CHAPITRE VIII

l'administration (1)

§ 64. — Définition de l administration.

I. — Définition subjective. — La doctrine de la séparation des pouvoirs, qui forme la base du Droit, qualifié public constitutionnel, ne prend pas pour point de départ la différence du contenu ou de la composition des actes de l'Etat, mais la différence de situation des organes chargés des affaires de l'Etat, telle qu'elle est établie par le Droit public. C'est sur cette différence que repose l'importance politique de cette théorie et son influence sur la transformation de l'ancien résume.

ir>'

(i) Parmi les plus récentes publications, il faut souligner : Ulbrich, Der Rechtsbegrifî der Verwaltung (dans la Grûnhuts Zeitschrift, vol. IX, p. I seq.) ; Rosin, Polizeiverordnungsrecht, p. i seq. ; Gareis, Allg. Staatsrecht, p. 178 seq. ; u. Sarwey, Allg. Verwaltungsrecht (ces deux dissertations dans le Handbuch des ôffentlichen Rechts I de Marquardsen) ; E. Meier dans l'Encyclopâdie der RechtsAv. de v. Holtzendorff (4" éd. 1882), p. 1084 seq. ; G. Meyer, Staatsrecht, § 176 seq. ; Verwaltungsrecht I, § I seq. ; 0. Mayer, Théorie des franz. Verwaltungsrechts 1886, p. 1-25; et Deutsches Verwaltungsrecht (iSgô), vol. T, p. i seq. Bernatzik, Rechtsprechung und matérielle Rechtskraft, Vienne 1886, p. 1-82 ; Jellinek, Gesetz und Verordnung, Vienne 1887, p. 2i3 seq. et 366 seq. ; Anschûtz, Krit. Studien, p. 5t seq. Un pointde vue absolument différent a donné naissance aux dissertations de Hânel, Studien II, p. 177 seq., 204 seq., 246 seq., dont il est impossible de donner un exposé et une réfutation dans les limites que nous devons garder ici.

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Les actes législatifs sont, comme nous l'avons déjà fait observer plus haut p. 354, des actes, pour lesquels il n'y a pas de responsabilité, qui reposent sur une disposition prise par une volonté libre; car, même à l'égard (lu Droit ils sont libres. Bien que les facteurs législatifs soient tenus, dans toutes leurs actions, d'observer le Droit existant, ils ont, de par la Constitution, le pouvoir de modifier ce Droit luiinéme à la condition d'observer les formes requises. Donc, la volonté de l'organe législatif est la plus forte, par comparaison avec le Droit ; le Droit en vigueur doit s'incliner devant elle. Cette liberté pleine et entière est nécessaire à la législation au sens matériel du mot, puisqu'il est certain que les lois servent, en règle générale, à créer un droit nouveau, c'est-à-dire à modifier, développer, annuler le Droit en vigueur. Mais comme cette liberté court le risque de donner lieu à des abus, la nation elle-même est invitée à collaborer à ces actes par l'intermédiaire de représentants qu'elle a choisis. La liberté^ l'irresponsabilité du législateur ne peuvent pas être restreintes effectivement ; aussi le Droit constitutionnel enlève au chef de l'Etat la charge d'exercer ce pouvoir selon sa propre volonté et place à côté de lui un organe^ dont la volonté est libre et indépendante de la sienne et dont Tassentiment est indispensable, quels que soient les actes législatifs qu'il accomplisse. Cela donne naissance — du moins en apparence — à un pouvoir différent du pouvoir du chef de l'Etat, à un pouvoir législatif, qui en est indépendant. Alors non seulement la législation admet cette conception, comme étant celle d'un fait objectif, d'une espèce particulière de manifestation de la volonté de l'Etat, mais encore elle permet de se représenter un sujet différent du monarque et investi de pouvoirs juridiques. Or, les pouvoirs de l'organe législatif ne

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devront pas nécessairement correspondre exactement à la réglementation du Droit; le Droit positif peut, d'une part, étendre la compétence de cet organe à des actes de la volonté de l'Etat qui tendent à autre chose qu'à régler une question de droit, et d'autre part confier à un autre organe, sous certaines conditions, dans certaines limites, la mission de publier des dispositions juridiques. De là, viennent les lois formelles sans contenu juridique et les ordonnances juridiques sans forme de loi. L'irresponsabilité et la liberté qui caractérisent l'organe législatif dans ses rapports avec le Droit, s'étendent à sa sphère de compétence tout entière et cela fournit un caractère important au point de vue du Droit public, commun à tout un ensemble d'actes de l'Etat, dont le contenu a une nature juridique différente et qui, d'autre part, se distinguent, par ce caractère, d'autres actes de l'Etat, dont le contenu est de même essence que le leur.

Par un raisonnement identique, nous arrivons à caractériser le pouvoir judiciaire. La justice exige des autorités qui soient sous la dépendance de la loi, qui lui soient subordonnées au sens le plus élevé du mot, mais qui, quand elles interprètent et appliquent la loi, soient indépendantes des ordres du chef de l'Etat et de ses agents. On arrive à ce résultat par un ensemble de dispositions relatives au recrutement de ces autorités, à la situation officielle de leurs membres et en particulier aux conditions et aux limites de leur responsabilité. C'est ce qui constitue, comme nous l'avons établi plus haut, la différence caractéristique entre les tribunaux et les autres autorités de l'Etat ; en raison de leur mission juridictionnelles ils ne doivent pas respect et obéissance aux ordres du chef de l'Etat et des agents nommés par lui et, d'autre part, leur responsabilité n'est pas mise

à couvert, par ses ordres. Donc dans les limites de cette sphère, ils échappent aux ordres et à la volonté souveraine du chef de l'Etat, et ainsi naît en apparence, àTintérieurde l'Etat, un pouvoir indépendant du chef de l'Etat, autonome par conséquent, un pouvoir spécial, dont les tribunaux sont les détenteurs. Cette indépendance est indispensable, par suite de la nature de la chose, dans les cas où l'ordre public exige des décisions qui ne subissent l'influence que de considérations dictées par le Droit positif, et d'aucune autre. Mais ici encore, la compétence des tribunaux ne doit pas nécessairement correspondre à l'ensemble de ces affaires ; on peut, d'une part, déférer aux tribunaux des affaires où il ne s'agit nullement des décisions portant sur le droit concret de parties en litige, par exemple de tutelles, d'administration de fortune (dépôts), de questions d'héritage, détenue de livres, etc.; et d'autre part, des autorités autres que les tribunaux peuvent être saisies, dans une large mesure, de questions à décider conformément aux principes du Droit. Il n'y a donc pas de critérium tiré du contenu matériel des actes judiciaires, qui permette d'établir une ligne de démarcation bien nette entre la sphère de la justice et l'ensemble des autres affaires de l'Etat ; en particulier, la définition de la juridiction ne correspond pas du tout exactement à la définition matérielle de la justice ou à plus forte raison de l'application de la loi ; mais juridiction est synonyme de sphère de compétence des tribunaux, la juridiction est donc reconnaissable à un critérium subjectif.

Si, maintenant, on sépare de la masse des fonctions de l'Etat celles qui constituent la compétence des organes législatifs et des tribunaux, il est naturellement nécessaire d'embrasser tout le reste sous une seule et même dénomination. L'ancienne théorie, fondée par Montesquieu, partait de ce principe qu'il

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s'agissait, surtout dans cette splière d'action de l'Etat, de l'exécution des lois et opposait, en conséquence, les pouvoirs législatif et judiciaire au pouvoir exécutif; la science moderne a reconnu ce qu'il y avait d'étroit et d'inexact dans cette conception et remplace les termes « pouvoir exécutif » par « pouvoir administratif » ou administration. Cela nous amène à cette détînition : l'administration, c'est tout ce qui ne fait pas partie de la sphère de la législation ou de la justice (1). Mais cette définition ne nous donne pas un critérium positif; elle indique seulement ce qui n est pas l'administration. En réalité, il est impossible de délimiter, dans la théorie de la séparation des pouvoirs, l'administration d'une part, la législation et la justice d'autre part, en partant du contenu matériel des actes administratifs, puisque les sphères du pouvoir législatif et judiciaire ne sont pas déterminées matériellement. Mais si l'on veut arriver à une caractéristique positive du pouvoir administratif, il faut poursuivre plus loin avec une logique serrée la voie par laquelle on est arrivé à la définition des pouvoirs législatif et judiciaire. Puisque ces derniers comprennent tous les actes de l'Etat qui échappent à la souveraineté du chef de l'Etat en vertu de la liberté et de la volonté indépendante du corps législatif et en vertu de l'indépendance des tribunaux, il résulte que "< l'administration » embrasse la soirmie des actions et des manifestations de la volonté de l'Etat, qui sont soumises à la direction du chef de lEtat. Dans la monarchie constitutionnelle, le pouvoir administratif est le domaine soumis au pouvoir du souve^ rain, qui est libre de toute collaboration de la représentation nationale et ignore les entraves des tribunaux

(i) G. Meyer, Staatsrecht, § 176 au commeucement ; v. Sarwey, p. i4 ; Seligmann, p. 69, note 2, etc.

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interprétant les lois. Ce pouvoir s'exerce par le droit de nommer librement les ministres (chefs de département) et par le devoir imposé aux autorités d'obéir aux ordres de service de ces derniers. Le monarque et les ministres nommés par lui ne peuvent pas donner d'ordres qui empiètent sur le domaine réservé à la législation ou occupé par elle, ou sur la sphère de compétence que la loi assigne aux tribunaux ; tout le reste constitue leurs fonctions dans l'Etat et compose le domaine de « l'administration ))^ sans que le contenu matériel de l'acte de volonté de l'Etat entre en ligne de compte pour distinguer ce qui appartient ou n'appartient pas à ce domaine. C'est ainsi, par exemple, que l'on fait rentrer dans ce domaine les actes qui se rapportent, par leur contenu, au droit ou àla justice (ordonnances juridiques et décisions administratives); et, d'autre part, il faut en exclure toutes les affaires qui doivent être réglées sous forme de loi et toutes celles qui sont confiées aux tribunaux, peu importe leur nature et leur contenu. Or, comme au devoir d'obéissance dans le service et à la subordination des autorités aux ordres du chef du département correspond la responsabilité de ce dernier, comme le Droit public constitutionnel fait dépendre la validité des ordres du monarque du contreseing d'un ministre responsable, le domaine de l'administration coïncide en ce sens avec l'étendue de la res~ ponsabilité constitutionnelle des ministres. On peut donc caractériser, au point de vue du Droit public, toutes les affaires de l'Etat composant le domaine du pouvoir administratif en disant qu'un ministre en prend la responsabilité au sens du Droit public constitutionnel. Au contraire, il n'y a pas de responsabilité ministérielle pour les actes du pouvoir législatif (domaine de la législation) ; pour les actes du pouvoir judiciaire (domaine de la justice), elle

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n'existe que dans le sens négatif exposé plus haut p. 17 seq., pour veillera ce que la liberté et Tindépendance des tribunaux restent pleines et entières.

II. — Dé finition objective. — La distinction établie ci-dessus est une répartition des fonctions de l'Etat conformément à la division des pouvoirs, mais non suivant la nature des actes de l'Etat. Cependant, une telle distinction n'est pas seulement une nécessité inéluctable de la science juridique, mais la théorie de la séparation des pouvoirs cherche elle-même à faire naître l'apparence d'une distinction au point de vue objectif. Car législation, exécution, justice ne sojit pas des dénominations s'appliquant aux organes de l'Etat, elles désignent difïerentes opérations de l'Etat. En remplaçant chacune de ces classes d'actes de volonté par un organe spécial, indépendant des autres, chargé de les accomplir, on transforme la répartition des fonctions de l'Etat en la séparation des pouvoirs. Il faut donc faire abstraction de cet élément subjectif de la compétence, si l'on veut caractériser et distinguer par leur différence spécifique les actes où se manifeste l'activité de l'Etat.

Or, l'essence de la législation, c'est le caractère impératif donné à une maxime juridique, c'est-à-dire à renonciation d'un principe juridique abstrait ; l'essence de la justice, c'est le caractère imjDératif donné à un état de choses concret, la. reconnaissance, la iiégation, la régularisation d'un droit juridique. Les lois et les arrêts ont donc un critérium commun : tous deux contiennent des maximes juridiques, des jugements (au sens logique du mot). Mais cela ne suffit pas à constituer les devoirs qui incombent à TEtat. Les jugements sont, par leur nature, sans vigueur. Un Etat qui se contenterait de faire des lois et de rendre des arrêts juridiques, se disloquerait

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aussitôt ; c'est qu'il ne peut remplir la mission qui lui est imposée par son but que par des actions, de même que l'individu ne réalise pas seulement la mission de sa vie propre par sa volonté et sa pensée, mais aussi par son activité. Il faut que les lois soient appliquées, que les arrêts soient exécutés ; aussi, oppose-t-on à la législation et à la justice l'exécution, à la volonté et à la pensée de l'Etat l'activité de l'Elat.

Mais cette définition est beaucoup trop étroite ; car l'Etat n'est considéré ici qu'au point de vue de son importance originelle et essentielle, c'est-àdire comme institution juridique. Mais outre le maintien du Droit, l'Etat a d'autres tâches ; il est chargé de la protection de ses sujets et de son territoire contre les attentats d'autres Etats, de la conservation du bien-être moral et matériel du peuple. Ces tâches ne sauraient être remplies par le simple fonctionnement de maximes juridiques ; et d'autre part, on peut se représenter leur réalisation comme possible sans que l'activité soit ordonnée et réglée par des lois spéciales (1). La définition de l'exécution doit donc être élargie et devenir la définition de l'admi-

(i) V. Sarwej, p. t2. — Hdnel, op. cit., rejette l'antithèse entre législation et administration et oppose la législation à Vexécution. L'acte administratif, dit-il, p. i8/i, ne peut jamais apparaître autrement que comme l'exécution d'un ordre ou d'une défense juridique ou comme l'exercice d'un pouvoir juridique. Mais p. igS, il désigne sous le nom d' actions executives u non seulement celles qui sont accomplies en vertu d'un ordre ou d'une défense qui subordonne l'acte individuel de volonté à luie règle générale ou individualisée, mais aussi celles qui sont réalisées par suite d'une volonté relativement libre dans des limites tracées à l'avance et dans un sens déterminé par l'opportunité ». Ainsi une action sera executive môme si elle ne peut pas être subordonnée à une règle générale. Si l'on adopte cette méthode de donner aux mots des sens arbitraires et contradictoires, on peut sans doute prou\er aisément tout ce que l'on veut.

nistration. Mais rantithùse développée plus haut reste intacte.

U administration publique, cest V action de l'Etat, le (( faire et omettre » de l'Etat en tant que personne capable d'action. De même que le mot « Handlung >> (action) rappelle la force physique de l'homme qui se manifeste par sa main (Hand), par opposition à son activité intellectuelle, de même il y a une étroite connexion objective et philologique entre « Verwaltung » (administration) et « Gewalt » (pouvoir). Le (( Walten » de l'Etat (valere, administrer) est la réalisation de sa force, de sa vigueur physique ; l'administration embrasse tout ce que l'Etat fait ; il n'y a pas de groupe d'affaires de l'Etat qui ne comprenne une branche administrative, un ressort administratif. Mais l'Etat « n'administre » qu'autant qu'il apparaît agissant (1) ; jamais en tant que légiférant ou rendant la justice.

A propos de l'antithèse qui existe entre administration et justice au sens (matériel) dont il est question ici, on peut dire qu'elle ne coïncide pas le moins du monde avec la limite de compétence qui sépare les autorités administratives et les tribunaux. Les tribunaux, eux aussi, s'acquittent d'affaires administratives et les administrations rendent des arrêts juridiques. La répartition habituelle en « affaires juridiques » et (( affaires administratives » repose sur la distinction subjective du pouvoir judiciaire et du pouvoir administratif (ministériel) et non sur la différence objective des affaires. Cette dernière repose sur ce qui suit :

(i) L. F. Stein, Verwaltungslehre I, i, p. lO ; Ulbrich, op. cit., p. I seq. ; Gareis, p. 178 seq. ; G. Meyer, § 168 ; 0. Mayer, p. i3 ; Schulze, Deutsches Staatsrecht I, p. 3o, etc. O. Mayer, Deutsch. Verwaltungsr. I, p. 3 : « L'administration, c'est l'action (Je l'Etat pour réaliser ses devoirs. »

V arrêt juridique consiste à appliquer le droit en vigueur à un état de chose concret ; la décision est, comme toute conséquence logique, indépendante de la volonté ; nul n'a la liberté de décider si les conséquences doivent se produire ou non ; elles se présentent — comme l'on dit — d'elles-mêmes, avec une nécessité intrinsèque. L'homme qui a mission de prendre la décision a pour devoir évidemment d'établir préalablement les faits de la cause et dans cette opération une grande latitude est laissée à son appréciation ; mais il n'en est pas moins certain que la constatation des faits de la cause ne dépend pas de sa volonté, il doit fixer et édifier le point de fait, tel qu'il se présente à lui, tel que sa nature se reflète en son esprit. Pareillement, le droit objectif (la majeure du syllogisme) peut donner au juge un pouvoir discrétionnaire très étendu, lui imposer le respect des lois de l'équité, lui souffler une sentence arbitraire. Mais, néanmoins, le juge a le devoir de faire valoir non pas sa volonté joi'opre, mais celle du Droit objectif; il est la uiva vox legis ; il ne crée pas la majeure, mais il la reçoit comme un don d'une puissance supérieure à lui. Le juge peut se tromper dans la fixation des faits, de la maxime juridique, des conséquences qui en résultent ; par suite, différents juges peuvent résoudre différemment le même cas ; mais un juge qui est fidèle à son devoir ne peut pas donner, selon son bon plaisir, des solutions différentes pour le même cas, c'est-à-dire remplacer une opération logique, qui est gouvernée par une majeure et une mineure et par les lois intellectuelles générales écrites dans la nature humaine, par sa propre votonlé libre. Cette vérité a une même valeur, que ce soit un (( tribunal » ou « une administration » qui ait la mission de prendre la décision.

Au contraire, lacté administratif, c'est la production

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d'un résultat voulu (1). Ici, non seulement les principes juridiques 7;rzz/;6'/î/ être les limites de la liberté d'action, mais encore ils peuvent être Foccasion positive de l'action ; l'acte administratif peut avoir pour fin de réaliser une mesure légale; mais, en ce cas, il n'est plus dans la relation de la conclusion à ses prémisses, mais dans la relation de l'action à ses motifs. Tout but que l'Etat poursuivra peut devenir le motif d'actions administratives, par conséquent ce but peut être, à la rigueur, l'exécution d'un principe juridique établi par l'Etat; mais les motifs peuvent se trouver absolument en dehors du Droit. La manière dont le résultat visé doit être obtenu, dépend, dans les limites fixées par le Droit et avec les moyens réellement en son pouvoir, de la volonté libre de Fadministration. Il peut se faire que le but ne puisse être atteint que par une voie nettement tracée àFavance ; que, par conséquent, la liberté laissée aux autorités dans le clioix des actions qu'elles doivent entreprendre soit très limitée ou même supprimée complètement ; mais ce n'est là qu'une restriction fortuite et non essentielle. La contrainte tient à la nature de la décision, la liberté à la nature de l'acte administratif (2). Il peut être question, même

(i) V. V. Sarwej, p. i, i3, et surtout Beniatzik, p. 9 seq.

(2) Bernatzik, p. 40, soutient que toutes les actions administratives dépendent au moins de la maxime juridique générale : (( Fais ce que tu ■crois dicté par le bien public » et que, comme rendre la justice ne signifie,pas autre chose qu'appliquer une maxime juridique, il n'est pas possible de concevoir pourquoi l'application de cette maxime générale me pourrait pas être la justice ! On peut objecter à cela, que la proposition formulée par Bernatzik ne contient c[u'un élément du devoir professionnel da fonctionnaire, d'une nature surtout morale, que sa transgression, comme l'explique Bernatzik, p. 44, ne peut entraîner que des peines disciplinaires. Lue décision basée sur cette proposition n'a que le résultat suivant : c'est cju'un fonctionnaire dans, un cas déterminé, a 4igi conformément ou contrairement à son devoir parce qu'il a cru ou

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à propos d'un acte administratif, de l application d'un principe juridique ; mais ce n'est pas comme dans un jugement dans un sens logique. II n'est pas dit qu'un principe juridique, la majeure, doit être appliqué à un fait, la mineure ; on établit par là que le pouvoir conféré par le principe juridique sera employé comme moyen pour obtenir un résultat déterminé.

Dans ce sens, les tribunaux ont, eux aussi, la mis^ sion d'entreprendre de nombreux actes administratifs, et cela, sur le vrai terrain du Droit civil et du Droit pénal ; car les perquisitions, les arrestations, les actes d'exécution etc., sont des actions de l'Etat pour atteindre des tins déterminées. Il n'y a que la conception captieuse de la théorie de la séparation des pouvoirs qui se refuse à voir, dans ces opérations, des actes administratifs; mais, en fait, cela revient exactement au même, qu'un juge ou un fonctionnaire de la police ou de la douane ou un militaire exécute une perquisition ou une arrestation (1).

Il est plus compliqué de fixer les frontières de l'administration et de la législation au sens objectif dont il est question ici. Cette difficulté tient à ce que par action il faut entendre non seulement les actes qui produisent directement un résultat extérieur réel, mais encore ceux qui provoquent ces actes. Si l'on dit que quelqu'un s'est bâti une maison, on ne pré-

napas cru c[iic son action était dictée par le bien pvil)lic. An coiilrairc, pour l'administration comme telle dans ses rapports avec les individus, cette règle est juridiquement sans portée ; car la proposition : « Fais c«^ (juc tu juges utile », ne contient pas plus une limite juridique tpie la proposition : u Fais ce que tu veux. » \. aussi O. }ïaYer dans Arcliiv iïir oirentl. Uecht I, p. 7ÎH.

(i) Même les actions de la juridiction gracieuse sont, en règle générale, des actes d'administration. G. Mcyer, A cruallungsr. I, p. ^ ; Sfligmann, p. 71; Bernatcih, p. :i.

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tend pas exprimer précisément qu'il y a travaillé de ses propres mains. De même, les actions de l'Etat sont ordinairement des opérations, qui peuvent se composer d'une série d'actions particulières. Et le centre de gravité n'est pas aux anneaux de l'extrémité de cette chaîne, grâce auxquels on arrive au résultat final, mais à l'action initiale qui détermine toutes les autres. Ainsi, l'action de l'Etat peut se réaliser grâce à une longue série d'ordres qui ne se communiquent, ne se ramifient, ne se transforment en prescriptions de détail, ne sont l'occasion de dispositions complémentaires de la part d'organes subordonnés etc., que dans les limites de l'appareil administratif, et ne se métamorphosent qu'aux points extrêmes en actions efficaces au dehors. Et en particulier, une action formant un ensemble à son point de départ, par exemple l'ordre de construire et d'exploiter un chemin de fer, d'ériger un établissement scientifique, de constituer de nouveaux corps de troupes etc., peut s'émietter en une infinité d'actions partielles. Il en résulte que la forme de l'ordonnance et, de même, la forme de la loi ont leur place à l'intérieur de l'administration au sens d'action de l'Etat. Une loi qui ordonne la construction d'un canal, d'un chemin de fer, d'un fort ou autorise un emprunt, est le début d'un ensemble d'actions par lesquelles tel résultat déterminé doit être atteint et elle est, par suite, un acte administratif au sens matériel du mot (1). Il n'y a pas contradiction à dire que

(i) 0. Mayer, Franz. Yerwaltungsrecht, p. i4 seq, dit très justement : <( Si l'on considère les choses superficiellement, il peut arriver fréquemment que les actions aient l'air d'être déterminées par les règles juridiques de la loi, comme fait l'individu quand il entreprend des affaires de droit privé. En réalité, la situation est tout autre. Ici l'Etat n'a pas <lonné, par sa loi, des règles pour les actions futures d' autrui, comme le fait le droit civil. Car Torgane qui agit maintenant, le pouvoir exécutif,

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la réalisation d'un acte administratif fait partie de la compétence du (^ pouvoir législatif », c'est-à-dire de l'organe chargé de la législation et quelle revêt la forme d'une loi ; car l'Etat peut agir par chacun de ses organes et sous toutes les formes reconnues par le Droit.

D'après cela, s'il existe^ concurremment avec les lois et les ordonnances juridiques, des lois et des ordonnances administratives, on peut se demander à quel signe on distinguera les unes des autres. 11 est absolument inexact de dire, suivant l'opinion très répandue, que les lois (au sens matériel) contiennent des dispositions générales, que l'administration au contraire consiste dans la réglementation de questions individuelles ou concrètes (1). En admettant même que, pour qu'il y ait loi^ il soit nécessaire d'établir une disposition juridique générale (V. plus haut p. 261) il est indiscutable que les actes administratifs ne se bornent pas à la réglementation de questions individuelles ou concrètes (2). Des règlements relatifs au service des postes et télégraphes, des douanes, des intendances etc., contiennent des dispositions qui s'appliquent à une infinité de cas isolés^ et elles peuvent rivaliser avec n'importe quelle loi au point de vue de la généralité. La différence repose sur une base plus profonde.

Le Droit consiste à limiter les droits et les devoirs mutuels des individus ; par sa nature, il suppose une collectivité de personnes, dont la volonté peut entrer en conflit l'une avec l'autre ; le Droit civil est un pouvoir placé au-dessus de l'individu. Les règles de

c'est encore hii-nième ; par la loi administrative, il a déjà commencé h agir; ce qui arrive ensuite, ce n'est que la continuation. »

(i) i^ar exemple G. Meyer, Verwaltungsreclil, § i, Staatsreclit, § 17G ; Seligmann, p. 08.

(2) Rosin, p. 28 ; i}ernat:ik-, ]>. .'1 scq. ; Anschiit:, [). Oo scq.

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conduite qu'un individu s'impose, ne peuvent jamais être des dispositions juridi(|ues ; personne ne peut avoir envers soi-même un droit ou un devoir juridique, personne ne peut commettre envers soimême un délit juridique. Pour que le droit puisse commander, il faut que la sphère laissée à la volonté d'un individu soit nettement séparée des sphères soumises à la volonté d'autrui par des règles contenant des ordres, des défenses, des permissions, et il faut qu'il existe des droits, des obligations, une protection contre les empiétements ou la résistance d'autrui. Il en est de même de l'Etat, quand il se présente, non comme le créateur du droit, mais comme une personnalité qui agit et gouverne dans les limites fixées par ce Droit. En dépit de son pouvoir souverain qui le rend capable de façonner lui-même le Droit, FEtat est subordonné dans son activité administrative au Droit établi par lui ; la sphère où règne la volonté des autorités chargées de l'administration a des limites juridiques qui la séparent de celle des individus, des communes, des autres organes de l'Etat (1). Mais il ne peut y avoir place pour un principe juridique, que là où la sphère soumise à la volonté de l'Etat administrateur (administration) est en contact avec une autre sphère quelconque reconnue par le Droit, que là où des empiétements réciproques, un conflit,uncompromissontpossibles.Mais les règles, qui restent dans les limites de l'administration même, qui, en aucun sens, n'imposent des limites ou ne confèrent des pouvoirs à un individu étranger à cette administration, qui ne lui accordent rien et ne lui enlèvent rien, ne lui ordonnent rien et ne lui défendent rien, ne sont pas des dispositions juridiques (2). Quand l'administration règle sa propre

(i) Rosin, p. 2 seq.

(2) Bosin, p. 29.

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conduite à l'intérieur du domaine où sa volonté est libre et fait loi, il n'y a pas plus d'empiétement sur la sphère du Droit que lorsqu'un particulier prend des mesures relatives à son ménage, à sa fabrique, à son exploitation agricole ou que lorsqu'une réunion d'actionnaires, une association, une commune prennent des décisions relatives à ce qui les intéresse. Je ne veux pas dire par là que le règlement, que l'administration s'impose, soit sans importance ou indifférent pour les citoyens de l'Etat ; en fait, il leur est utile ou nuisible et ïintérêt, que les particuliers peuvent avoir dans les institutions de l'administration, peut fort bien être capital ; mais il n'est pas besoin, pour cela, de le transformer en une question de Droit et comme tel d'assurer sa protection. L'infraction à une disposition administrative, commise par un fonctionnaire, peut donner lieu à une plainte ; mais cette plainte n'a que le caractère d'une dénonciation à l'autorité supérieure. Celle-ci peut, selon son bon plaisir, lui donner la suite qu'elle estime opportune. Au contraire, l'infraction à une disposition juridique rend possible — alors même qu'un recours par la voie contentieuse n'est pas ouvert — une plainte qui a le caractère d'un moyen juridique et exige une décision dans le sens développé plus haut (p. 514) (1).

Par ces considérations, nous voyons clairement pourquoi les règlements, instructions et circulaires, en dépit de la généralité des règles qu'ils renferment, ne sont pas des dispositions juridiques. Mais, de même, une loi qui prescrit rinstallation d'un canal ou d'un chemin de fer, qui autorise un emprunt, qui ordonne de procéder à une exposition, à une expédition au Pôle Nord, à une enquête scientifique etc., est un acte administratif et non juridique ; car elle ne règle

(i) Rosin, p. 3o.

i/ahministration 521

aucune sorte de rapports juridiques entre l'Etat qui administre et une autre personnalité juridique placée en face de lui.

Si nous avons exposé dans ce qui précède l'opposition théorique entre les dispositions juridiques et les dispositions administratives, il s'en faut cependant que la difficulté soit complètement résolue. Il y a, en effet, une grande quantité de dispositions relatives à des affaires de l'Etat, qui, par leur contenu, laissent place à une double conception ; on peut se les représenter comme de simples instructions aux autorités et aux fonctionnaires, mais aussi on peut les envisager au point de vue des droits et des devoirs qu'elles créent pour des tiers (1). L'intérêt des sujets, pour une certaine manière de régler les affaires, peut être érigé en Droit ou non. Pour savoir quelle est l'alternative voulue, il faut se livrer à une interprétation et nous avons déjà montré (p. 344 et s.), que, par exemple, dans les lois de justice proprement dites, il se présente des règles qui ont le caractère de simple instruction. Mais si le texte et l'ensemble de l'instruction ne donnent aucune certitude sur ce point, la forme de ce que le mode de publication donne offre, en réalité, un caractère infaillible dans la plupart des cas. La forme de V ordonnance ne se prête pas, par sa nature à la publication de dispositions juridiques, si la loi ne confère pas des pouvoirs spéciaux. Si ce n'est pas le cas, il va de soi que les dispositions publiées sous la forme d'ordonnances n'ont pas la valeur et l'effet de dispositions juridiques ; elles ne peuvent être admises que comme ordonnances administratives. Mais si une ordonnance a été publiée en vertu d'une délégation légale et si, d après son contenu^ on ne sait pas si on a voulu faire une ordonnance

(i) V. Seligmann, p. io4 scq. ; Jcllinek, System der subj. Rechtc, p. 221 seq.

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administrative ou juridique, on résoudra la question en se demandant si l'ordonnance a reçu la forme qui est prescrite pour la publication des règles de droit ou non (1). Si la publication n'a pas été faite aux termes de la Constitution, l'ordonnance n'est pas valable en tant qu'ordonnance juridique et n'a d'autre valeur que celle d'ordonnance administrative ; si, au contraire, l'ordonnance est dûment publiée, ce seul fait suffit à prouver qu'on a voulu y voir une ordonnance juridique, puisqu'il n'y a que les ordonnances administratives qui ne soient pas publiées (2). Le résultat pour le Droit public de l'Empire, c'est donc cette simple proposition que toutes les ordonnances qui ne sont pas publiées au Bulletin des lois de l'Empire n'ont la valeur que d'ordonnances administratives (3). Si^ enfin, on a employé Informe de loi et que le contenu puisse avoir l'efficacité d'une disposition juridique, il faut admettre qu'il doit être une disposition juridique ; car il faut partir de ce principe que la forme est adéquate au fond et que, par conséquent, la forme de loi n'est appliquée que lorsque la forme d'ordonnance ne suffit pas. Assurément, si le fond juridique fait défaut, il n'est pas possible, en observant la forme de loi, de transformer un acte administratif en disposition juridique.

(i) Ainsi, le contenu de l'ordonnance n'est nullement indifîérent, mais il vient en première ligne et il est d'une importance capitale quand if s'agit de décider si une déclaration de volonté de l'Etat est un principe juridicpie ou un ordre administratif. C'est ce que semble oublier Tezner dans la Grùnhuts Zeitsclir. vol. XXI, p. 187.

(2) V. le § 65.

(3) Y. sur ce point et sur les exceptions à la règle, sapra, j). 4i2 seq. Si l'on admet, comme la cour suprême, de l'Empire qu'il ne soit pas nécessaire que les ordonnances juridiques soient publiées dans le Bullelin des lois et que la manière de leur publication soit livrée au bon plaisir du gouvernement, ce critérium perd sa valeur et le juge décide à son gré, si une ordonnance a la force d'une règle juridique ou la force d'un ordre de service.

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Parmi les dispositions que Ton peut envisager aussi bien au point de vue de la législation (matérielle) qu'au point de vue de l'administration, il y a, en particulier, l'oroanisation de l'appareil administratif lui-même, l'organisation des autorités. Il est facile de distinguer théoriquement la création de cet appareil, de l'activité administrative. L'institution d'autorités administratives n'est pas, tant s'en faut, l'activité administrative elle-même ; elle la prépare seulement et la rend possible ; elle donne à l'Etat les organes au moyen desquels l'Etat pourra déployer son activité. Comme toute personne juridique est une création du droit, son organisation est déterminée par le droit et réglée par lui ; et la structure et la vigueur de ses organes reposent sur des maximes juridiques. De même que, dans tout le domaine du Droit privé, on ne saurait se figurer aucune espèce de personne juridique, dont les formes constitutives et lés organes ne soient pas tracés à l'avance par des maximes juridiques ou réglés par des statuts, de même, dans le domaine du Droit public, il n'y a pas de personne juridique sans organes existant au nom du Droit. C'est surtout vrai quand il s'agit de l'Etat dont la Constitution est la partie la plus importante de son Droit spécial. Il n'y a donc pas non plus d'Etat dont le Droit constitutionnel ne contienne de régies établissant les organes chargés d'exercer l'activité administrative et dont la législation ne prescrive des mesures relatives à l'organisation de l'administration. Mais, d'autre part, la personne juridique une fois organisée et capable d'action peut continuer, par son activité propre, à développer davantage son organisation, à la compléter et à la spécialiser. Pour savoir si l'organisation des corps constitués et la délimitation de leur sphère d'action sont un acte législatif ou administratif, il suffira de même d'ap-

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pliquer le principe fondamental que nous avons exposé. Il importera d'établir si la mesure ne doit être efficace qu'à lintérieur de rap])areil administratif ou si elle étend ses effets au dehors (1). Si une autorité doit être investie de pouvoirs souverains de l'Etat pour telle ou telle affaire, si on a voulu la mettre en état de commander aux sujets de façon que ses ordres aient un caractère d'obligation juridique, peuvent imposer ou interdire des actes à ces sujets, la création de cette autorité et la fixation de sa compétence forment une partie du Droit. On peut en dire autant de son recrutement, de la qualité de ses membres, de la conduite qu'elle doit tenir. La constitution et la composition des tribunaux ne sont pas seulement une question intérieure d'administration judiciaire ; le simple particulier a, à la régularité de leur organisation, un droit reconnu par le Droit public: un tribunal, qui va lui rendre la justice, doit être constitué de telle ou telle façon, comprendre un nombre déterminé de membres ayant telle qualité et nommés à vie, etc. Et on peut en dire autant des autorités administratives. D'autre part, l'installation de secrétariats et de greffes, d'instituts tecliniques et de bureaux, la répartition du travail dans les offices de l'Etat etc., peut être une question intérieure de l'administration, sans effet juridique d'aucune sorte pour les tiers et par suite étrangère au Droit. Cette organisation, cette répartition du travail, ces modifications etc., font donc partie des actions de l'Etat qui s'accomplissent à l'intérieur du

(i) C'est une pensée identique qui a guidé le législateur français quand il a établi, dans le droit administratif, une distinction entre les autorités et les auxiliaires. V. O. Mafer, p. oq scq. « Les autorités sont des corps qui ont le pouvoir de donner lui caractère obligatoire à leur volonté. >• « Les auxiliaires ne s'occujient pas de questions juridiipios de droit adnùnistratif. » De même JrUiiwk, [>. 2\'S.

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Droit général, c'est-à-dire des actes administratifs. L'exécution de ce principe bien simple en lui-même n'est compliquée, le principe lui-même n'est obscurci que parce qu'il rencontre sur son passage deux autres principes. C'est que, premièrement, le principe de l'autorité formelle de la loi, développé plus haut § 57, ne soulTre pas d'exception; une institution administrative organisée en vertu d'une loi, ne peut être modifiée que sous la même forme, bien que toute son importance reste à l'intérieur de l'appareil administratif et cesse à ses limites. Deuxièmement, la liberté d'action du chef de l'Etat et de ses ministres, au point de vue de l'organisation administrative, est sévèrement limitée, bien que d'une façon indirecte, par le droit de la représentation nationale à prendre part à la fixation du budget. V. plus haut p. 13 et s.

III. — Le Droit administratif. — S'il est exact que l'administration^ c'est l'activité du gouvernement remplissant les devoirs de l'Etat, il en résulte. que, par définition, l'administration peut se passer de dispositions juridiques spéciales ; l'on peut s'imaginer l'Etat se soumettant, dans l'exercice de cette activité, au Droit général en vigueur pour les autres personnes juridiques, et s'estimant satisfait de ce Droit. Et c'est, en effet, ce qui arrive pour des groupes importants et complexes d'affaires administratives, tels que l'administration des domaines, des lorêts, des mines, des fabriques ou l'exploitation d'autres entreprises industrielles ou commerciales. On peut tout aussi bien se représenter, comme l'histoire nous l'enseigne et comme cela est arrivé parfois, l'administration de la poste, de l'enseignement et d'autres services intéressant la prospérité publique se soumettant aux règles communes du Droit général. Donc, les cas où l'activité administrative de l'Etat obéit à

des dispositions juridiques .s-pecm/e-ç constituent théoriquement l'exception. Mais, en fait, les rôles sont intervertis parce que, pour remplir comme il convient ses fonctions, l'Etat a besoin ordinairement de règles juridiques spéciales qui sont sinon nécessaires, du moins utiles.

Ces règles juridiques particulières se divisent en deux catégories de caractère très différent. L'Etat fait usage, parfois, afin de réaliser sa tâche, de son droit souverain sur le pays et ses habitants ; il exige certaines prestations, ordonne certains actes et limite, par des interdictions, la liberté d'action des sujets ; mais parfois, au contraire, il renonce à faire valoir son imperiiim et se met sur le même rang que d'autres personnes juridiques. C'est à cette distinction que tiennent les deux catégories de principes de Droit administratif. Limperiiim n'est pas, dans l'Etat moderne civilisé, un pouvoir arbitraire ; il est réglé suivant des maximes juridiques ; c'est la caractéristique de l'Etat juridique (Rechtsstaat), que cet Etat ne saurait exiger de ses sujets un acte positif ou négatif, leur imposer ou leur interdire quoi que ce soit, qu'en vertu d'un principe juridique. Ces règles juridiques peuvent relever du Droit coutumier ; mais ordinairement, dans l'Etat moderne, elles ont des lois pour sanction' Ces lois ont toutes pour fin une restriction du pouvoir de l'Etat. Elles donnent les prescriptions juridiques relatives aux empiétements que l'Etat p^zz/ se permettre sur la personne et la fortune de ses subordonnés ; d'autre part, elles fixent en même temps la sphère qui est juridiquement à l'abri de ces empiétements. Le contenu général de toutes ces lois définit le contenu juridique du pouvoir de l'Etat, tel qu'il est [\\(i par la législation positive d'un certain Etat déterminé à un moment déterminé. Ces lois constituent le véritable élément du Droit public dans

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le Droit administratif. Mais lorsque l'Etat leiionce à faire valoir ses droits souverains et, en prineipe, se met sur le même rang que d'autres personnes juridiques, l'Etat crée à son profit des maximes juridiques plus avantageuses ou tout au moins spéciales qui facilitent son action quand il remplit sa mission gouvernementale. Des lois de cette nature modifient le Droit privé, le Droit pénal ou la procédure, et remplacent les règles générales par des règles spéciales. Si ces principes juridiques spéciaux sont formulés dans des lois particulières, cela ne tient pas à leur nature juridique, mais à des motifs techniques de l'art législatif ; les lois de Droit privé elles-mêmes, les Codes et surtout le Code pénal renferment une infinité de dispositions qui modifient ou complètent les règles juridiques en vigueur, au profit de l'Etat administrateur (1).

Ces deux catégories de lois sont des lois au sens matériel du mot, car elles renferment des règles juridiques. Même quand elles paraissent sous forme d'ordonnances, elles ne sont pas des manifestations de l'activité administrative, mais des actes législatifs ; elles ne sont pas des actions de l'Etat, mais la sanction de règles juridiques qui président à ses actions.

IV. — Le perfectionnement du Droit public par r administration. — L'administration ne se borne pas à appliquer et exécuter le Droit public, elle contribue en même temps à le développer; elle en est une source. En veillant à la satisfaction des besoins de l'Etat et de la société, l'administration conduit à de*nouveaux principes juridiques. De même que les rapports d'affaires entre individus développent lentement, mais sans interruption, le Droit privé et font naître, du contenu des affaires juridiques sans cesse répété

(i) V. ma dissertaLion dans l'Archiv fiir offcntl. Kccht II, p. i55seq.

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au point de devenir un cliché, d'abord des usages, puis des maximes juridiques, qui, sous forme de Droit coutumier ou par la reconnaissance de la loi, prennent un caractère impératif, de même l'activité administrative, toujours égale à elle-même, répétée une infinité de fois et se pliant aux besoins de l'Etat, produit d'abord une tradition administrative et enfin des principes de Droit public. Le Droit lui-même n'est, pour ainsi dire, que la quintessence de tout ce qui a précédé ; sa mission est de fixer le développement antérieur ; les besoins de la vie publique et de l'économie politique sont toujours antérieurs aux principes de Droit, qui sont leur produit dans des circonstances normales. Bien que le Droit en vigueur règle la forme et le fond des affaires juridiques et soit, pour le développement ultérieur, un élément essentiel et décisif, le Droit n'est pourtant jamais quelque chose d'achevé, c'est-à-dire de mort ; il subit, une évolution, des changements perpétuels. Et cela n'est pas seulement vrai du Droit privé, on peut en dire tout autant du Droit public. Les conditions de la vie se renouvellent sans cesse, créant de nouveaux malaises, de nouveaux besoins pour la Société et par suite de nouveaux devoirs, de nouvelles fonctions pour l'Etat. Voilà pourquoi le Droit en vigueur ne suffit jamais complètement à tous les besoins du présent, il n'est toujours que le résultat du passé. L'administration est tenue de pourvoir aux besoins du présent; et, sans sortir au début des limites du Droit établi, elle produit insensiblement une transformation, une extension et un développement du Droit. Dans certains cas, cette influence peut être si puissante qu'elle bouleverse totalement l'ancien Droit. L'ancienjzzs civile des Romains a succombé sous les ordonnances officielles des préteurs et des édiles, sous \cJLis lioiiorariiim ; l'ancien Droit national des

races germaniques a disparu pour faire place aux instructions officielles que donnaient les rois mérovingiens et carolingiens dans leurs capitulaires ; le Droit commun de la fin du Moyen Age fut transformé de fond en comble, modifié et développé sur tous ses points par les ordonnances administratives des conseils des villes ; le Droit transmis par le Moyen Age fît place à un Droit absolument nouveau, qui puisait ses éléments dans les instructions et les ordonnances administratives que les souverains adressaient à leurs baillis, à leurs maîtres des comptes, à leurs juges auliques, à leurs présidents de chambre, en un mot à leurs fonctionnaires.

Ainsi, l'activité administrative de l'Etat est en même temps Texécution et la création du Droit public ; il y a un échange continuel d'influence entre l'administration et la formation du Droit. C'est par là seulement que se manifeste, avec toute son importance, la participation delà représentation nationale à l'activité administrative de l'Etat. Elle ne consiste pas simplement à pouvoir critiquer, au moment des débats parlementaires, toute infraction aux lois commise par les administrations, toute exécution fausse et inopportune de ces lois ; il ne suffit pas non plus de dire, pour en montrer fétendue, que par la discussion du budget de l'Etat la représentation nationale accorde les ressources financières nécessaires à l'activité administrative des autorités ; elle se manifeste surtout par ce fait, que la législation est une forme sous laquelle l'Etat exprime sa volonté non seulement de donner une sanction à des principes juridiques, mais aussi de réglementer et de régulariser l'activité administrative.

§ 65. — Les formes des actes administratifs.

I. — L'administration — nous l'avons exposé au paragraplie précédent — c'est l'action, c'est la conduite des affaires. Or^ la conduite des affaires de l'Etat comprend, comme la conduite des affaires quelconques, soit des actions de fait, soit des opérations juridiques. Les actions de fait, qui constituent la plus grande partie de l'administration de l'Etat, ne sont pas réglées par des principes juridiques ; les innombrables travaux que l'Etat fait exécuter dans les différents domaines de l'administration, n'ont pas plus d'intérêt et de portée juridique que les occupations et les travaux des individus. Ce qui a de l'importance pour le Droit public, ce sont uniquement les opérations juridiques de l'administration. Ces opérations sont identiques à celles qui sont accomplies dans le domaine du Droit privé ; elles sont bilatérales (des contrats) ou unilatérales (des arrêtés).

1° Le traité ou contrat trouve sa place partout où l'Etat n'est pas à même de s'acquitter de ses devoirs à l'aide des droits souverains dont il est investi. Le traité peut être conclu avec un autre gouvernement, c'est alors un traité international ; il peut aussi avoir pour fin d'établir une relation de Droit public, par exemple la nomination de fonctionnaires, la naturalisation, c'est alors un traité de Droit public ; il peut enfin concerner une question d'intérêt matérie 1 ou pécuniaire, c'est alors un traité de Droit privé. L'administration est sans cesse obligée de conclure des traités de cette nature ; la livraison de marchandises, l'exécution de travaux, la construction d'ouvrages, la réalisation de moyens financiers, etc..

l'admlnistraïion 531

peuvent fournir matière à ces traités. Et l'Etat peut, de son côté, entreprendre l'exécution de travaux ou la livraison de marchandises, etc. ; c'est ce qui arrive dans le service de la poste, dans les chemins de fer de l'Etat, les forets, le pilotage, etc. La situation juridique créée par le traité devra être jugée conformément aux principes généraux du Droit privé, si toutefois ils ne sont pas modifiés par des dispositions juridiques spéciales, introduites au profit du fisc. Il résulte aussi de là, qu'il y aura lieu d'employer la voie du procès judiciaire quand on voudra mettre fin aux litiges relatifs aux droits et aux devoirs créés par ces traités. Par conséquent, il y a une très grande partie de l'activité administrative de l'Etat qui obéit non pas à des règles particulières du Droit public, mais à celles du Droit privé et de la procédure civile. Toutefois, les principes du Droit public interviennent à un double point de vue :

a) Au sujet de \a personne qui conclut le traité au nom de l'Etat. L'Etat n'est engagé que par les traités qu'un de ses plénipotentiaires a conclus en vertu d une délégation de ses pouvoirs, c'est-à-dire auxquels a pris part un fonctionnaire de l'Etat dans les limites de sa compétence. Ce principe, applicable à toutes les personnes juridiques, a pour conséquence de faire régler en partie d'après les règles du Droit public la question de la validité d'un traité conclu par l'Etat. Les pouvoirs d'un corps constitué varient suivant la sphère qui est assignée à son activité ; une personne a l'autorité nécessaire pour agir au nom d'un corps constitué quand elle est chargée de diriger Fadministration en question. Par conséquent, la validité d'un traité que l'Etat a conclu dans un but administi atit dépend de la réponse donnée aux deux questions préliminaires suivantes : la personne qui a conclu le traité au nom de l'Etat est-elle légalement

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investie de cette fonction ? le traité en question fait-il partie de la sphère administrative où cette administration est compétente? Les deux questions sont des questions de Droit public. On décidera de la première conformément aux principes juridiques qui règlent la nomination des fonctionnaires publics, de la deuxième suivant les dispositions par lesquelles le Droit public institue le système administratif et la compétence de chaque administration. Mais, à ces deux points de vue, il faut se garder de confondre les articles du budget de l'Etat avec les règles juridiques dont nous venons de parler. Le chef de l'Etat peut commettre une infraction au Droit en nommant un fonctionnaire pourvu de traitement, sans que ce traitement ait été porté au budget ; mais néanmoins, la concession de la fonction et les pouvoirs qui en sont inséparables, ont une valeur juridique complète, si l'on a observé les foriTies prescrites. Et de inéme, les traités conclus par une administration dans les limites de sa compétence légale sont parfaitement valables, quand même ils excèdent les crédits portés au budget. Les tiers n'ont i^as à se préoccuper de savoir dans quelle mesure les chefs du fonctionnaire qui a conclu le traité peuvent le rendre responsable de cet acte et peut-être exiger un remboursement.

b) Au sujet du contenu des traités. En général, les parties contractantes ont pleine et entière liberté de conclure, dans les limites fixées par la loi, toute convention qui leur plaît. Les principes du Droit relatif aux obligations ont, en règle générale, le caractère du jus dispositivum. Et c'est vrai surtout des affaires juridiques qui sont conclues au service de l'administration de l'Etat. Ce sont précisément les innombrables traités que les administrations ont l'occasion de conclure qui montrent

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très clairement que Tactivité administrative ne consiste pas à appliquer ou à exécuter les lois ; l'Etat jouit, dans ces opérations, de la même liberté d'action que toute autre personne juridique, et les autorités qui ont qualité pour administrer les alîaires de l'Etat ne sont pas, en règle générale, au moment où elles discutent les conditions d'un traité, dans une autre situation que les organes chargés des atraires de personnes juridiques (corporations, fondations, sociétés par actions). Mais exceptionnellement, la loi peut imposer si nettement le contenu des traités que les administrations sont obligées de les conclure suivant un modèle strictement déterminé. Ces exceptions tiennent, soit à l'intérêt financier de l'Etat, et ont pour cause la participation de la représentation nationale à l'organisation budgétaire de l'Etat, soit au souci de la prospérité de la nation. Comme exemple d'exceptions de la première classe, on peut citer les lois relatives aux emprunts. Elles peuvent non seulement autoriser le gouvernement à contracter l'emprunt jusqu'à concurrence d'une certaine somme^ mais elles peuvent aussi établir à quelles conditions l'emprunt sera contracté, quels seront les intérêts, comment la dette sera amortie. Et de même, une loi qui autorise le gouvernement à acheter un chemin de fer ou à l'exploiter directement, peut fixer en détail les conditions sur lesquelles on devra se mettre d'accord avant de conclure le traité projeté. L'Empire nous en offre un exemple important dans les traités avec les entrepreneurs au sujet des relations postales par bateau à vapeur avec les pays d'outre mer ; les points principaux en ont été fixés par la loi d'Empire du 6 avril 1885(Reichsgesetzbl., p. 85).

Les institutions concernant les établissements de transport donnent un exemple particulièrement clair

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des exceptions de la deuxième classe. Il serait absoment intolérable d'être obligé ou de pouvoir, chaque fois que l'on remet une lettre, établir spécialement les conditions auxquelles la poste devra se charger de l'expédition. Il faut que ces conventions conclues un nombre infini de fois aient un contenu al)solument fixé à l'avance. Sans doute, rien ne s'oppose à ce que ce soient les administrations elles-mêmes qui fixent la convention en général et déterminent en particulier le montant des frais à acquitter. C'est ce qui existe actuellement dans l'exploitation du télégraphe, des chemins de fer, de plusieurs branches de la poste, etc. Mais le contenu de ces traités peut aussi être fixé par une loi, comme le cas s'est produit en particulier pour l'expédition des lettres. Le tarif fixé par la loi ne contient pas de principes juridiques, c'est un prix courant; mais l'administration na pas le droit de conclure des traités relatifs à l'expédition des lettres à d'autres conditions qu'à celles fixées par la loi. De même, les traités relatifs à la situation des fonctionnaires ne peuvent pas être conclus par le gouvernement sous d'autres formes que celles stipulées dans la loi sur les fonctionnaires, particulièrement en ce qui concerne le traitement et la retraite. Mais non seulement les sommes à payer ou à percevoir par l'Etat, mais le contenu entier des traités, que radministration doit conclure, peut être fixé par la loi. Alors il est inutile de répéter chaque fois ce contenu ; il vaut comme convenu sans déclaration expresse. Ce qui était à l'origine, par sa nature, matière à traité se transforme en droit reconnu par la loi, absolument comme dans le domaine du Droit privé le cliché sans cesse répété d'innombrables affaires donne naissance à un principe du Droit coutumier. Dans un cas, c'est le commandement que l'Etat donne dans la loi, dans l'autre Yopinio jnris.

l'administration 535

c'est-à-dire la conscience du caractère juridique obligatoire de l'opération, qui elTectue la transformation de la volonté manifestée dans le traité en règle juridique. Mais cette volonté ne disparaît pas par là. Sans doute, le vendeur se porte garant des qualités qu'il attribue aux marchandises vendues en vertu d'un principe juridique, qu'il le veuille ou non ; mais aussi, d'autre part, cette garantie répond à sa volonté exprimée dans le traité, indépendamment de la loi qui lui impose cette garantie ; et de même, les droits et les obligations de l'Etat dans les traités conclus nar suite de l'exercice de l'administration reposent non seulement sur la règle abstraite de la loi, mais aussi sur la volonté des parties contractantes devenue efficace dans le cas concret ; la loi et la convention ont un contenu identique.

2° L'arrêté ou décret est un acte unilatéral de Droit public. 11 est un acte dans lequell'administrationseH/e manifeste sa volonté ; sa validité juridique et son efficacité ne sont pas subordonnées à l'assentiment de la partie qu'il intéresse. Même quand il arrive que cet assentiment est affirmé ou constaté avant ou après la publication du décret, il n'est pas une condition juridique de la validité du décret. C'est par les décrets que l'Etat met en pratique le droit souverain dont il est investi à l'égard du pays et des sujets, et, par conséquent,la nature de l'arrêté ou du décret, c'est d'être un commandement. C'est en cela que consiste l'antithèse entre le décret et le traité conclu dans le maniement des affaires de l'Etat ; c'est aussi ce que le décret a de commun avec la notion de loi. D'autre part, le décret se distingue de la loi en ce qu'il est une opération juridique; il n'établit pas des principes juridiques, mais des relations juridiques ; il règle des cas isolés ou une série de cas isolés ; il fonde des devoirs concrets, subjectifs, et l'exercice des droits

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juridiques subjectifs de l'Etat administrateur. Les obligations résultant de traités (acceptées volontairement) persistent, que l'intéressé en exige l'observation ou non, et elles ne s'éteignent, en règle générale, que par l'accomplissement ou la renonciation ; les devoirs des citoyens de l'Etat {imposés par la loi) sont au contraire des devoirs d'obéissance, ils restent lettre morte si l'Etat n'exige pas qu'ils soient remplis, c'est-à-dire ne le commande pas, et ils peuvent, par conséquent, rester absolument sans effet, si cet ordre n'est pas donné effectivement. L'essence des devoirs civiques consiste simplement dans Vobligation juridique d'obéir à un ordre des autorités. Les lois ne règlent les conditions et l'étendue de ces obligations qu'abstraitement^ sous la forme logique de la règle juridique ; pour devenir effectives, il faut qu'elles soient appliquées au cas concret. La forme juridique dans laquelle cela se produit, c'est le décret. La perception des impôts, des douanes, des frais, l'appel sous les drapeaux des hommes astreints au service militaire, la convocation qui invite les jurés et les prudhommes à s'acquitter de leurs fonctions judiciaires, les règlements par lesquels la police exerce son activité dans tous les domaines de sa compétence soit en donnant les ordres, soit en interdisant certains actes, en offrent d'innombrables applications.

Mais le contenu du décret ne consiste pas nécessairement dans un ofdre de prestation ou d'abstention, il ne se borne pas exclusivement à cela. On retrouve, dans le domaine où le décret fait loi in concretOy la même variété d'affaires juridiques que la loi règle in abstracto (1). Ainsi, le contenu du décret

(i) G. Meyer, Staalsrccht, § 177, et Verwaltungsrccht I, § 8, Bcrnalzik, p. 12 donnent une classification systématique des actes administratifs suivant leur contenu.

l'administration 537

peut avoir pour fin une concession, une autorisation, une permission ou la privation de quelque chose par expropriation, confiscation ou limitation d'un usage (1). De plus, l'objet du décret peut être une décision ; de ce nombre sont les décrets par lesquels les autorités administratives fixent certaines peines, répondent à des plaintes, authentiquent et légalisent des pièces de légitimation. Enfin, il ne faut pas oublier que le contenu d'un décret peut comprendre des éléments divers, et en particulier peut combiner une décision avec des ordres, interdictions, concessions, etc^ qui en sont la suite, de sorte que l'application du Droit et l'action (la jurisprudence et l'administration au sens exposé p. 513 et s.) paraissent s'unir extérieurement dans un seul et même acte de l'Etat.

Mais, dans tous les cas, l'Etat administrateur entre, par le décret, en relation juridique avec des tiers c'est-à-dire avec ses sujets, simples sujets ou corporations, à l'égard desquels il fait usage de son droit souverain ; par contre, tous les actes qui n*ont d'effet qu'à l intérieur de l'administration se trouvent exclus de la définition dont il est question ici.

Le décret est un acte juridique ; il doit donc remplir certaines conditions de fond et de forme imposées par le droit.

a) Fond du décret. — Le commandement contenu dans le décret doit reposersur une base juridique, c'est-à-dire que le pouvoir d'ordonner ou d'interdire, d'accorder ou de refuser quelque chose à quelqu'un etc., dont l'Etat fait usage dans le décret, doit être reconnu par une disposition juridique. Le devoir d'obéissance qui incombe au citoyen dans l'Etat moderne n'est pas illimité ; la

(i) Mais ces décrets renferment aussi des ordres de l'Etat. V. Bernatzik, p. Il ; Seligmann, p. 29 seq.

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détermination de son étendue n'est pas laissée au bon plaisir du gouvernement. Ce serait inadmissible même dans le cas de force majeure ; il n'y a plus trace dans le droit actuel d'un jus emijiens de l'Etat, qui puisse dans les moments d'extrême nécessité faire d'un citoyen un esclave de l'Etat ; dans tous les temps et quelles que soient les circonstances, les droits du pouvoir politique à l'égard de l'individu sont fixés par des dispositions juridiques et par suite restreints. Donc, tout ordre administratif doit reposer sur une loi qui confère au gouvernement le pouvoir d'exiger des sujets telle prestation, tel acte, telle abstention. Ce principe ne souffre pas d'exception et s'applique non seulement aux charges financières ou militaires, mais, dans la même mesure, aux ordres de la police (1).

La question de savoir si un décret renferme un ordre qui est ou non de la compétence du gouvernement est une question de droit pur et doit être toujours résolue uniquement par un examen juridique, par une étude logique qui applique au décret

(i) Même avis chez Ulbrich, p. 6, note 22 ; Rosin, p. 16 seq. ; GareiSy p. 97, 184, n. 3; Zorn I, 276 ; Lôning, VerAvaltungsrecht, p. 24i ; Schulze I, 628, 634 ; Arndt, Verordnungsrecht, p. 225. G. Meyer s'est élevé contre cette affirmation dans les Hirth's Annalcn 1878, p. 383; mais dans son Staatsrecht, § 178, note 2, il a reconnu que le pouvoir de la police, de commander et d'interdire, doit reposer sur une disposition juridique ; il a simplement fait cette réserve, que cette disposition jjcut provenir du droit coutumier, ce qui est exact, mais sans importance au point de vue du droit public, dans l'état actuel de la législation. V. Sarwey, p. 32, est d'un avis diamétralement opposé ; son système a été réfuté déjà par Rosin dans le Schmoller's Jahrbuch IX, p. 3o8. Si Sarwey qualifie le principe universellement admis par les juristes modernes, condition et base de toutes les Constitutions et de toutes les législations modernes, « de prétention de l'individualisme dans sa lutte avec l'administration pour conquérir la liberté de se réglementer luimême », on peut, avec tout autant de droit, appeler son assertion une prétention du despotisme ministériel aspirant à romnipotence.

l'administhation 539

le droit objcctil', en mot par une décision judiciaire; peu importe que, conformément au droit positif, ce soit une autorité judiciaire ou administrative qui ait qualité pour rendre cet arrêt. Le travail intellectuel reste le même, que le fonctionnaire qui procède à l'opération dépende de la justice ou de l'administration.

Mais la base juridique sur laquelle repose le décret n'est pas uniquement et exclusivement décisive pour justifier sa teneur. L'Etat ne doit pas faire des droits dont il dispose un usage vain et, à plus forte raison, un usage inopportun. L'Etat n'exerce pas ses droits souverains pour le plaisir de les exercer, mais simplement pour remplir ses devoirs politiques, c'est-à-dire simplement dans la mesure et de la manière dont ce but l'exige. Donc, le décret ne doit pas seulement être juridiquement recevable, il faut aussi qu'il soit nécessaire ou utile pour remplir les tâches de l'Etat ; en un mot il faut qu'il soit opportun. Pour résoudre la question : le décret remplit-il cette condition? on ne se place jamais au point de vue juridique, c'est-à-dire que l'on ne s'appuie pas sur des règles de droit ; c'est toujours une question technique, politique ou financière etc. C'est dans l'examen et la solution de cette question d'opportunité que l'Administration jouit d'une liberté pleine et entière dans les limites du droit.

Cela nous amène à établir la différence fondamentale entre les décisions et les décrets.

Les décisions, sans excepter celles des autorités administratives, reposent exclusivement sur des dispositions juridiques ; les décrets administratifs^ sans excepter ceux des tribunaux, doivent à la fois être juridiquement permis et justifiés par des raisons d'opportunité. Les lois n'ont pas moins un caractère impératif pour les autorités administratives que pour

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les Iribimaux ; en aucun cas, les autorités administratives ne peuvent violer les dispositions juridiques en vigueur pour des raisons d'opportunité ; mais, dans les limites de la loi, leurs actions sont déterminées par des raisons d'opportunité (1). Donc, le décret administratif peut être attaqué par l'intéressé à un double point de vue : au point de vue de l'absence de fondement juridique ou à raison de son inopportunité. La décision relative à ces deux griefs peut être confiée par le droit positif à une seule et même autorité ; la nature de cette décision n'en est pas altérée.

En aucun cas, le manque d'opportunité ne peut rendre le décret juridiquement nul ou illicite ; c'est là un grief sans importance juridique. Il peut déterminer l'administration supérieure à abroger ou modifier le décret dans l'intérêt même de l'administration ; il va sans dire que l'intérêt de l'administration ne fait qu'un avec celui de l'Etat. Au contraire, le manque de fondement juridique enlève au décret sa vigueur et son caractère impératif, même s'il est absolument opportun. Quand rintéressé ne se soumet pas de bon gré au décret, ce qui lui est en général loisible (2), il faut que l'administration supérieure qui a acquis la preuve du défaut de fondement juridique, rapporte ou modifie le décret ; mais elle peut maintenir des décrets inopportuns, quand leur suppression entraîne à son avis plus d'inconvénients que leur maintien. Par des décrets illégaux le fonctionnaire encourt une responsabilité vis-à-vis de la personne lésée ; par des décrets inopportuns il peut s'attirer le blâme de ses supérieurs ou du public, mais il ne s'expose pas à une responsabilité efléctive.

(i) Rosln, p. 20 seq. Otto Mayer Dcutschcs Vcrwaltvingsr. I, p. loo. {2) Quand le décret n'impose pas une action défendue par le droit ou n'interdit pas une action prescrite par la loi. ^

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Le manque d'opportunité a son remède dans l'organisme de l'administration, le manque de légalité met l'administration en conflit avec le droit.

Dans les difïérents domaines de l'activité de l'Etat, le champ laissé aux autorités administratives pour juger de l'opportunité de décrets est très inégal. II est surtout restreint, en règle générale, dans le domaine financier; la perception des impôts, des douanes, des frais est réglée si strictement par des principes juridiques qu'à propos des décrets des administrations des finances, des douanes etc., on ne peut guère se poser que la question de la légalité. Il en est tout autrement de l'activité de la police ; là, les lois se bornent, la plupart du temps, à conférer les pouvoirs généraux, très étendus, si bien que, dans le cas isolé, les raisons d'opportunité doivent déterminer s'il doit être fait usage du pouvoir conféré par la loi et de quelle manière ce pouvoir devra être exercé.

b) Forme du décret. — Le décret est une manifestation de la volonté des autorités, renfermant un ordre ou une concession ou une privation etc. De là, une triple condition. Il doit émaner de celui qui a qualité pour commander au nom de l'Etat ; il doit ensuite contenir, sous une forme claire, indiscutable, certaine, ce qui constitue son fond ; enfin, il doit être dûment notifié à celui qui intéresse Tordre ou la permission.

a) Le décret doit émaner de celui qui a qualité pour le faire ; c'est-à-dire qu'il n'a un caractère d'obligation juridique que lorsqu'il émane d'une autorité dans les limites de sa compétence légale. Mais la compétence des autorités est limitée quant au territoire où elle s'exerce et quant à son objet ; de plus, elle est graduée suivant la hiérarchie des autorités. Ce n'est que dans les limites ainjsi déterminées qu'une

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autorité quelconque est investie de Vimperium. Tout décret rendu par une autorité en deliors de ces limites, est nul : il lui manque la base sur laquelle repose son effet juridique, à savoir le pouvoir de l'Etat inséparable d'une certaine fonction. L'émission d'un décret de cette nature peut fort bien contenir les éléments d'un délit du fonctionnaire ; mais, en aucun cas, l'ordre donné par une autorité incompétente n'a force obligatoire, et, par conséquent, l'infraction à cet ordre ne peut pas produire des conséquences juridiques (1).

p) Le décret doit^ comme toute manifestation de volonté, montrer d'une manière évidente et certaine, à quoi tend cette volonté, par conséquent, dans le cas présent, l'ordre des autorités. En principe, tout moyen de manifester cette volonté est permis ; l'écriture n'est pas le seul. L-es décrets verbaux ne sont pas rares le moins du monde ; le commissaire de police qui dissout une réunion, assigne à un marcliand une place déterminée au marclié, somme un propriétaire de nettoyer la chaussée devant sa maison etc., donne ces ordres verbalement. Il en est de même de l'employé de la douane qui or-

(i) Mais cela ne s'applique qu'à des décrets émanant de personnes absolument incompétentes, c'est-à-dire qui ou bien n'ont pas de pouvoirs administratifs ou bien empiètent sur un autre ressort, sur un autre domaine que celui qui est soumis à leur compétence. Si, au contraire, le décret émane d'une autorité qui a, en principe, le droit de faire ces actes politiques, mais à qui on conteste le pouvoir de donner un ordre dans ce cas particulier, le décret n'est pas nul en principe, mais il doit être attaqué par un moyen juridique et annulé pour excès de pouvoir. La voie à suivre en cette liypotlièse variera suivant les cas : elle consistera soit en une plainte à l'administration supérieure, soit en un recours auprès d'un tribunal administratif, soit en un procès civil ; la conséquence, en tout cas, c'est l'annulation ou aussi le maintien du décret par une décision qui aura lieu sous forme d'arrêt ou de décret. Cf. O. Mayer, Franz. VcrAvaltungsrecht, p. i4i seq.

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donne à un voyageur d'ouvrir ses malles. Même les ordres que les autorités donnent par signes peuvent être valables, pourvu toutefois que ces signes soient compréhensibles pour tous ; ainsi la police peut déclarer une rue barrée, c'est-à-dire en interdire le passage par une barrière ou une perche munie d'un torchon de paille, etc.

Mais, en règle générale, l'ordre des autorités est écrit et l'usage général de la langue désigne les ordres donnés sous cette forme principalement par le terme darrêté. La forme authentique des arrêtés n'est pas déterminée par la loi d'une façon précise dans l'immense majorité des cas ; elle est réglée par l'usage administratif qui a établi des formulaires pour les cas les plus fréquents. En général, un décret a pour condition essentielle d'authenticité la signature de l'autorité ou du fonctionnaire qui la représente ; par contre, l'apposition du sceau de l'administration n'est ni nécessaire ni usuelle.

t) Le décret doit être notifié à celui qui doit s'y conformer. La notification a lieu, en règle générale, par remise (insinuation ou intimation). La théorie de la remise est établie juridiquement, en particulier en ce qui concerne les arrêts judiciaires et surtout les citations. La réglementation légale est nécessaire pour cette espèce de décret, à cause des conséquences que peut entraîner, au point de vue de la contumace, le fait de ne pas répondre à la citation judiciaire. Mais les dispositions relatives à la remise de décrets judiciaires ne dépendent pas du contenu de l'ordre judiciaire ; elles règlent au contraire les conditions auxquelles on peut admettre que l'arrêt judiciaire est parvenu à son adresse. Elles sont donc applicables à tous les arrêts sans distinction. C'est surtout vrai quand il s'agit de savoir à quelles personnes on peut remettre un arrêt, à la place de l'intéressé, de signi-

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fier des arrêts à des personnes juridiques, associations, corporations, etc.

Quand l'arrêt s'adresse non pas à des individus déterminés, mais à une collectivité ou à des inconnus, la remise est remplacée par la notification publique par voie de journaux officiels et autres, d'affiches, etc. Cette notification n'a évidemment rien de commun avec la publication des lois et des ordonnances ; elle est de même nature que la sommation publique lancée par les tribunaux dans les cas de faillites, ventes aux enchères et autres ; elle est un équivalent de la remise en mains propres.

IL — Les ordres de service. — La définition del'administration, entendue comme direction des affaires, nous conduit à cette constatation que l'activité des autorités n'est pas déterminée uniquement par la loi, mais par leur volonté libre dans les limites fixées par la loi. Or, cette liberté ne saurait être accordée à toute autorité dans sa sphère, sans que l'unité et l'harmonie nécessaires à la direction des affaires en soient compromises et troublées. Par volonté libre de l'administration, il ne faut pas entendre la volonté subjective de chaque fonctionnaire ; et par liberté d'action, il ne faut pas entendre le bon vouloir de chaque autorité subalterne. Les différentes autorités sont groupées en un système organisé et la direction des affaires de l'Etat, loin d'être divisée et émiettée, est répartie entre les autorités conformément à un plan. La répartition des affaires de l'Etat en petites sphères assignées aux différents bureaux doit marcher la main dans la main avec une centralisation de la direction des affaires. Les autorités les moins élevées sont donc, en ce qui concerne la direction des affaires, soumises aux instructions de l'autorité supérieure et tenues d'obéir aux

prescriptions qu'elles reçoivent. C'est le devoir des autorités supérieures de diriger et de surveiller le travail des fonctionnaires qui sont sous leurs ordres. Ainsi, l'administration des afTaires de l'Etat s'exerce non seulement en donnant des ordres aux sujets, mais aussi en donnant des ordres à ses propres organes. L'obéissance aux ordres que l'autorité supérieure donne dans les limites de sa compétence constitue le devoir professionnel du fonctionnaire ; toute infraction à ces ordres est une faute disciplinaire (1).

Or, l'ordre de l'autorité supérieure peut être de deux sortes. Il peut s'appliquer à un cas isolé, concret, prescrire ou interdire tel ou tel acte déterminé, la conclusion d'un traité déterminé, il peut ordonner de prendre un arrêté déterminé. On désigne un ordre de cette nature sous la dénomination de décret; mais il se distingue essentiellement des décrets dont nous venons de parler, en ce que son caractère obligatoire tient non pas aux droits souverains que la loi confère en général à l'Etat, mais au pouvoir hiérarchique particulier à l'autorité supérieur^ ; le devoir de l'observer ne fait pas partie du devoi du citoyen envers l'Etat, mais du devoir professic ^nel.

L'ordre de l'autorité supérieure peut avoir aussi une teneur générale, régler la conduite des fonctionnaires subalternes, en général ou pour une quantité indéterminée de cas, ou leur indiquer la voie qu'ils doivent suivre dans leur travail. Un ordre de cette nature s'appelle une instruction, une note officielle, un règlement, une ordonnance ou plus exactement une ordonnance administrative. La nature juridique de l'ordonnance administrative et les caractères essentiels qui la distinguent de l'ordonnance juridique

(i) V. plus haut, § 47, -48.

ont fait déjà supra, p. 518 seq. l'objet de notre étude. Par sa nature, elle n'est pas une loi, mais un ordre officiel, un décret général ; elle n'est pas la sanction de règles juridiques, mais elle ordonne ou interdit un acte administratif ou des agissements de nature purement pratique, ou bien elle prescrit par quelle voie ces actes juridiques et techniques etc. devront être exécutés. Donc, elle n'a de force obligatoire que dans leslimites de Tappareil administratif même et non envers des tiers ; elle est une res interna de l'administration. Au point de vue delà forme de l'ordonnance administrative, il faut encore faire observer ceci :

1^ Le pouvoir d'émettre des ordonnances administratives n'appartient pas seulement au monarque en tant que chef de l'administration, mais aux autorités des différents degrés hiérarchiques. L'ordre donné par un fonctionnaire supérieur a un caractère impératif pour tous les subalternes, mais elle ne leur enlève pas le droit d'émettre à leur tour, pour les employés placés sous leurs ordres, des ordonnances destinées à régler certains points que l'ordonnance du supérieur a passés sous silence. Bien que l'on réserve souvent le nom d'ordonnance aux dispositions émanant du souverain ou tout au plus des autorités centrales les plus élevées (ministres), et que l'on désigne celles qui émanent des autres autorités sous la dénomination d'instructions générales, rescrits, arrêtés, circulaires etc., il n'y a pourtant pas, entre ces actes administratifs, de différence essentielle, juridique. Il n'est pas nécessaire à cet effet de posséder une délégation légale spéciale permettant de rendre des ordonnances administratives ; les pouvoirs relatifs à ce point sont implicitement contenus dans les fonctions.

2o L'ordonnance administrative dont nous venons de parler n'a pas besoin d'une publication analogue

à celle qui est nécessaire pour les ordonnances de nature juridique ; il suffit, pour les premières, d'une remise faite de la main à la main ou d'une insinuation. Cette remise doit être faite aux autorités auxquelles des instructions sont destinées. La communication a lieu ordinairement sous forme de circulaire envoyée par l'autorité supérieure et conservée dans les archives. Mais l'expédition écrite peut être remplacée par rinsertion dans les journaux officiels que les autorités sont tenues de conserver. 11 suffit alors que le texte imprimé offre la garantie de l'authenticité. Cette communication par voie de journaux officiels est simplement un équivalent de l'expédition écrite.

A l'exception du cas ci-dessus exposé, la publication d'une ordonnance administrative par la voie de la presse n'emporte pas les efTets juridiques d'une notification ou d une remise de la main à la main ; elle constitue simplement un fait : celui d'en donner connaissance au public. Non seulement elle n'est pas une condition légale de la validité de Tordonnance, mais elle peut contenir une violation déloyale et coupable du secret professionnel. Naturellement, c'est à l'autorité qui publie l'ordonnance et non à celle à qui elle est adressée qu'il appartient de décider si une ordonnance administrative doit ou peut être publiée, ou non.

III. — Dans toute vaste administration répartie entre de nombreux agents, le maintien de l'unité et de l'ordre exige non seulement des organes directeurs qui donnent des instructions aux fonctionnaires et règlent leur activité, mais encore une surveillance continuelle et énergique. Il résulte de là une espèce particulière d'affaires administratives, qui diffère essentiellement de Texpédition directe des affaires et

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de la communication d'ordres et d'instructions, bien que, dans la réalité, elle se confonde souvent avec cette dernière catégorie d'affaires. La surveillance a ceci de particulier qu'elle n'a pas besoin d'être efficace au dehors, qu'elle ne peut même pas l'être directement. Le contrôle le plus minutieux et le plus scrupuleux a un résultat purement négatif, quand le travail des fonctionnaires contrôlés est parfaitement régulier et satisfaisant. Ce n'est que si l'on découvre des fautes chez les fonctionnaires subalternes, si par hasard ces fonctionnaires violent ou appliquent mal des dispositions juridiques ou les instructions qu'ils ont reçues, si leur travail semble inopportun ou inutile, qu'une intervention du contrôle devient nécessaire. Or, l'effet direct et immédiat de la surveillance aux divers degrés de la hiérarchie est de faire constater les fautes, les illégalités ou les omissions. 11 est possible que cette opération n'ait pas d'autres conséquences. Mais elle peut être l'occasion d'actes de nature très diverse, par exemple de poursuites judiciaires contre le fonctionnaire coupable ou d'une enquête disciplinaire ou d'amendes destinées à compenser le dommage causé par sa faute ; elle peut aussi donner lieu à un décret qui prescrit au fonctionnaire d'agir d'une certaine façon, de s'abstenir de certains agissements, ou à un arrêté administratif réglant la conduite d'une autorité dans certains cas donnés; elle peut enfin servirde préparation à une loi grâce à laquelle on évitera tout conflit entre la conduite que l'on juge à propos d'imposer aux fonctionnaires et le droit en vigueur.

La surveillance administrative n'est pas en sonne opération juridique ; c'est une opération intellectuelle de nature purement pratique qui non seulement est sans effet juridique, mais qui n'a pas besoin d'être reconnaissable extérieuiement ; sculcmenn

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elle donne les motifs qui déterminent les actes où iEtat manifeste sa volonté. C'est précisément pour cela qu'elle est, au point de vue politique, le pivot de toute l'activité administrative. Par comparaison avec elle, le travail direct des autorités subalternes qui agissent réellement semble dénué de liberté et a Tair, dans une infinité de cas, d'une activité purement mécanique ; quant à la publication de dispositions spéciales ou générales (décrets et ordonnances) adressées aux autorités subalternes, elle est simplement la conséquence et le résultat des motifs acquis par la surveillance. Ordinairement, le pouvoir de rendre des dispositions de ce genre se confond avec la fonction de surveiller l'œuvre administrative. D'après cela, on peut diviser l'ensemble de l'activité administrative en deux grands groupes : le travail direct qui, en réalité, n'est ordinairement que Yexécution des ordres administratifs donnés par une loi ou par des arrêtés des autorités supérieures, et la direction et la surveillance de ce travail.

Comme le premier de ces deux groupes est complètement sous la dépendance intellectuelle et juridique du second, l'Etat souverain peut renoncer au premier, mais non au second. Il peut confier ou céder le travail direct à des communes, à des corporations, à des sociétés, à des collectivités de toute nature, et se borner à diriger et surveiller leur travail. Le pouvoir souverain de l'Etat peut céder, dans une très arge mesure, le travail nécessaire à l'accomplissement des fonctions de l'Etat à des collectivités, qui, il est vrai, lui sont subordonnées et sont, pour ainsi dire englobées par lui, mais qui ont, néanmoins, une personnalité juridique particulière, une sphère d'influence indépendante et une volonté propre, qui sont investies de droits officiels et qui s'acquittent des affaires qui concourent à la réalisation de leur

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but politique comme étant leurs propres affaires. On appelle cette institution, comme nous l'avons déjà exposé (§ 11, 1. 1, p. 171 seq .), administration autonome (Selbstverwaltung). Sa nature consiste donc en une répartition des affaires administratives entre l'Etat et le corps administratif, de telle sorte que ce dernier soit chargé du travail direct ou exécution, et le premier de la réglementation et de la surveillance. La surveillance implique le pouvoir d'inspecter, pouvoir auquel correspond le devoir de faire tout ce qui est nécessaire pour procéder à une revision régulière et complète, ainsi que l'obligation de rendre compte du résultat. Quand la surveillance et le travail sont répartis entre différentes personnes juridiques, les droits et les devoirs relatifs à l'inspection et aux rapports y relatifs constituent l'objet de relations de droit ipuhlic particulières ; si, au contraire, le travail et la surveillance appartiennent à une même personnalité juridique qui les fait exécuter par ses fonctionnaires, les pouvoirs et les devoirs officiels en résultant sont réunis et contenus dans les fonctions de l'autorité qui représente la dite personne juridique.

IV. — Outre la surveillance qui s'accomplit à l'intérieur de l'administration même et constitue un de ses éléments essentiels, l'administration est soumise, en outre, à un multiple contrôle que l'on peut appeler contrôle indirect. En poursuivant isolément et aveuglément le but qu'elles veulent atteindre, les autorités administratives risquent de léser d'autres intérêts de l'Etat tout aussi importants ou même plus élevés, et en particulier de troubler les linances ou de violer le droit ; il peut aussi arriver que la voie adoptée par l'administration ne soit pas en harmonie avec le but général que poursuit la politique de l'Etat. Par conséquent, l'Etat a besoin, à l'égard de sa

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propre administration, d'une protection qui le mette à l'abri de tout ce qui peut léser ces intérêts étrangers à l'activité administrative. De là un triple contrôle de l'administration :

lo Le contrôle financier. Il ne concerne que le côté économique de l'administration des affaires de l'Etat et est l'œuvre de la Cour des comptes. C'est elle qui est chargée d'examiner et d'établir si les comptes des recettes et des dépenses des caisses publiques sont en règle^ si les administrations ont perçu les revenus de l'Etat et employé la fortune publique conformément aux dispositions en vigueur et si l'administration a agi conformément au plan budgétaire dressé par la loi de finances (1).

2'' Le contrôle juridique. Il ne s'occupe que de la légalité des actes juridiques commis par l'administration ; ni l'opportunité de ces mesures, ni leur influence sur la situation financière de l'Etat ne donnent lieu à un examen juridique. Il est l'œuvre des tribunaux, soit des tribunaux ordinaires qui ont pour mission de rendre la justice, soit de tribunaux spéciaux chargés de mettre fin aux litiges du droit administratif; c'est ce que l'on appelle les tribunaux administratifs. Ce contrôle suppose que l'on a contesté à l'administration le droit d'exécuter certains actes, de publier un ordre, d'émettre une prétention ou que l'on a prétendu que Fadministration était tenue de remplir certaines obligations. Donc^ il n'a pas à intervenir, quand le particulier atteint par l'administration ne proteste pas contre l'acte illégal, contre l'oubli du devoir. Déplus, il ne ramène directement et formellement les autorités administratives, dans les limites du droit que dans le cas spécial, qui est l'occasion du litige ; mais il agit indirectement

(i) Pour plus de détail, voir plus loin la théorie du droit financier.

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en dehors du cas spécial sur la conduite générale des autorités administratives par l'autorité d'une jurisprudence uniforme sur tous les cas de même nature.

Ce contrôle est complété et renforcé par la responsabilité civile et pénale des fonctionnaires ; cette responsabilité est établie également par la voie judiciaire.

3^ Le contrôle politique. Ce contrôle a pour but de veiller à ce que les autorités administratives n'agissent pas dans un sens qui puisse être nuisible ou dangereux pour le bien général, à ce qu'elles ne poursuivent pas un but étranger à celui de l'Etat. Ce contrôle appartient à vrai dire en première ligne au souverain ; mais comme celui-ci est chargé d'autre part de la direction suprême de l'administration, le contrôle s'identifie avec la direction ; si on les distinguait, le contrôle se bornerait à se contrôler luimême. Au contraire, ce contrôle devient efficace entre les mains de la représentation nationale, qui possède de multiples moyens de critiquer les actes de l'administration, de protester contre les fautes, de mettre en lumière ce qui est en contradiction avec la politique générale et d'exiger les remèdes appropriés à cet état de choses. Au point de vue juridique, ce contrôle trouve son expression et sa réalisation dans la responsabilité des Ministres devant le Parlement.

Les développements qui précèdent ont pour but d'exposer clairement les parties importantes, au point de vue juridique, de la théorie de l'administration publique. II? ont montré que l'opinion courante, d'après laquelle l'administration consiste dans l'exécution ou l'application des lois, est d'une part fausse et d'autre part incomplète, et ils ont essayé de déduire les conséquences juridiques qu'entraîne le prin-

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cipe que l'administration n'est que la direction des afï'aires de TEtat. Il résulte aussi de ce qui précède, jusqu'à quel point l'administration publique peut être matière de la science du Droit. La plus grande partie de l'administration publique est absolument étrangère au Droit et ne peut pas, conséquemment, être réglée par lui. C'est seulement pour une partie relativement restreinte des agissements de l'administration que le Droit indique les motifs ou fixe leur nature ; la partie la plus importante des actes administratifs ou bien manque absolument de caractère Juridique, ou bien tombe non pas sous des règles spéciales, mais sous les principes généraux de Droit privé, du Droit pénal et du Gode de procédure. Il n'y a de principes juridiques spéciaux à l'administration que lorsqu'il s'agit de coniérer des pouvoirs aux administrations publiques, de répartir l'impcriam de l'Etat entre les administrations, de déterminer les formes et les effets des affaires juridiques qui concourent au but de l'administration. Cela nous amène à séparer le Droit administratif du chaos appelé la doctrine administrative et à répondre à cette question : dans quelle mesure l'activité administrative de l'Empire est-elle une matière du Droit public de r Empire?

§ 66. — Relation entre l Administration de UEmpire et r Administration des Etats Confédérés.

La différence établie au paragraphe précédent entre travail direct et surveillance administrative est d'une importance décisive pour les rapports de l'administration de l'Empire avec l'administration des Etats confédérés. L'ensemble des actes nécessaires à l'accomplissement des fonctions publiques se di-

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vise donc en trois groupes, qui se distinguent les uns des autres au point de vue du Droit public. Cette division est d'une importance capitale pour les rapports de l'Empire avec les Etats confédérés ; elle est la base de l'originalité juridique de l'administration de l'Empire. L'un de ces groupes comprend les branches de l'activité administrative qui sont laissées complètement aux Etats confédérés, de sorte qu'ils sont chargés ensemble du travail et de la surveillance. Le deuxième groupe embrasse les parties du domaine, administratif qui sont réparties entre les Etats confédérés et l'Empire, de sorte que les Etats sont chargés du travail direct (administration autonome) et TEmpire de la direction suprême et de la surveillance. Enfin, le troisième groupe comprend les ressorts administrés complètement par l'Empire, investi non seulement du contrôle, mais aussi du travail direct.

Lors de la fondation de la Confédération de l'Allemagne du Nord, les Etats de l'Allemagne étaient souverains, par conséquent absolument libres, au point de vue juridique, dans l'exercice de leurs fonctions publiques. Par la création de l'Etat fédératif, ils se soumirent à un pouvoir suprême, qui fut investi du pouvoir législatif pour un grand cercle d'affaires publiques. Dès lors, les Etats confédérés purent recevoir d'un pouvoir supérieur les règles juridiques d'après lesquelles leurs gouvernements devaient agir désormais ; mais pour que cette législation ne restât pas lettre morte, pour qu'elle reçût une sanction, il fallut soumettre l'activité administrative des Etats à la surveillance du pouvoir central.

Cette condition n'était pas seulement nécessaire pour contraindre le gouvernement et les autorités des Etats confédérés à l'observation des lois de l'Empire, mais aussi pour obliger la législation de l'Em-

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pire à tenir compte des besoins et des défauts qui se manifestaient dans l'activité administrative des Etats confédérés^ des expériences qu'elle présentait, des usages qui s'y étaient établis ; Fadministration n'a-t-elle pas, en effet, comme nous l'avons montré plus haut p. 527 seq., une importance au point de vue de la genèse du Droit? Mais le travail administratif lui-même est resté entre les mains des Etats confédérés ; on avait suffisamment satisfait au besoin politique en dirigeant l'administration selon les règles uniformes, vers un but commun. On ne fit exception qu'en ce qui concerne certaines branches spéciales de l'administration, pour lesquelles l'Empire s'est chargé aussi du travail administratif.

Par contre, partout où la réglementation de certaines atfaires restait confiée à l'autonomie législative des Etats confédérés, il n'y avait pas de nécessité, au point de vue politique ou au point de vue du Droit public, de soumettre leur activité administrative à la surveillance ou à la direction de l'Empire.

La Constitution de l'Empire a reconnu ces principes au début de l'art. IV : « La surveillance de l'Empire et sa législation s'étendent aux affaires suivantes. )) Par là, on a exprimé nettement l'analogie complète entre la compétence législative et la compétence administrative de l'Empire et on a limité en termes formels la part administrative de l'Empire à la surveillance. Pour certaines affaires, des articles subséquents de la Constitution et des lois spéciales ont conféré aussi à l'Empire le travail direct en tout ou en partie. Ce sont là des exceptions et c'est lart. IV qui pose le principe général. Ces règles se trouvent complétées par le principe qu'en entrant dans la Confédération de l'Allemagne du Nord et dans l'Empire Allemand les Etats souverains, en pleine possession du pouvoir politique, ont conservé les

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droits qui ne leur ont pas été enlevés par la Constitution ou par des lois publiées conformément à la Constitution.

De là trois principes juridiques :

1° Toutes les affaires laissées à l'autonomie des Etats confédérés constituent le domaine de leur pleine et libre administration.

2^ La compétence administrative de l'Empire s'étend aux affaires publiques qui sont soumises à la législation de l'Empire. Mais, en règle générale, cette compétence ne comprend que la surveillance et la direction administrative supérieure qui en est inséparable, tandis que le travail direct est resté l'attribution des Etats confédérés.

3o L'administration complète n'incombe qu'exceptionnellement à l'Empire : c'est lorsqu'il s'agit d'affaires que des dispositions spéciales assignent à l'administration de l'Empire ou que leur nature même fait rentrer dans ses attributions ; telle l'administration de l'actif et du passif du fisc de l'Empire.