que l'Empereur peut, quand il le désire, prescrire à son Chancelier, dans les limites fixées par les lois, de quelle manière l'ordonnance sera publiée et, s'il ne se conforme pas à cet ordre, le relever de ses fonctions (1).

Quand la loi confère les pouvoirs au Chancelier, l'ordonnance peut être publiée par un de ses représentants en vertu de la loi du 17 mars 1878 ; par contre une sous-délégation au bénéfice d'un autre fonctionnaire de l'Empire est inadmissible, à moins d'une disposition spéciale de la loi. De même, l'ordonnance du Chancelier ne peut pas être remplacée par une ordonnance du Bundesrath (2).

(i) Dans la i'"' édition allemande de cet ouvrage, nous avons déduit de là que les ordonnances dont la publication est déléguée au Chancelier peuvent aussi être publiées par l'Empereur lui-même. Bien que Arndtt p. 176, se range à cet avis, je me suis convaincu de l'inexactitude de cette conclusion. En effet, -la délégation au profit du Chancelier ne tend pas seulement à décharger l'Empereur du soin de publier l'ordonnance, mais encore à faciliter les modifications ou l'abrogation de ces dispositions et à les soumettre à la décision indépendante du Chancelier, Cf. Hensel, Annalen 1882, p. 26 ; E. Mayer, Krit. Yiertcljahrsschr. N. F. vol. VIII, p. i4o et surtout Rosin, Polizeiverordnungsrecht, p. 218.

(3) D'autre part, on peut se demander jusqu'à quel point le Bundesrath, dans les cas où la publication de dispositions executives a été confiée par la loi au Bundesrath, est autorisé à déléguer à son tour ce pouvoir au Chancelier, comme cela s'est passé par exemple pour l'ordonnance du 19 juin 1871, § 10, I" al. (Reichsgcsetzblatt, p. 258).

LA LÉGISLATION DE l'eMPII\E 401

De mcme qu'il laiit dislingiier des ordonnances impéi'iales les décrets de TEnipereur qui sont des règlements au point de vue juridique, de même il faut établir une diOérence entre les ordonnances publiées par le Chancelier ou toute autre autorité de l'Empire en vei tu d'une délégation légale et les arrêtés qu ils prenuent pour expédier les affaires adminislratiues dont ils sont chargés; ils n'ont pas besoin pour cela d'une délégation particulière, mais cela rentre dans leur compétence en vertu des fonctions que leur impose en général le soin de telle ou telle afiaire.

L'analogie entie les ordonnances impériales et les ordonnances du (Chancelier se manifeste aussi en ce que ces dernières peuvent être également soumises, par une disposition formelle à l'assentiment du Bundesrath ou d'une commission de ce Bundesrath au sujet du fond de l'ordonnance (1). Quand cette condition est prescrite par la loi, le Chancelier et le Bundesrath ou une de ses commissions doivent préalablement se mettre d'accord au sujet du fond de l'ordonnance, tandis que la sanction de l'ordonnance dont le texte a été fixé ainsi est ensuite l'attribution du Chancelier.

La loi j)eut aussi déléguer le pouvoir du publier des ordonnances juridiques à des fonctionnaires autres que le Chancelier. Le cas le plus important,

(i) Telle est la loi sur le consulat, S 38 ; la loi postale du 28 oct. 1871, I 5o ; la loi sur le jaugeage des navires du 5 juillet 1872, § 35 ; la loi du 23 mai 1878 (fonds des Invalides, ij 1 1 (Reichsgesetzbl., p. 121 j, Lois d'introduction au Gode civil, art. XXXI, au Code de procédure civile (rcJaction nouvelle), S 24 ; ordonnance sur les faillites, § 5, al 2 ; lois sur les brevets d'invention, § 12, etc.. Il y a encore plus de complication dans la loi du 20 déc. 1870, dont l'art. X stipule cpie les dispositions executives seront publiées par le Chancelier, après avoir entendu l'adminlslration des poules et celle des chemins de fer, à la condition d'obtenir Vusscntiinent du Bundesrath.

Il 26

402 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

dans lequel ce fait s'est produit, c'est la loi sur la juridiction des consuls du 10 juillet lcS79, dont le § 4 établit le pouvoir des consuls de l Empire de publier des ordonnances de police, qui sont matériellement des lois pénales, cela ne souffre pas de doutes (1). Le même pouvoir est conféré dans les protectorats allemands aux fonctionnaires chargés de l'exercice de la justice (2). Le contenu de ces ordonnances peut être prescrit aux consuls ou aux gouverneurs par une injonction du Chancelier ou du ministère des Affaires étrangères ; mais par contre, la sanction (publication) ne peut émaner que des consuls,, etc. eux-mêmes et non du chancelier; toutefois, le Chancelier a pleins pouvoirs pour abroger les ordonnances de police publiées par le Consul etc. et n'en est pas réduit à ordonner l'abrogation au Consul (3). On peut encore citer comme exemple la loi du 19 juin 1883 (Reichsgesetzbl., p. 105) qui confère aux chefs de stations maritimes le pouvoir de publier des ordonnances.

4" Ordonnances des Etats confédérés. — Il est capital ici de distinguer le pouvoir de publier des ordon-

(i) V. Rosin, op. cit., p. 220 sq.

(2) Loi du 17 avril 188G, § 2 (Reichsgesetzbl., p. 75) (Rédaction du i5 mars 1886, î; ii).

(3) Loi du 10 juillet 1879, § -4, 4^ al. L'abrogation est un acte qui correspond à la confection de l'ordonnance ; par conséquent, comme celle-ci, elle est une loi au sens matériel. Mais pour cela le Chancelier a le choix entre deux moyens. Ou bien il peut enjoindre au consul, par un ordre de service (acte administratif), d'abroger l'ordonnance qu'il a publiée ; en ce cas l'abrogation a lieu par un acte législatif du consul. Ou bien le Chancelier pciit dn-cctement annuler l'ordonnance publiée par le Consul ; en ce cas, c'est le Chancelier qui accomplit l'acte législatif aux lieu et place du Consul. La conséquence, c'est que, même si c'est ce dernier moyen qui est emj)loyé, l'ordonnance émise par le Chancelier doit être publiée suivant les formes prescrites aux ordonnances des consulats et en particulier dans le ressort du consulat en question. Cf. Rosin, p. 271, 273.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 403

nanccs executives à propos des lois de l'Empire droit que les Etats confédérés possèdent en vertu d'une délégation, — de Tautonomie propre aux Etats confédérés (1). Il y a entre ces deux pouvoirs ceci de commun ([u'ils ne doivent pas aller contre les lois de l'Empire {contra Icgcm) (2) ; puis, dans les deux cas, la sanction émane du pouvoir de l'Etat particulier ; enfin, ils sont valables seulement dans le domaine de TEtat confédéré et non sur tout le territoire de FEmpire. Mais après cela, ils sont absolument dilférents. Dans ses décisions autonomes l'Etat exerce son pouvoir législatif à lui ; dans la publication d'ordonnances executives celui d'un autre, qu'il tient par délégation, à savoir il exerce celui de l'Empire. La vertu de ces ordonnances réside dans la loi de l'Empire ; bien que publiées par FEtat confédéré, elles sont un élément de la législation de l'Empire au sens matériel du mot, et, par conséquent, elles priment les lois du pays et par suite aussi les lois constitutionnelles des Etats confédérés.

Les actes législatifs autonomes des Etats confédérés servent de règle dans le domaine qui est laissé libre par la législation de l'Empire, soit qu'il soit soustrait à sa compétence, soit que l'Empire ne veuille pas y donner de règles ; ils sont des décrets praeler legeni imperii. Les ordonnances publiées en vertu d'une délégation ne peuvent concerner que des matières réglées par la législation de TEmpire et ne sauraient renfermer que des dispositions qui rentrent dans le cadre fixé parles règles de la loi de l'Einpire ; ce sont des décrets intra legeni imperii. Il s'en suit que tous les décrets autonomes doivent nécessaire-

(1) V. Rosin, op. cit., p. 71 sq.

(2) A moins que la loi de l'Empire n'établisse sa disposition que d'une manière subsidiaire ou qu'elle n'autorise formellement la publication de dispositions dérogatoires dans certaines conditions.

404 LA LÉGISLATION DE l'emPIRE

ment observer les formes prescrites par le droit public du j)ays confédéré et, en particulier, quand il s'agit d'un changement dans le régime juridique actuel, suivre la voie législative du pays ; enfin, quand il s'agit de modifications du droit constitutionnel, il faut se conformer aux règles prescrites pour les modifications de la Constitution. Au contraire, les ordonnances publiées par délégation de l'Empire doivent observer les formes prescrites par l'Empire à cet effet ; donc, suivant le texte de la délégation que renferme la loi de l'Empire, les dispositions executives seront publiées soit par la voie législative du pays confédéré, soit par ordonnance du souverain (par voie d'ordonnance) (1), soit par ordonnance des autorités supérieures, ministères, administration des finances etc. (2). Ce n'est que lorsque la loi de l'Empire est muette sur ce point, que les dispositions du droit public du pays sont applicables.

Si donc les lois de l'Empire s'en remettent à des dispositions en vigueur dans les Etats confédérés ou à des dispositions que ces Etats devront publier, il y a un intérêt capital à savoir si, par là^ la loi de l'Empire renvoie à V autonomie des Etats confédérés, c'est-à-dire si elle établit une démarcation entre le domaine qui tombe sous la juridiction de l'Empire

(i) La voie d'ordonnance est prescrite en jiroprcs termes dans la loi sur les aswciations syndicales du /j juillet i86S, ïj 72 ; dans la loi sur le personnel delà marine marchande, § 23, 3" al. ; dans la loi du G fév. 1875, § 79 ; la loi du 9 fév. 1875, § 3 et celle du i3 fév. 1876, § 18 prescrivent une ordonnance du roi de Bavière ^Reiclisgesctzbl., p. 4 1, 58) ; le 2*^ al. du paragraphe 17 de la loi d'introduction à la loi sur l'organisation judiciaire prescrit une ordonnance du souverain, etc.

(2) Par conséquent, il est faux d'affirmer, comme le fait v. Mohl, p. 17^, ([uc la forme, dans laquelle doivent être publiées les dispositions executives coufiées aux soins des Etats confédérés, dépend du droit public de ces Etats. Scydel, llirlh's Annalen 187/1, p. ii'i4 ol Rosin, p. Cx) ont raison.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 405

et celui qui lui échappe, ou si elle donne aux Etats confédérés le /;oz/z;o/7' de publier les dispositions executives nécessaires dans un domaine qui tombe sous la juridiction de l'Empire (1).

La dernière conséquence, c'est que les Etats confédérés n'ont pas besoin d'une délégation formelle de la loi pour publier des lois sur les domaines abandonnés à leur autonomie, tandis qu'il n'en est pas de même de la publication d'ordonnances relatives à l'exécution des lois de l'Empire (2). La délégation confiée aux Etats confédérés peut aussi être limitée, de telle sorte que^, si la publication formelle (la sanction) de l'ordonnance leur est laissée, le contenu matériel en est fixé par le Bundesrath ; c'est le cas de la loi du 25 février 1876, § 4 (Reichsgesetzbl., p. 164) (3) ; ou encore, la publication de dispositions

(t) Les deux cas peuvent se trouver réunis dans une même loi ; ainsi la loi sur le pavillon de la Confédération du 25 oct. 1867, § 0 et 17 renferme une délégation et le § 19 reconnaît l'autonomie ; la loi industrielle contient aux ^^ 21, 38 une délégation, et réserve l'autonomie dans beaucoup d'autres articles ; la loi relative au domicile de secours contient au § 8 une délégation, et au § 52 conserve à la législation du pays ses droits ; la loi militaire confie aux Etats confédérés^ par son S 36, le soin de régler les frais des opérations du recrutement ; et la même loi au S 46 soumet à leur autonomie l'imposition des militaires ; le règlement côtier du 17 mai 187^ contient aux § 2, 22, 2^ une délégation, au § 45 une clause en faveur de l'autonomie ; et de même, la loi navale au § 4 confère une délégation, au § 45 laisse l'autonomie, etc. Le Code civil et la loi d'introduction au Gode civil contiennent de nombreuses délégations et de nombreuses clauses en faveur de l'autonomie.

(2) Seydel, Hirth's Annalen 1876, p. i3, n. i partage cet avis. Au contraire, v. Bonne, Preuss. Staatsrecht I, i, § 48 (p. 197) estime que « si les Etats confédérés ont à assurer l'exécution de lois de l'Empire, ils ont aussi naturellement (?) le droit de publier toutes les ordonnances executives ». Sans doute, cela tient ici à une confusion entre l'ordonnance administrative et l'ordonnance juridique (la loi d'exécution).

(3| Il en est de même de la loi du 7 avril 1869 (Mesures contre la peste bovine), § 7 et 8 et dans d'autres cas. Hanel, Studien II, p. 66 appelle cela un droit d'ordonnance indirect du Bundesratb et il cite

406 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

executives ne leur est confiée que subsidiairement, c'est-à-dire au cas où le Bundesrath ne les publierait pas lui-même, et nous avons comme exemple la loi du 6 février 1875, § 83.

IV. — L'ordonnance a besoin, comme la loi, d'une déclaration Ibrmelle et autbenlique; par conséquent, elle doit cire promulguée. Pour les ordonnances dont la publication sera faite par l'Empereur il va sans dire que c'est l'Empereur qui les promulgue. On applique les mêmes principes que pour les lois ; la promulgation consiste en une ])ièce authentique, signée par l'Empereur, revêtue du sceau impérial, datée et contre-signée par le Chancelier ou par un de ses représentants responsables. Si cestle Chancelier qui doit publier l'ordonnance, la pièce qui contient cette ordonnance sera signée par lui (1). La forme que prendra la sanction d'ordonnances des Etats confédérés sera déterminée, si toutefois la loi de lEm-

comme prciiAC, p. -yi seq., que, d'après le projet primitif de la Constitution do la Confédération de l'Allemagne du PSord, le Bundesrath devait être limité à un droit d'ordonnance indirect, et que la transformation du droit d'ordonnance indirect en droit direct n'a eu lieu que plus tard (p. 87). Il me semble que ce que dit Ad. Arndt, op. cit., p. 87 seq. pour réfuter cette thèse, n'a pas aflaibli l'argument cité. Mais, a vrai dire, ce soi-disant droit d'ordonnance indirect n'est pas le moins du monde un droit d'ordonnance, puisque le décret du Bundesralh ne crée point une ordonnance, il sert simplement à dicter aux Etats confédérés le devoir de publier des ordonnances correspondantes, dont le texte a été donné ; donc le droit d'ordonnance qui correspond à ce devoir appartient, dans des cas de ce genre aux Etats confédérés.

(i) Les représentants du Chancelier sont désignés aux tenmcs de la loi du 17 mars 1878. La représentation du Chancelier par un autre fonctioimairc (]ue par un do ces représentants légaux ne saurait être considérée comme suffisante quand il s'agit de la promulgation d'une ordonnance juridique. De même, une ordonnance de l'Empereur ne peut être promulguée par le Chancelier. On trouve un avis difl'ércnt chez Arndt, qui admet un pouvoir général de déléguer au second degré le droit de faire des ordonnances.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 407

pire ne contieiil pas de disposilioii à ce sujet, par le droit public de TEtat conlédéré.

Euliii pour les ordonnances du Bundesrath la promulgation des décisions du Bundesralh revient, comme c'est l'usage dans toutes les assemblées délibérantes, au président, c'est-à dire au Cliancelier de rEm})ire (1). La Constitution ne prescrit pas une promulgation impériale pour les ordonnances adoptées par le Bundesratli ; l'art. XVII ne l'exige que pour les lois. La distinction est positivement fondée, puisque, pour une loi, le vote du Bundesratli n'est qu'une des conditions préliminaires imposées par la Constitution, tandis nue, pour une ordonnance, le vote du Bundesralh est suffisant.

La portée juridique de la promulgation est la même, qu il s'agisse d'ordonnances ou de lois. La promulgation atteste, sous une forme authentique, que rordonnance a été établie conformément aux règles et aux formes prescrites et que son texte est bien celui que renferme la pièce. Si la formule de promulgation d'une ordonnance impériale certifie que l'ordonnance est publiée avec l'assentiment du Bundesrath ou après entente avec ce Conseil, l'exactitude de ce fait est à l'abri de tout examen ultérieur, de toute appréciation de la part des tribunaux, des administrations et des sujets de l'Empire. Cette formule ne renferme pas seulement un témoignage qui prouve que le texte de l'ordonnance a été soumis à la discussion du Bundesrath et approuvé par un vote de cette assemblée, mais aussi elle émet un jugement formellement inattaquable, qui garantit que ce décret du Bundesrath a été pris conformément aux dispositions de la Constitution^ et par conséquent valablement (2;. Cette décision

(i) Cf. aussi Hùnel, p. 89.

(2) V. plus haut, t. II, p. 3 18 seq.

408 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

impériale ne peut pas être passée sous silence ou rectifiée par les tribunaux ou les admiiiistralions dans les différents cas soumis à leur décision. En contresignant l'acte impérial, le Chancelier assume toute responsabilité au sujet de l'exactitude dç la décision impériale. 11 en est de même des ordonnances publiées par le Chancelier, quand elles attestent qu'elles ont été établies après consultation d'une commission du Bundesrath ou avec son assentiment ou avec le consentement du Bundesrath, ou après avis d'une administration de TEmpire. Si la publication de l'ordonnance est confiée au Chancelier, l'observation des formes prescrites est laissée aussi à sa propre responsabilité.

Pour les ordonnances qui doivent être votées par le Bundesrath, cette assemblée doit, comme toute assemblée dans ses délibérations, observer les lègles établies à cet effet et, quand il s'élève des doutes et des divergences d'opinions en décider par un vote. Si le président du Bundesrath promulgue le décret du Bundesrath, il certifie parla, en même temps, que Ton n'a pas émis ou que l'on a dissipé régulièiement tous les doutes au sujet de laforme ou du résultat du vote (1).

Ainsi la promulgation de l'ordonnance a, comme celle des lois, pour effet d'atle^ster sous une forme authentique, la régularité des formes. Mais à un autre

(i) Dans toutes ces opérations, qui incombent an Chancelier en tanl que président du Bundesrath, il est parfaitement athnissihio que celuici se fasse re[)résenter par un autre membre du J3undcsratli Arl. W, 2® al. de la Constitution de l'Empire. El, en fait, il \ a des ordonnances du Ikindcsralh qui ont été promulguées par le président des bureaux de la Chancellerie, représentant le Chancelier. V. par exemple rordonnance du 25 septembre 1869 Bundesgescl/hl., p 0 }5) ; la loi relali\o au jaugeage des navires du 5 juillet 1871 ib., p. 281 ) et tant d'autres Par contre, la loi sur la représentation du 17 mars 1878 n'est pas aj)- ■ plicable ici. V. plus haut, t. Il, p. 82 seq. Même avis chez Ilùnel, p. 89.

LA LÉGISLATION DE l'eIMPIRE 409

point de vue, il y a une diîTcrence csscnlielle entre les lois et les ordonnances. Sous forme de loi, l'Empire peut, ainsi que tout Etat souverain, déclarer valable un acte quelconque émanant de sa volonté, peu importe son contenu ; l'ordonnance juridique, au contraire, ne peut être publiée qu'en vertu d'une autorisation spéciale. L'autorité juridique de toute ordonnance doit toujours se ramener à une loi qui remplace, pour une série déterminée de dispositions, la voie législative ordinaire par la voie plus courte de l'ordonnance. La validité de l'ordonnance ne dépend donc pas simplement de ce fait que cette voie d'ordonnance a été suivie avec toute la correction de formes nécessaire, mais aussi de ce fait qu'elle était parfaitement admissible. On peut appeler cela la condition matérielle de la validité des ordonnances. La ])romulgation ne fait qu'attester l'observation des nécessités formelles, et non le respect des limites matérielles.

Pour les lois formelles, il n'y a pas de conditions matérielles de cette nature ; en attestant que l'on a suivi la voie législative, on a nécessairement constaté, du même coup, la validité de la loi. Pour les ordonnances, il ne suffit pas que Ton ait suivi la voie régulière, si cette voie n'était pas permise. Il en résulte que, dans chaque cas spécial où il s'agit d'appliquer une ordonnance, il faut nécessairement procéder à un examen, afin de s'assurer si la forme de l'ordonnance était admissible (1). Ce n'est pas le moins du monde le privilège des tribunaux ; les ordonnances ne peuvent, pas plus que les lois, établir

(i) La thèse contraire est soutenue par v. Martitz, Betrachtungen, p. iSa seq. D'autre part, Otto Majer, Deutsches Verwaltungsr. I, p. 282 soutient la thèse, que l'examen de la validité matérielle est de même inadmissible. Mais la thèse soutenue au texte a été adoptée par le tribunal de l'Empire (Entscheid. in Civilsachen, vol. XXIV, p. 3 seq.).

410 LA LÉGISLATION DE l' EMPIRE

des dispositions juridiques qui soient tantôt valables, tantôt nulles.

La délégation légale, indispensable pour toute ordonnance doit déteiminer d'une part l'organe qui doit publier Fordonnance, et d'autre part l'objet auquel elle peut s'étendre.

Par conséquent, il y a lieu de faire porter sur ces deux points l'examen de la validité dune ordonnance (1).

1° L organe. — Il faut examiner si l'ordonnance a été publiée par l'organe que la loi a commis à cet effet. Si la loi exige une ordonnance impériale, elle ne saurait être remplacée par une ordonnance du Bundesratli ni inversement (2). Si l'ordonnance est confiée à un organe de l'Empire, les ordonnances executives des Etats confédérés sont juridiquement nulles, et d'autre part le pouvoir conféré aux Etats par la loi, en vertu duquel ils doivent publier des ordonnances executives, ne peut pas être écarté par ce fait que l'Empereur ou le Bundesratb ou le Chancelier de l'Empire publie une ordonnance de cette nature.

2^ L'objet. — Le cercle des faits juridiques qui peuvent être réglés par une ordonnance est très étendu; il est possible qu'une loi ne contienne que cette simple disposition, que telle matière sera réglée par voie d'ordonnance (1), ou d'autre part elle peut

(i) Cf. Rosin. p. 288 seq.

(2 ) Citons comme exemple d'une irrégularité de celle nature l'ordonnance impériale du i'"'^ avril 1876 (Reiclisgesetzbl., p. 1.37 scq.) relative à l'exécution de la loi du i3 juin 1878 sur les prestations en cas de guerre. Cette loi ne contient pas de délégation en laveur de l'Empereur, elle confère des pouvoirs au Bandesrallx dans les §|:^ 16, 17, 20, 21), 33. Mais c'est simplement une erreur de forme ; car l'ordonnance du I'' avril 187G est publiée u après avoir obtenu le consentement du Bundcsrath. »

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 411

menacer d'une peine Tinfraction à des dispositions qui paraîtront par voie d'ordonnance (2). Mais en tout cas, le contenu de l'ordonnance ne doit pas sortir des limites fixées par la loi qui contient la délégation. Si une ordonnance franchit ces limites, elle n'est pas nécessairement, par ce fait, absolument nulle; elle conserve sa validité, en tant que les dispositions qu'elle renferme trouvent un appui et un fondement dans la loi qui les mtorise ; ou bien elle peut être nulle en tant que règle de droit, mais avoir des effets en tant que disposition administrative (3). A ce point de vue, on ne saurait admettre la vali-

(i) Exemples: loi fcdùralc du lo mars 1870 (Bundcsgesetzbl., p. 46); loi de l'Empire du 3o mars 1874 Reichsgesetzbl., p. 28) ; loi de l'Empire 6 janvier 1876 ib., p. 3) ; loi de l'Empire du 7 juin 1880 (ib., p. i46) î loi de l'Empire du 3 mai i884 (ib., p. 49).

(2) C'est ce qui est arrivé par exemple dans le Code pénal, § i45, où il est dit rpie les ordonnances entraînant une peine doivent émaner de l'Empereur. B'inding, Normcn I, p. 76 appelle ces lois « des lois pénales en blanc ». Rosin, p. 71 seq.

(3) Rosin, p. 88 ; Seligmann, BegrilT des Gesetzes, p. ii3. Jusqu'à l'introduction du nouveau Code de commerce, cela était vrai, par exemple, du règlement sur V exploitation des chemins de Jer. Il n'a pas établi de principes juridiques, mais simplement des règles administratives il valait comme disposition d'un contrat entre l'administration des chemins de fer et les expéditeurs. C'est ce qui est exprimé avec une clarté parfaite dans le jugement de la Cour suprême du 3o nov. 1876, Entscheidungen, vol. XIX, p. i84 seq. V. aussi la décision de la Cour suprême du 6 mars 188G. Entscheidungen in Civilsachen, vol. XV, p. i56. Puis Eger, Handbuch des prcuss. Eisenbahnrechts, p. 61 et la bibliographie qu'il cite, (G.) Meyer, Verwallungsrccht I, i^ iG4, note 22. — Pareillement,les « dispositions » du 22 fév. 1876 (Centralbl., p. i42) votées par le Bundcsrath pour l'exécution de la loi sur les pensions militaires, qui contiennent de nombretises interprétations de la loi et en tirent de multiples conclusions, qne le Bundesrath a adoptées non pas en vertu d'une délégation spéciale de la loi, mais en vertu de l'art VU, 2" al. de la Constitution, ne peuvent être considérées que comme des instructions adressées aux intendances et aux caisses militaires, et non comme des maximes juridiques, qui pourraient entrer en ligne de compte à propos d'une décision judiciaire sur sujet des demandes de pension.

412 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

dilé juridique de ceiiaines ordonuances de l'Empire qu'eu iaisaut des 1res sérieuses réserves (1).

V. — Les ordonnances qui contiennent des règles de droit, doivent pour être valables être publiées. Cela vient de ce. que ces dispositions ne s'adressent pas à des administrations isolées ou à certaines personnes, comme les instructions et les règlements, mais servent à régler le dioit de tous et sont adressées à tous ceux qui prennent part à cet ordre de choses. Le principe juridique d après lequel les conséquences juridiques d'une infraction à la loi se font sentir, que l'on ait ou non ignoré la loi. trouve son complément nécessaire dans celui-ci, que la loi a été publiée sous une forme telle que légalement on aurait nécessairement dû la connaître. Que la disposition paraisse par la voie de la loi ou sous forme d'ordonnance, il n'y a j)as de différence à ce point de vue (2). Le sens de la publication est également identique, qu il s'agisse de loi ou d'ordonnance. Toute notification n'est pas une publication; car toute publication doit présenter, en même temps, les garanties que le droit public exige pour l'authenticité d'une ordonnance notifiée, c'est-à-dire être faite sous la responsabilité d'un organe officiel. Or, celle condition n'est remplie que par l'insertion au Bulletin des lois de l'Empire, dont le Chancelier se

(i) Ces réserves seront discutées au moment où j'exposerai les sujets auxquels se rapporlcnl les clilTércntcs ordonnances. Voyez pour les questions générales ((iic l'on j)cut soulever ici, v. Ilcinel, Studien II, p. 8i seq. ; llensel, Ilirlh's xVnnalen iî:582, p. 27 seq. ; Seligniann, p. lOijseq., et d'autre part, ArncU, op. cit., p. 85 seq.

(2) Mais il y a une dillérence entre l'ordonnance qui porte des règles de droit et l'ordonnance administrative. Sur cette dernière, v. § 65. Même a>is chez Iliinel^ p. 05 seq. ; Rosin, p. 255 seq. ; Jugement du « Kainnicrgcricht » ((]c)ur d'appel de Berlin) du 29 avril 1881 dans Seliginann, p. i25 ; JcUinck, p. 89/1.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIIŒ 413

déclare responsable (1). L'i ni pression dans le Centralblatt fiir a deuLsclie Reiclî ou dans le Reichsanzeiger etc. ne peut que hâter la diffusion de lOidonnance dans le public, mais ne snurait avoir la valeur d'une publication, au sens où l'on prend le mot en droit public.

Ce qui prouve que les ordonnances doivent être publiées dans le Bulletin des lois, c'est l'art. II de la Constitution. La première phrase de cet article attribue à TEmpire le droit législatif et elle ajoute que les (( lois de l'Empire » ont la [)rlorité sur les « lois des pays confédérés » Nous avons déjà fait observer plus haut que les expressions « lois de 1 Empire -> et « lois des pays confédérés » ne doivent pas être appliquées exclusivement à des lois formelles ; celte phrase affirme que toutes les dispositions sanctionnées par l'Empire ont la piiorité sur les dispositions sanctionnées par les Etals confédérés. Or, parmi les dispositions sanctionnées par l'Empire, il y a aussi les règles de droit contenues dans les ordonnances de l'Empire. Si donc la deuxième phrase de cet article ajoute : «Les lois de l'Empi e prennent un caractère obligatoire par leur publication au nom de l'Empire, qui a lieu au moyen d'un Bulletin des lois de l'Empire », on ne peut pas, sans violer les règles élémentaires de 1 exégèse, entendre, dans cette deuxième phiase, le mot loi de TEinpire dans un tout autre sens et donner à celte expression, dans la môme ligne de la Constitution, deux sens différents. Donc, cette deuxième phrase ne s'applique pas exclusivement aux lois formelles, dont il n'est parlé qu'à l'art. V de la Constitution, mais il permet la publication, par la voie du Bullelin des lois, de toutes les règles de droit émanant de rEmpire (2). Ce

(i) Cf. plus haut, t. LI, p. 338 seq.

(2) Il est hors de doute que les lois de l'Empire qui n'ont pas un con-

414 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

serait se mettre eu contradiction avec le sens de la publication que de soutenir, d'ailleurs sans arguments à l'appui, que la ])ublication des ordonnances est livrée au bon vouloir de Torgane de qui émane rordonnance (1). Il en résulte que les ordonnances de l'Empire, qui n'ont pas été publiées dans le Bulletin des lois, n'ont pas, comme telles, un caractère obligatoire (2). Mais cette conclusion laisse intacte la question de savoir jusqu'à quel point elles ont un caractère obligatoire en tant que dispositions administratives.

Du reste quand il s'agit des décrets émanant de l'Empereur, l'ordonnance du 26 juillet 1867 (Bundesgesetzbl., p. 24) prescrit en propres termes qu'elles doivent être publiées dans le Bulletin des lois de 1 Empire (3). L'exécution de cette disposition ap-

tcnu juridique doivent également être puljliées dans le Bulletin des lois, puisque la publication fait partie de la voie législative ; mais il ne faut pas conclure de là inversement que les règles de droit qui n'ont pas la forme do lois(ordonnancesi n'ont pas bosoin d'être publiées, (i) Ainsi Arndt, p. 201.

(2) C'est la thèse qui domine dans la littérature spéciale. V. Thudichuni, Verfassungsreclit, p. gS, note 4 ; Hdnel, p, 66, Qi seq. ; Ilensel, p. 27 ; Binding, Handbucb des Strafrechts I, p. 207 ; Seligmann, p. i()6 seq. ; Hchulze, Deutches Staatsrccht IF, i; 288; G. Meyer, Staatsrecht, § 109, note 9 et § iG5. La thèse contraire est exposée par Arndt, p. 182 seq., 198 seq. ; v. aussi Lôning, Verwaltungsrecht, p. 289, note i ; Seydel, Bayer. Staatsrcclit K, j). 3^5, note 21 et DyrojJ, p. 883, note 4, t't '4^prouvée dans un cas isolé par un jugement de la Cour suprême. Entscheidungcn in Ci^ilsachen, vol. [\o, j). 76. Mais j'estime que l'argumentation de Arndt est fausse à tout les points de vue.

(3) l'ar «décrets », il faut entendre ici des actes législatifs, non des règlements (actes administratifs). Cf. Entschcid. des lleichsobcrhanJclsgcrichts, vol. XV, p. 297. De même, il ne faut pas ranger, sous cette dénomination, des décrets de l'Empereur dans l'exercice de son commandement suprême de rarméc et (h) la marine, (pii doivent être publiés dans le Bulletin de l'armée ou de la marine.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 415

parlient au Chancelier en qualité de ministre de l'Empereur (1).

C'est le Chancelier, en sa qualité de président du Bundesrath ([ui est chargé de faire imprimer dans le Bulletin des lois de l'Empire le texte des ordonnances sanctionnées parle Bundesrath. C'est ce qui ressort de l'art. XV de la Constitution; en effet, lace direction des affaires » dont il est chargé comprend aussi les mesures nécessaires à rexécution des décrets du Bundesrath (2) ; or le décret du Bundesrath qui enjoint de puhlier une ordonnance, est exécuté par la publication de cette ordonnance dans le Bulletin des lois de l'Empire.

Les lois contiennent des dispositions spéciales au sujet de la publication des ordonnances de police dans les ressorts consulaires (3), les protectorats (4) et dans le ressort des ports de guerre (5).

Il va sans dire qu'il y a d'autres règles pour les ordonnances, que les Etats confédérés ont pour mission de publier. Bien que leur autorité vienne d'une délégation qui leur est conférée par l'Empire, elles n'en sont pas moins des manifestations de la volonté de ces Etats et elles ne sont valables que sur leur territoire. Aussi, non seulement elles sont sanctionnées par ces Etats, mais ce sont encore eux qui les publient et les formes qui doivent être observées pour garantir leur authenticité et leur exactitude aussi bien que pour assurer leur notoriété publique, sont fixées par le droit public des Etats confédérés.

(i) Il se fait représenter conformément à la loi du 17 mars 1878. V. plus haut p. 339, note I.

(2) RcAÏd. Gcschaftsordnung des Bundesraths, § 27. Il se fait remplacer conformément au 2*= al. de l'art. XV de la Gonstit.

(0) Loi du 10 juillet 1879, § 4, ^^ al. (Reichsgesetzbl., p. 198).

(4) Loi du 17 avril 1886, § 2 (ib., p. 75).

(5) Loi dui9 juin i883, § 2, 2*= al, (ib., p. loG).

416 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

Donc rimpression dans un Bulletin des lois, dans un journal oiïiciel ou dans un recueil administratif etc., peut être la forme suffisante et d'autre part nécessaire de leur publication (1). ,Au contraire, limpression dans le Centralblatt des Deutschen Reiches est juridiquement sans signification. Ces principes sont également applicables dans les cas où le Bundesrath est autorisé à exercer un droit « indirect » de publier des ordonnances, puisqu'alors la publication des ordonnances émane des Etats (2).

VI. — Les ordonnances juridiques de l'Empire entrent en vigueur au moment fixé par l'art. II de la Constitution, à moins qu'elles ne fixent elles-mêmes une autre date pour leur entrée en vigueur ; c'est que, en effet, cet article, nous l'avons dit, se rapporte non seulement aux lois au sens formel, mais aussi à toutes les ordonnances de l'Empire, qui renferment des règles de droit (3).

L'autorité des ordonnances peut être conditionnelle en ce sens que la loi peut déléguer le droit d'ordonnance avec cette réserve, que l'ordonnance sera soumise à l'approbation du Reichstag dès sa prochaine réunion et qu'elle restera lettre morte si le Reichstag refuse son assentiment ou qu'elle sera abrogée si le Reichstag le demande (4).

(i) L'objection de Arndt, p. i85, à savoir que, si l'interprétation que nous faisons de l'art. II de la Constitution était exacte, les ordonnances des Etats confédérés devraient être publiées dans le Bulletin des lois de l'EmpirCy est sans valeur ; car si l'Empire a recours aux Etals confédérés pour publier ses règles de droit, il a recours aussi aux formes, dont le code particulier de ces Etats entoure la publication des dispositions pareilles.

(:>.) V. plus haut, p. Ao6, note 3.

(3) On trouve une disposition analogue dans la loi de l'Empire relative aux ports de guerre du kj juin i883, § 3, 3" al. (Reiclisgesetzbl., p. io6) au sujet des ordonnances du chef de la station maritime.

(A) Voir plus haut, t. I, page 453.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 417

§ 59. — Législation de l'Empire et législation des pays

confédérés .

I. — Comme dans l'Etat lédératif les Etats particuliers sont soumis à l'autorité politique de la Confédération, il s'en suit que les lois fédérales fixent les limites juridiques, non seulement de la liberté d'action des individus, mais encore de celle des Etats, qui sont membres de l'Etat fédératif (1).

Et c'est ce qui fait que les lois de l'Empire contiennent, en grande partie, une permission, un ordre ou une défense, adressés aux Etats confédérés. L'ordre contenu dans la loi de l'Empire est, dans une infinité de cas, un ordre adressé aux Etats au sujet de l'exercice ou du non-exercice de la puissance publique, de l'usage ou de l'abstention de l'activité politique. C'est ici que nous voyons bien nettement le contraste entre l'Etat fédératif et la confédération d'Etats. Sans doute, les maximes juridiques établies par une confédération d'Etats peuvent aussi lier les Etats intéressés ; mais leur caractère obligatoire ne tient pas à Vordre prescrit par une puissance supérieure, il repose sur le consentement des Etats qui font partie de la confédération ; et cela, même quand ils sont votés par la majorité. Leur caractère obligatoire est celui d'un traité. L'Etat isolé remplit son devoir de partie contractante, quand il exécute une décision fédérale. Cela nécessite donc un acte de volonté de cet Etat ; et cet acte, c'est l'ordre qu'il donne à ses autorités et à ses sujets d'observer le décret fédéral ; ou, en d'autres termes, il est indispensable que cet Etat

(i) V. plus haut, t. I, p. i33 et suiv.

418 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

pLiI)lie, en outre, un aete législatif qui transforme ne loi le décret fédéral pour l'Etat confédéré. Au point de vue de la forme, cet acte peut consister simplement dans la pul)lication du décret fédéral, dont l'eifet juridique n'est pas — comme je l'ai exposé plus haut — de rendre public le contenu de la loi, mais de le revêtir de l'autorité publique.

Dans TEtat fédératif au contraire, la loi fédérale ne doit pas le moins du monde sa valeur juridique et l'autorité qui la rend obligatoire à un acte de volonté de TEtat confédéré: L'Etat qui fait partie de l'Empire est soumis à la souveraineté de l'Empire comme le simple sujet. Les ordres contenus dans la loi de l'Empire doivent nécessairement être suivis et exécutés par l'Etat membre et ses agents. Quand il y a convention, le devoir des parties contractantes n'exclut pas la liberté de décider si elles rempliront on non ce devoir et, dans ce dernier cas, si elles en assumeront la responsabilité; tandis que la loi de l'Empire acquiert son autorité juridique, que l'Etat membre veuille ou ne veuille pas s'y soumettre ; elle est valable en vertu de la volonté de l'Empire et non en vertu de la volonté de l'Etat confédéré. Aussi, non seulement cet Etat ne peut pas inierdirc à ses agents et à ses sujets TobsC'rvation des lois de l'Empire, mais il n'y a même pas de place pour une déclaration de volonté qui ordonne ou permette aux agents et aux sujets de l'Etat membre de respecter et d'appliquer les lois de l'Empire. L'Etat ne peut pas sanctionner l'ordre de TEmpire qui lui est adressé et qui le lie, et comme la sanction trouve son expression pul)lique dans la publication, il ne peut pas non plus publier cet ordre (1). La simple

(i) V. au sujet d'une coiicc[)lion inexacte de la publication chez Seydel, p. f\fi, plus haut p. 53(), n. 2. Elle tient à ridée géncVale qu'il se lait (le la nature de l'Empire.

LA LÉGISLATION DE l'i:MPIR1<: 419

impression d'unc-loi de rEinpirc dans un recueil des lois ou des ordonnances d'un Etat n'est j)as une publication au sens juridique, c'est simplement un moyen de propager la connaissance de la loi dans le pul)lic (l). Mais si cette insertion est accompagnée de Uordre du souverain particulier, prescrivant d'obéir à la loi de l'Empire, cet ordre est absolument nul; car il exprime seulement ce qui se comprend de soi-même et ce que le souverain n'est autorisé juridiquement ni à prescrire ni à défendre (2). Si les juges et les agents administratifs, qui sont cbargés d'appliquer et d'exécuter les lois de l'Empire dans les Etats confédérés, ne sont pas au service de l'Empire, mais au service de l'Etat confédéré, cela ne cbange rien à l'affaire. L'art. II de la Constitution de l'Empire indique l'insuffisance d'une publication par les Etats confédérés en disant : « Les lois de l'Empire prennent un caractère d'obligation par leur publication faite au nom de l Empire. » Une loi qui a déjà un caractère d'obligation ne saurait prendre une deuxième fois ce même caractère.

II. — Les rapports des lois de l Empire avec des lois des paîjs confédérés (3) sont réglés en général par ce

{i) Il lui manque aussi la qualité de VaatJientlcité. Elle est, comme nous l'avons déjà fait observer p. (336et3'J6), sur le même pied (jue Tinsertion dans les journaux et revues. C'est vrai par exemple de la réimpression des lois de l'Empire dans le journal officiel du jMecklembourg. Cf. Bôhlau, Mecklenb. Landrecbt I, p. 298.

(2) Quand un Etat de la Confédération ordonne d'observer une loi de l'Empire, cela a à peu [)rès la même signification que lorsque le Conseil municipal d'une ville enjoint aux habitants l'observation d'une loi de l'Etat.

(3i On trouvera des études excellentes dans l'ouvrage de Heinez, Das Verlialtniss des Reichstrafrechts zu dem Landesstrafrecht, Leipzig, 1871 ; même auteur, v. HolzzendorfCs Handbuch des deutschen Strafrechts, vol. II. p. I, seq. et Gerichtssaal, vol. XXX, 1878, p. 56 r seq. ; Binding, Handbuch des Strafrechts I, p. 270 seq. On y trouvera la bibliographie complète de la question des rapports du droit pénal de l'Empire

420 LA LÉGISLATION DE l'eMPJRE

principe que l'Empire est investi dti pouvoir législatif souverain et que les Etats confédérés ont l'autonomie (1). Il en résulte que les lois de l'Empire ont la priorité sur les lois des pays confédérés. Reichsverfassung. Art. IL

1" La préséance des lois de l'Empire sur les lois des pays confédérés repose sur ce fait que leur sanction émane de la puissance supérieure c"est-à dire souveraine ; et non sur leur contenu ou la manière dont il a été fixé. Donc, la préséance appartient non seulement aux lois de LEmpire proprement dites, c'est-à-dire publiées avec Lassentiment du Reichstag, mais encore à toutes les ordonnances de LEmpire, pourvu qu'elles aient une valeur juridique (2). D'autre part, il n'y a pas lieu de distinguer si les prescriptions du droit particulier sont des dispositions constitutionnelles, de simples lois, des ordonnances ou des principes du droit coutumier. Par le fait de la publication d'une loi de l'Empire, toutes les prescriptions du droit particulier qui sont en contradiction avec la loi de l'Empire, perdent ipso jure leur valeur ; de même, celles dont le contenu matériel est en harmonie avec la nouvelle loi de

avec celui des pays Confédérés. Puis Wach, Handbuch des Civilprozessrechts I, p. 189, seq. ; Lôive, Commenlar zur Strafprozessordnung zu § 6 des Einfûhrung.sgcsctzes. Sejdel, Bayer. Staatsrecht II, p. 34 1, seq; Mandry, Der civilrechlliche Inhalt der Rcichsgesetze, p. 247. seq. ; G. M^jer, S taatsr.§ 167 ; Hdnel, Staatsr I, p. 2^8, et s. Ronne-Zorn, Preuss. Slaatsrl, t. II, p. 127 seq.

(i) V. p. 274 seq. Seydel, op. cit., p. 248 seq., se place îi un point de vue essentiellement difTércnt, en déclarant que la loi de l'Empire est simplement une loi de tous les Etats de la confédération commune à tous. De môme Bùhlau, op. cit., I, p. 289, 809.

(2) Autre avis chez Ileinze, p. 24. Même idée chez Hiedel, p. 4i ; Seydel, Gommentar, p. 43 ; iJ- Mohl^ p. 168 ; //une/, Studicn I, p. 263, n. 16 ; Arndt, Vcrordnungsrecht, p. i84; Meyer, op. cit., Ronne-Zorn, p. 128.

FEmpirc, perdent leur autorité formelle (1) ; la loi de l'Empire n'est pas seulement la dernière en date, elle est la plus forte, elle est la loi souveraine (2).

2*^ La publication d'une loi de l'Empire apporte à la législation des Etats Confédérés les restrictions suivantes :

a) Les lois particulières qui répètent ou confirment des règles juridiques contenues dans une loi de l'Empire, sont nulles et sans vertu. Quand une loi a pris une valeur juridique grâce à la sanction de l'Empire, elle ne saurait être à nouveau sanctionnée par l'Etat Confédéré (3). Et cet Etat ne peut pas davantage commenter une loi de l'Empire à l'aide d'une loi particulière ; car le législateur est le seul qui ait qualité pour donner une interprétation authentique d'une loi ; mais une interprétation scientifique ou logique n'est jamais accompagnée de l'ordre de l'observer; par conséquent, même si elle est donnée sous la forme d'une loi ou d'une ordonnance, elle ne peut pas avoir l'autorité matérielle d'une loi (4).

b) Les lois particulières, qui annulent les prescriptions du droit particulier en contradiction avec une loi de l'Empire, sont illiciies (5). Une prescription déjà annulée ne peut pas être annulée une deuxième fois ; l'ordre du souverain particulier, enjoignant de se conformer à telle ou telle disposition juridique,

(t) Riedel, p. /jo ; Seydcl, p. 42; Blnding, p. 282; Wach, p. 190; Lôwe, n. 3a ; Hdnel. p. 2 02.

(2) Hlersemenzel, Verf. des Norddcutschen Bandes I, p. 7.

(3) Ilelnze, p. 92.

(4) Heiiize, p, 23 et dans le Gcrichtssaal, pass. cit., p. 58o. Renaud, Gvitachten ùb. die Gcsctzgebungsfrage, den Asglcich zAviscben dem dcutschen Reicbsrccbt und dcm Gode civ. (Bad. Landrechl) betredend, Hcidelberg 1878, p. 4 ; Binding, p. 283. V, aussi Eisele dans l'Archiv fiir die civilist. Praxis, vol. LXIX, p. 3o3, seq. La tbèse opposée se trouve dans Riedel, p. 42.

(5) Riedel, p. 82. Autre avis cbez Leoni I, p. 169, 170.

422 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

perd toiiLe autorité, dès que l'ordre souverain de l'Empire, prescrivant de se conformer à une autre disposition juridique, est entré en vigueur ; par conséquent, l'ordre du souverain paiticulier ne peut éoalement plus être révoqué. Quand la loi particulière se borne à déclarer abrogées en général les dispositions du droit particulier qui sont en contradiction avec une loi de l'Empire, elle exprime une vérité évidente et elle est inofîensive. Mais quand elle indique les dispositions du droit particulier abrogées par la loi de l'Empire, spécialement et dans lintention de les énumérer toutes, il n'est pas impossible qu'elle omette telle ou telle disposition ou qu'elle méconnaisse la portée de certaines prescriptions de la loi de l'Empire. Or, les dispositions de la loi particulière qui ne sont pas énumérées dans cette loi et qui cependant sont réellement en contradiction avec la loi de l'Empire sont aussi bien annulées que celles qui sont mentionnées. L'Etat Confédéré ne peut pas affaiblir indirectement les effets de la loi de l'Empire en énumérant incomplètement ces effets. L'abrogation de telle ou telle disposition du droit particulier, parce qu'elles sont en contradiction avec une loi de l'Empire, serait une déclaration illicite d'une loi de l'Empire (1).

Ce n'est que lorsqu'une loi de l'Empire donne en propres termes pleins pouvoirs aux Etats Confédérés pour désigner, parla voie législative ou par voie d'ordonnance, quelles s'ont les dispositions du droit particulier qui se trouvent supprimées par suite de la ])ublication d'une loi de l'Empire, que l'Etat confédéré est à môme de fixer, par le droit particulier, lesclian-

(i) II('in:e, p. 28, i/i4 scq. ; Riedel, p. 82 et surtout Renaud â^ns son Gulachlcn cité; Wach, p. 195 ; Stooss, Das Vcrluillniss dcr ciAilrcclill. Ilaflbarkeit nacli. Art. L (1er Schwizerischcu Obligalioncnrcchts zuiu kanlonalcn Strafrcchl, Bùle 1886, p. 5 seq.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRF. 423

gemcnts que la loi de l'Empire produit dans l'état juridique existant.

En outre, la loi de l'Empire peut fournir l'occasion d'annuler des dispositions du droit particulier qui ne sont pas en contradiction avec la loi de l'Empire, mais qu'elle soustrait à leur ensemble antérieur, qui troubleraient, si elles continuaient à être en vigueur, l'harmonie du droit ; par conséquent, elle peut fournir l'occasion d'étendre les effets de la loi de l'Empire. 11 en est de même dans le cas où une loi de l'Empire pose des règles de droit pour certaines matières et où une loi particulière étend ces règles à d'autres matières (1). En ce cas, il est de règle de publier une loi particulière en cette forme ; à moins que la loi de l'Empire n'autorise l'abrogation par voie d'ordonnance de ces dispositions du droit particulier.

c) Les lois particulières, qui /n//'o^nz5e/7f des dispositions juridiques en contradiction avec une loi de l'Empire, sont illicites ainsi que celles qui annulent des prescriptions de la législation impériale, ou les suspendent provisoirement ou les modifient. Car l'ordre émanant du pouvoir supérieur ne peut ni être annulé ni être modifié par Tordre émanant du pouvoir subordonné ; on ne peut pas tenir compte de cette circonstance que la loi particulière est postérieure, puisqu'elle est la plus faible en présence de la loi de l'Empire (2). Si une loi particulière contient des dispositions qui sont en partie en contradiction

(i) Dans CCS cas, le droit de l'Empire est valable en vertu de la sanction de la législation particulière, Wach, ji. kjS.

(2) Le principe contraire a été admis par la cour d'appel de Hambourg dans deux jugements qui sont reproduits dans l'Allg, Deutsche StrarreclitszeiLung,vol.X (1870), p. 266 seq, V. au sujet de l'inexactitude de ces jugements Belinonte, op. cit., et John, ïh. Vol. XI, p. o.''|0 seq., oii un jugement, partant de la thèse orthodoxe, émis par la Cour suprême de Lûbeck est reproduit. Cf. aussi Drejer, Reichscivilrecht, p, 12 seq. ; Heinz e, p. l'jo.

424 LA LÉGISLATION DE l'emPIRE

et en partie en harmonie avec une loi de l'Empire, elle ne peut prendre un caractère d'obligation juridique qu'autant que ses prescriptions peuvent se concilier avec celles de la loi de l'Empire.

Toutefois, une loi de l'Empire peut établir les dispositions à titre subsidiaire ou éventuel, de sorte que celles-ci n'entrent en vigueur qu'à défaut de dispositions du droit particulier (1). Dans ce cas, les Etats Confédérés ont la faculté d'exclure l'application des dispositions de la loi de l'Empire en réglant la situation juridique par une législation particulière (2). Mais cela suppose toujours que la loi de l'Empire renvoie aux lois particulières et donne à ses prescriptions un caractère seulement subsidiaire.

Du reste, dans quelques cas, la loi de l'Empire a déclaré ces dispositionssubsidiaires, et, pourtant, exclu la législation particulière, en accordant au droit local (usage des lieux, règlements locaux, règlements de la police locale) la préséance sur ses propres dispositions, mais en n'autorisant pas les pouvoirs d'Etat particuliers à publier des dispositions juridiques (3).

d) Les lois parliciilières destinées à compléter les lois de VEmpire sont illicites, quand la loi de l'Em-

(i) Presque toutes les lois de l'Empire de quelque importance en contiennent de nombreux exemples. Au sujet des dispositions subsidiaires du Code de commerce, v. Goldschmidt, llandbucli des llandelsrechts I, p. 2g8 ;à propos du Gode de procédure civile, W'ach, p. icjG ; du Gode pénal, Lôwc, op. cit., note /; c. Y. aussi Hànel I, p. 207 scq.

(2) Quand les Etats ont la facidté de sanctionner une règle autre que celle qui établit la loi de l'Empire, ils ont aussi le droit de déclarer cette nrième règle applicable. En ce cas, la répétition, généralement illicite d'une disposition de la législation de l'Empire dans une loi particulière est valable, quand l'Etal Confédéré doit déterminer si la prescription de la loi de l'Empire doit être appliquée ou si c'est une autre. ^ . llcin:t\ p. 86.

(3; Gomme exemples l'ancien Gode de commerce oïl re les art. tu, 82, 83, 33 1. La loi industrielle. Art. C(), 72, seq., 106, 108, etc. Rosin, Polizeiverordnungen, p. 70.

LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE 425

pire a voulu régler complètement une matière, qu'elle ait en réalité atteint ce but d'une façon satisfaisante ou non (1). Par cette loi, l'Empire soustrait la matière juridique qu'il règle, à l'autonomie des Etats (Confédérés. S'il est nécessaire de compléter les dispositions de la loi de l'Empire, il faut puiser dans les principes généraux d'un ordre supérieur, auxquels les maximes sanctionnées dans la loi de l'Empire se subordonnent logiquement. Dans ce cas particulier, ce qui peut sans doute présenter une grande difficulté, c'est de résoudre la question suivante: une loi de l'Empire vise-t-elle à régler une matière juridique d'une manière complète et définitive ou permet-elle de compléter par la législation particulière ? un point réglé par une loi particulière fait-il partie ou non du domaine occupé par la législation de l'Empire (2)? La solution authelitique, qui fera autorité dans un cas aussi douteux, ne peut être obtenue que grâce à une loi de l'Empire qui déclarera quel est le sens et la portée de l'ancienne loi de l'Empire ; tant que cette loi ne paraît pas, il faut que, dans chaque cas

(i) Heinze, p, o3 et surtout p. 3i seq.; Riedel, p. 82, 83 ; v. Uônne II, I, p. 7 ; Seydel, Annalen 188 1, p. 697 ; Lôwe, op. cit., note 3a ; Binding, p. 289 seq. V. aussi Wach, p. 200.

(2) La question est particulièrement importante pour le droit pénal. Dans un cas, le silence du Code pénal de l'Empire signifie impunité au sujet de tel ou tel état de chose î dans l'autre cas, subordination de cette matière à V autonomie des Etals. Exemples chez Heinze^ p. 82 seq., et dans ses discussions à propos du projet de Gode pénal (1870), p. 2/i seq. ^ . aussi Riidorff, Commcntar zum Strafgesetzbuch, 2^ éd. p. 48 seq. et surtout Binding. op. cit. En ce qui concerne le Code de commerce et la loi sur les lettres de change, la législation de l'Empire reconnaît que le recours à la législation particulière pour le détail n'est pas iHicitc et les prescriptions des lois particulières qui n'en sont que le complément ont été maintenues en vigueur par ce fait que ces codes ont été déclarés lois de l'Empire. Loi du 5 juin 1869, § 2 (Bundesgesetzbl., p. 879). Cf. Thôl, Handclsrccht I, p. 81 (6" éd.). En ce qui concerne le nouveau Gode civil cf. Endemann, Lehrbuch des bûrgerl. Redits I, § 16 note 5.

426 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

isoléjes tribunaux et les administrations compétentes, jugent, suivant les règles de linterprétation juridique, si la loi à appliquer autorise ou interdit le recours au droit particulier, pour compléter la loi. Il y a un grand nombre de lois de l'Empire qui renvoient en propres termes aux lois particulières comme au complément des dispositions de la loi de TEmpire ou qui se servent de la formule: « la loi de TEmpire laisse intactes telles ou telles prescriptions des lois particulières (1). » Quand cette déclaration formelle fait défaut, il peut y avoir un intérêt, quand on veut résoudre cette question, à savoir si une loi de l'Empire annule purement et simplement « toutes les dispositions juridiques en vigueur dans les Etats particuliers », dans la matière que règle la loi de l'Empire (2), ou si elle abroge seulement toutes les dispositions « en opposition » ou « en contradiclion » avec elle, qui se présentent dans les lois particulières (3). Dans ce dernier cas, la loi de l'Empire renvoie au moyen de Vargiimentiim a contrario aux dispositions des lois particulières qui ne sont pas en contradiction avec elle, comme servant à la compléter ; et elle affirme par là qu'elle ne prétend pas donner une réglementation définitive ou complète de la matière qu'elle

(i) Surtout les lois d'introduction au Code civil, au Code de procédure civile et au Code de j)rocédurc pénale, à la loi sur les faillites et à beaucoup d^autres lois concernant le droit civil contiennent des renvois au droit particulier.

(2) Telle est la loi du ii juin iS'yo § 5". La loi d'introduction au Code pénal militaire du :io juin 1872, i; 2.

(3j Cette disposition, si fréquente dans les lois de l'Empire, est absolument évidente et par conséquent supcrilue. Il serait infiniment jdus utile (pie, dans ce cas, les lois de l'Empire continssent la fornude opposée, à savoir que les lois des Etats Confédérés conservent leur vigueur, à moins cju'ellcs no soient en contradiction avec les dispositions de la loi de l'Empire ou qu'elles ne fassent double emploi avec elles; car cela n'est pas précisément évident.

LA LEGISLATION DE l'eMPIRK 427

règle ; on peut donc présumer de là qu'elle laissera aussi, à l'avenir, à l'autonomie des Etats le soin de compléter la question (1). Toutefois, il ne faut pas oublier que les deux clauses en question ne se rapportent directement qu'aux dispositions qui sont déjà en vigueur dans le Gode des pays confédérés et, par suite, ne peuvent être considérées, que comme des arguments à l'appui de la critique quand on se demandera si des lois ultérieures des Etats confédérés peuvent servir de complément à une loi de l'Empire.

e) Enfin, voici une dernière c[uestion qui mérite d'être discutée : peut-on tenir compte de lois particulières qui établissent des disposilions réglant l'exécution d'une loi de TEmpire? La réponse n'est pas sans difficulté, car lexpression c( loi d'exécution » est complexe et vague. Dans notre étude sur les ordonnances, nous avons déjà souligné ce fait que Fou entend ordinairement par dispositions executives se rapportant à une loi tout ce qui contribue à développer davantage, à détailler, interpréter et compléter les principes sanctionnés dans cette loi. Les Etats conlédérés ne peuvent prendre des mesures de cette nature ni par la voie législative, ni par voie d'ordonnances, à moins que la loi de l'Empire ne leur ait conféré formellement ce droit. Car l'Empire a seul qualité pour donner à une loi de l'Empire une interprétation authentique ; quant à l'interprétation logic[ue des lois de l'Empire, aux conséquences à tirer des principes juridiques qu'elles renferment, à l'application des résultats obtenus, c'est l'affaire des tribunaux et des autres organes compétents dans le cas dont il s'agit. Le nom et la forme de lois

(i) Lôiue, op. cit., note 4d- Décisions de la Cour suprême au civil. Vol. VII, p. 348 et 4oo seq.

428 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

executives pourraient aisément dissimuler une déclaration de la législation des Etats confédérés, un réveil de particularisme qui changerait la forme et le caractère de la loi de l'Empire (i).

Mais il faut établir une distinction bien nette entre les lois de cette nature et les lois des pa3^s confédérés que l'on désigne par cette même appellation de lois relatives à l'exécution de lois de l'Empire ; elles transforment simplement certains points du droit du pays qui ne sont pas réglés directement par les lois de l'Empire, en ce sens que l'exécution des lois de l'Empire en est facilitée et allégée, et par là l'ensemble du droit du pays confédéré conserve son unité, son harmonie. Ces lois-là sont valables ; car, si elles ont eu pour occasion l'introduction d'une loi de l'Empire ; si elles ont pour fin de laciliter son exécution, elles n'en règlent pas pour cela l'exécution ellejîiême, elles organisent simplement une sphère du droit d'un pays confédéré que la législation de l'Empire avait laissée de côté (2).

Il y a un cas très important qui se rattache à cet ordre d'idées ; c'est celui où la loi de l'Empire suppose l'existence de certaines institutions de l'Etat, mais ne les règle pas : par exemple, une organisation administrative, pénitentiaire, une constitution municipale. Sans ces institutions, à vrai dire, la loi de l'Empire ne pourrait pas être exécutée, mais les institutions ont un but spécial, indépendant, infiniment

(i) Ileinze, p. 9.3, S\ ; Hanel, p. 256.

(2) Wach, p. i(j7. La loi d'iiilrocluction a\i Code pénal, § 8, qui reconnaît en propres termes ce pouvoir des pays confédérés appelle faussement ces prescriptions « dispositions transitoires ». Cf. IIcin:e, p. 109. Les dispositions transitoires réelles uc peuvent légalement émaner que de rEuq)ire, quand elles se rapportent au temps qui suit l'introduction de la loi de l'Empire ; de l'Etat Confédéré, quand elles s'appliquent à la période qui précède l'entrée en vigueur de la nouvelle loi.

plus étendu que si elles avaient simplement à rendre possible Texéeution de la loi de l'Empire. Leur réglementation reste donc confiée au soins des Etats particuliers.

30 Tant qu'une matière juridique n'est pas réglée par une loi de l'Empire, elle est soumise en général à l'autonomie des Etats confédérés. Mais il y a deux exceptions à ce principe : certaines affaires sont soustraites complètement, aux termes de la Constitution, soit à la législation des Etats confédérés soit à celle de TEmpire. Par conséquent, l'ensemble du Droit comprend, à ce point de vue, trois domaines ; celui qui tombe exclusivement sous la compétence de la législation de l'Empire, celui où cette législation est compétente à titre facultatif, qui est en même temps, mais à certaines conditions, le domaine de la législation des Etats confédérés, et enfin le domaine où ces Etats sont exclusivement compétents en matière de législation.

a) La compétence exclusive de l'Empire (1) comprend les dispositions relatives à la Constitution de l'Empire, à l'organisation de ses administrations, aux droits et aux devoirs professionnels de ses agents, à la situation juridique de ses fonctionnaires, à la formation du Reichstag (droit électoral) et aux droits et devoirs des députés, à l'économie financière de l'Empire, à l'administration des établissements de l'Empire et aux rapports des membres de la Confédération avec l'Empire. Tous ces objets sont soumis, par leur nature, à une puissance plus élevée que celle d'un simple Etat contédéré ; ils supposent la réunion de tous les Etats en une unité supérieure, l'Empire ; donc, ce n'est que de cette puissance supérieure qu'ils peuvent recevoir leur organisation juri-

(i) Cf. Riedel, p. 38, Sg ; v. Rônne, II, i, p. 9 ; Hànell, p. 269 seq.

430 LA LÉGISLATION DE l'emPIHE

diquc. Pour la même raison, l'Empire a exclusivement la charge de fixer la législation de la marine de guerre, puisqu'aux termes de l'art. LUI de la Constitution elle est « une » ; quant à la marine marchande. Fart. LIV, 2^ paragraphe, énumère les points que doit régler l'Empire, de sorte que, même à ce point de vue, la législation des Etats confédérés se trouve encore exclue. Il en est de même de l'armée, puisque l'art. LXI de la Constilution a établi que la législation militaire de la Prusse devait être introduite intégralement sur tout le territoire de l'Empire et qu'après que l'on aurait obtenu l'uniformité de Torganibation militaire, une loi complète relative à l'armée de l'Empire serait soumise au Reichstag et au Bundesrath. Cette loi militaire (c complète », qui écarte par conséquent l'intervenlion des Etats, quand il y a lieu de compléter la législation, porte la date du '2 mai 1874 (Reichsgesetzbl., p. 45). Puis l'art. XXXV de la Constitution réserve exclusivement à l'Empire la législation relative aux douanes, sans exception ; il en est de même des taxes sur le sel et le tabac obtenus sur tout le territoire de la Confédération, sur l'eau-de-vie et la bière, les sucres et les sirops extraits des betteraves et autres denrées nationales, en faisant toutefois une exception pour la bière fabriquée en Bavière, dans le Wurtemberg et le duché de Bade, dont les taxes sont fixées par la législation de ces pays ; enfin, l'Empire est chargé de la législation relative à la protection mutuelle contre la fraude des taxes de consommations levées dans les Etats confédérés ; c'est lui aussi qui doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la surveillance des frontières communes dans les zones franches.

Sur ce terrain, des prescriptions légales des Etats confédérés sont illicites et juridiquement sans valeur, même quand il s'agit de points laissés de côté par la

LA li':gislation de l'empire 431

législation de l'Empire. (]iir,en ce cas, la Constitution interdit absolument aux Etats toute initiative en matière de législation.

/;) Les matières facultatives que l'Empire peut régler sont les autres afTaires énumérées dans l'art. IV de la Constitution. Tant que l'Empire n'établit pas, à propos des sujets qui en font partie, une règle ayant un caractère obligatoire, non seulement les dispositions en vigueur dans les Etats confédérés conservent leur validité, mais elles peuvent même être abrogées ou modifiées (1) par l'Etat intéressé par la voie législative particulière à cet Etat et — si son droit l'y autorise — par la voie d'ordonnances. Dès que l'Empire fait usage du droit dont il est investi, les lois particulières perdent toute valeur en vertu des règles que nous avons établies plus haut et elles sont remplacées par les lois de l'Empire.

c) La législation des Etats confédérés est exclusivement compétente dans tous les domaines qui ne sont pas soumis à la compétence de l'Empire soit en vertu d'un article de la Constitution, soit en vertu de lois publiées conformément à ses prescriptions. Les Etats confédérés n'ont donc, en tout cas, qu'une importance secondaire ; ils ne sont compétents qu'à défaut d'un principe juridique prescrivant la compétence de l'Empire. Toute extension de la compétence législative de l'Empire est une modification de la Constitution; aussi le domaine, où les Etats peuvent exercer seuls leur droit législatif peut-il être restreint par une loi de l'Empire votée conformément aux dispositions de l'art. LXXVIIl, 1^1- alinéa et, au besoin, de lart. LXXVIII, 2^ alinéa.

4o II s'agit maintenant de savoir si les agents d'un

(i) V. protocole final de la Bavière du ^3 nov. 1870, art. YL

432 LA LÉGISLATION DE l'eMPIRE

Etat confédéré, tribunaux ou administrations, ont le droit et le devoir d'examiner si, en présence d'une loi de l'Empire, une loi du pays confédéré ou une ordonnance de son souverain est applicable, ou si, au contraire, l'Empire a seul qualité, en vertu des art. IV et XVII qui lui donnent la « garde » et la (( surveillance » des lois^ pour veiller à ce que les Etats de la Confédération reprennent leurs ordonnances, quand elles sont un empiétement sur la prérogative de l'Empire.

Avant toute cliose, il importe d'écarter une conception fausse : on a prétendu qu'il y avait lieu de tenir compte, comme l'ordonne par exemple l'article GVI de la Constitution prussienne, des dispositions de la législation des pays confédérés relatives au droit qu'ont les administrations d'examiner la validité des lois ou des ordonnances particulières dûment publiées. Mais ces dispositions ne se rapportent pas aux rapports des principes juridiques posés par l'Etat confédéré avec les dispositions émanant d'un pouvoir supérieur; non, elles ont trait à l'exercice du pouvoir législatif dans les limites de la sphère assignée à l'Etat confédéré. Ces dispositions ont vu le jour à une date où les Etats étaient investis du pouvoir législatif souverain ; depuis la fondation de l'Empire (confédération de l'Allemagne du Nord) elles ne sont plus applicables que là où les Etats ont conservé leur autonomie (1). Dans la mesure où les Etats confédérés possèdent encore le droit de législation, ces dispositions ont conservé toute leur force, sans restriction ; mais la question de savoir si en général les Etats sont autorisés encore à légiférer sur tel ou tel point, n'est pas résolue le moins du monde

(i) V. llierseinenzel II, p. 282 ; v. HoUzcndorff, Ueichsslrafralit und LandcsslalVaht, p. 16 (Allg. Deutsche Strafrcclitszcitg, 1871); Schulze Preuss. Staatsrecht II, p. 247.

par ces dispositions. Les rapports des organes des Etats particuliers entre eux, au point de vue de la législation^ peuvent être réglés par une loi de ces Etats ; mais, par contre, les rapports du pouvoir de chaque Etat avec celui de l'Empire, au point de vue du droit de sanctionner des dispositions juridiques, ne sauraient être réglés par la volonté de cet Etat, par une loi de ce pays. C'est donc à la Constitution de TEmpire qu'il faut demander la solution de cette question et la réponse sera uniforme pour tous les Etats allemands, quels que soient les principes juridiques qu'ils aient adoptés à propos du prétendu droit d'examen des tribunaux sur les dispositions de la législation du pays.

Cette réponse est déterminée par les deux principes suivants :

a) Tout corps qui doit faire usage de principes juridiques dans sa sphère officielle, tribunal^ ou administration, doit nécessairement examiner quel est le principe applicable au cas isolé qu'il s'agit de régler. Si les sources juridiques existantes renferment des principes qui se contredisent, l'examen doit consister à déterminer quelle est celle de ces sources qui a la priorité dans le cas présent, et, suivant des principes en usage, c'est par exemple la lex specialis qui a la préséance sur la lex generalis, eila lex posterior sur la lex prior., etc. S'il y a contradiction entre une loi de l'Empire (et il va dé soi que la Constitution de l'Empire est, elle aussi, une loi de l'Empire) et une loi de l'Etat confédéré, il suffira, pour résoudre le problème, d'appliquer le principe établi dans l'art. II de la Constitution de l'Empire, à savoir que les lois de l'Empire priment les lois d'Etat; c'est-à-dire que l'administration a le devoir d'appliquer au cas soumis à sa décision les prescriptions de la loi de l'Empire et non celles de la loi d'Etat. Toutefois, la question

de savoir s'il y a conflit entre une loi de l'Empire et une loi d'Etat (1), doit être tranchée par les juridictions compétenles et cela crée une situation différente l^our les tribunaux et les administrations, en ce sens que la décision de la juridiction administrative supérieure s'impose aux autorités qui lui sont subordonnées et peut servir de base à sa conduite dans d'autres cas semblables, tandis que la décision de la juridiction judiciaire supérieure n'établit ce qui est le droit que dans chaque cas isolé.

Mais il n'y a pas seulement contradiction entre une loi de l'Empire et une loi d'Etat, quand la loi de l'Empire établit une autre disposition juridique que la loi d'Etat ; il en est encore de même quand l'Empire a interdit, en termes exprès ou tacitement, la promulgation d'une disposition législative d'Etat (2).

b) En outre, l'Empire conserve le droit de veiller à l'exécution des lois de 1 Empire et d'exercer un contrôle sur les affaires énumérées à l'art IV de la Cons-

(i) V, Heinze, p. i34 scq. ; Hauser, Verfassnng, p. 3i, note g et les auteurs cités dans la note précédente. Puis Bindincj, p. 286 et la bibliographie contenue dans la note 27 de son ouvrage. Donc il est faux de dire, comme le fait Riedel, p. 83", qu'il n'y a lieu de reconnaître ce droit d'examen aux administrations qu' « à déjaat d'une disposition spéciale de la législation de l'Empire ou du pays particulier ou encore d'une déclaration ayant un caractère obligatoire, faite par les organes (?) compétents ».

(2) Par application de ce principe, la Haute Cour d'appel de Dresde a, par un arrêt du 27 septembre 1872 {GoUdammer s ArcluA" Vol. XX, p. 97 seq.), déclaré sans valeur l'ordonnance royale saxonne du 10 déc. 1870, qui a été abrogée à la suite de cet arrêt. Riidorff, Commciitar (2® éd.), p. 5o. Puis, le tribunal de l'Empire a reconnu, par un jugement du 7 novembre i885, que la loi de Brème du 17 déc. 1874, relative à l'impôt sur le revenu, est en contradiction avec la loi de l'Empire portant interdiction de la double imposition et, pour ce motif, a cassé le jugement de la Cour d'appel, qui avait violé la loi de 1 Empire sus mentionnée, Bolze, Praxis des Rcichsgerichls in Givilsachen, Vol, II, p. 2, n° 5.

LA LÉGISLATION DE l'kMPIRE 435

titutioii de l'Empire. Mais ce pouvoir ne doit pas aller trop loin : ainsi, l'Empereur ou son ministre, le Chancelier de l'Empire, ou le Bundesratli ne doit pas déclarer nulle une loi d'Etat ni empiéter directement sur l'activité officielle des autorités d'Etat ; ils doivent faire intervenir le souverain ou le gouvernement central de cet Etat, en lui montrant l'illégalité de la loi qu'il a publiée et en l'invitant, au nom de ses devoirs, à la déclarer nulle (1). Dans le cas où il y a divergence d'opinions entre le gouvernement impérial et le gouvernement d'Etat, c'est au Bundesratli qu'il appartient de régler le différend ; sa compétence en ce cas est établie par l'art. VIT, 3^ alinéa de la Constitution de l'Empire.

(i) V. mes dissertations dans les Hirth's Annalcn 1870, p. 484 seq. et Binding, p. 285. J'ai donné un exemple de ce cas, Supra, t. I, p. 4o2, note T. Dans un atitre cas, le Bundesrath a reconnu par décret (Procèsverbaux de 1873, § i34) : « que le § 2, 2" al. de la loi d'introduction au Code pénal du 3i mai 1870 n'interdit pas aux Etats Confédérés la publi* cation de lois concernant les délits commis dans les forêts et les champs ainsi que le vol de Lois (dans les forets) ».