CHAPITRE V

l'organisation de la puissance d'empire

[Suite) (i).

QUATRIÈME SECTION Les autorités et les fonctionnaires de l'Empire.

Les autorités de l'Empire (2).

î^ 39. — Aperçu théorique sur les autorités de F Empire,

I. — Conformément au caractère fédéral de l'Empire et aux rapports exposés plus haut entre l'Empire et les Etats particuliers, l'accomplissement des devoirs

(i) Voir au tome premier les trois premières sections du chapitre V : section I, l'Empereur ; section II, le Bundesrath ; section III, le Reichstag.

(2) Verfassung und Zustiindigkeit der deutschcn Reichsbehordcn (anonyme), dans Hartmann s Zeitschrift fur Gesctzgc])nng nnd Praxis auT dem Gebiete des offentlir.hen Redits, tomes I, 11 (l'ouvrage a vieilli) ; V. Ronne I, ^ !\2 ss. ; Zoni I, § 9 : G. Meyer, '^ \',\'\ s. : fichulze 11, !^ a()6 ss. ; Lôning, Verwaltungsrecht, § 7, i() ; Mejrr, Einleitung, p. 0078. Kaminei-er,LdL fonction publique en Allemagne, Paris, 1899.

Il I

2 l'organisation i)i: i a puissance d'empire

de l'Etal, le soin des difTéreiiles airaires i)ul)liques est en général laissé à l'administration propre des Etats confédérés, tandis que TEmpire se borne à rédiger les règles qui président à cette administration et à la contrôler. 11 suit de là que l'Empire a besoin d'un ensemble d'autorités et de fonctionnaires beaucoup moins considérable que celui que nécessitent, dans des Etats unitaires de même grandeur, l'étendue et la variété des cbarges d'un Etat moderne ; il suit de là également qu'un très grand nombre des autorités et des fonctionnaires des Etats particuliers peuvent être considérés comme autorités et fonctionnaires indirects dé l'Empire, au môme sens que les autorités et les fonctionnaires des communes, des cercles et d'autres unités d'administration propre, au sein des Etats particuliers, sont appelés autorités et fonctionnaires indirects de l'Etat. De même que F c( Etat allemand », au sens complet de ce mot et dans toute l'extension de son rôle, n'est réalisé que par la réunion de l'Empire et de l'Etat particulier (voir tome I, p. 138 et s.), de même aussi l'ensemble des actes qui constituent ce rôle ne peut être accompli que par la coopération étroite des autorités d'Empire et des autorités d'Etat; et celles-ci constituent une grande partie du système complexe d'autorités au moyen duquel l'Empire exerce ses fonctions. Mais nous avons vu que, pour déterminer juridiquement les rapports d'Empire à I^tat particulier, il est essentiel de se les représenter dans leur opposition Tun à l'autre, comme sujets, indépendants entre eux, de droits souverains dilférents ; de même, pour exposer l'organisation des autorités, il faut considérer les autorités d'Empire en opposition avec les autorités d'Etat, et ne comprendre, sous le nom d'autorités d'Empire, que celles qui relèvent immédiatement de l'Empire et gèrent les affaires publiques dont le

l/ORGAMISATION DE LA PUISSANCE d'eMPIHI: 3

soin n'a pas été laissé ou conféré à l'administration propre des Etals particuliers.

Le cercle des afTaires publiques dont le soin incombe à l'Empire n'a cessé de s'élargir depuis la fondation de la Confédération de l'Allemagne du Nord; c'est pourquoi le nombre des fonctionnaires de l'Empire s'est accru au cours des années.

D'après la Constitution établie lors de la fondation de la Confédération de l'Allemagne du Nord, l'Empire n'avait d'administration propre, en dehors du contrôle exercé sur celle des Etats particuliers, qu'en matière de postes et télégraphes ; les art. XI etLVIlui laissaient, en outre, le droit d'instituer une administration propre des affaires étrangères et des consulats. Par suite de l'exercice du pouvoir législatif afférant à l'Empire, de l'extension de l'organisation fmancière de TEmpire, de Tacquisition de l'Alsace-Lorraine et de Pays de protectorat, de la création d'institutions unitaires, une foule d'affaires courantes ont apparu, dont le soin incombe directement à l'Empire, et l'organisme des autorités d'Empire a dû se ramifier de plus en plus. Ce développement n'a pas atteint encore son terme, sa perfection théorique ; il a, comme tout ce qui apparaît un jour dans l'histoire, le caractère des choses accidentelles, arbitraires, variables.

II. — Un service d'Etat (Staatsamt) est un cercle d'affaires d'Etat délimité par le Droit public (1). Un service d'Etat n'est jamais un sujet de Droit et n'a jamais aucuns droits d'aucune espèce ; c'est toujours une institution objective, un ensemble d'affaires.

(i) Cf. Pôzl dans le Staatswôrterbuch de Bluntschli et Brater I, p. 2o4 ss., article « Amt » ; v. Seybold, Das Institut der Aemter, Munich i854 et sur ce livre Zôpfl dansiez Heidelberger Jahrbûchern i854, p. 760 s. ; Loning, p. 29 ; Harseiin, article u Amt » dans le v. Stengel's Wôrterbuch 1, p. 38 s. 0. Majer, Deutsches Vcrwaltungsr. II, p. 198.

i l'organisation de la puissance d'empire

Etant donné que les afiaires pal)liques ne peuvent être exécutées qu'en exerçant les droits de souveraineté alïérants à l'Etat, la désignation à la gestion des afïaires publiques implique, en même temps, délégation des droits souverains nécessaires à la gestion de ces affaires (l).Dès lors, celui qui est chargé d'une fonction autoritaire (2) exerce en même temps la puissance d'Etat, non pas comme un droit subjectif et lui appartenant personnellement, mais seulement comme un (( corrélat » des affaires qui lui incombent. La délégation de la puissance d'Etat ou de pouvoirs particuliers contenus en elle ne peut pas être conçue séparément de robligation de gérer les affaires qui constituent le cercle d'action d'un service public. Un service comprend par conséquent non seulement un cercle d'affaires publiques, mais aussi un cercle correspondant de pouvoirs publics, une « puissance de service » (Amtsgewalt). On peut donc personnifier le service et le concevoir comme sujet permanent de droits et de devoirs par opposition au fonctionnaire auquel le service est confié pour un temps. Dans ce sens, on appelle le service (Amt) une autorité (Behôrde). L'expression « Behôrde » ne désigne pas non plus une personne (fonctionnaire), mais une institution ; par opposition au service, elle désigne, non pas un cercle d'affaires, mais le sujet idéal des droits et des devoirs qui sont attachés à la direction des affaires propres à ce service (3).

(i) J'avais, dans la première édition de ce livre, exprimé celte opinion que tout service d'Etat iinpliqiic délégation de droits souverains, c'est-à-dire puissance autoritaire, et Zorn, qui a adopté cette opinion, la conserve encore dans la a'' édition de son livre, p. 288, note 4 '. je reconnais qu'elle est fausse. Cf, G. Meycr, § 106, note 2 et les auteurs qu'il cite.

(■>) Le service « autoritaire » s'oppose au\ services fiscaux, techniques, scientifiques etc..

(3) Sur la valeur de la personnification des autorités comme concept

l'organisation de la puissance d'empif^e 5

Seulomenl, rautorilé n'est jamais non plus sujet de droits pour soi; lEtat seul est réellement le sujet de Droit de tous les droits souverains. La puissance d'Etat n'est pas partagée entre les autorités, de telle sorte que chacune en ait une partie correspondant à son ressort ; les autorités ne sont que les instruments de l'Etat, au moyen desquels il exerce sa puissance d'Etat. Le rapport des autorités à l'Etat est, dans le domaine du Droit public, le même que celui qui existe, en Droit privé, entre les caisses publiques particulières (ce qu'on appelle « stations fiscales ») et le fisc. Si, par un usage de pure forme et de comptabilité publique, on traite les « stations fiscales » comme des personnes juridiques indépendantes, cela provient uniquement de raisons de convenance pratique et technique ; elles ne deviennent pas pour cela des personnes juridiques réelles. De même, si l'on traite les autorités comme si elles étaient titulaires de droits de souveraineté publique, c'est seulement pour des motifs d'ordre technique, pour des raisons de convenance. Extérieurement, elles fonctionnent comme si elles étaient sujets de droits contenus dans la puissance d'Etat ; en réalité, elles ne sont pas de vrais sujets de droits ; l'Etat seul est le sujet unique de la puissance d'Etat entière et indivisible. «Puissance de service » (Amtsgewalt) n'est rien autre chose que puissance d'Etat. Il s'en suit que jamais une autorité n'a, vis-à-vis de l'Etat, de droit subjectif (1). Ceci montre l'opposition qu'il y a entre une autorité d'Etat et un « corps d'administration propre » ou le possesseur d'un droit souverain

juridique commode, cf. l'élude de Tczner dans Grûnhut's Zeitschrift tome XXI, p. 182. ss.

(i) Sur le rapport des autorités à l'Etat cf. Bernatzik dans l'Archiv fiir ôffentl. Recht, tome V, p. 169 ss. ; JelUnek, System, p. i83 ss. ; Tezner dans la Grûnhut's Zeitschrift, tome XXI, p. 182 ss.

6 l'organisation de la puissance d'empibe

patrimonial (féodal). Ce n'est que vis-à-vis des sujets que l'autorité apparaît comme un sujet de droits souverains, parce qu'elle constitue comme une manifestation concrète de l'Etat et qu'elle s'identifie avec l'Etat lui-même. Mais avec l'Etat, elle est dans le même rapport qu'une roue ou une vis avec une machine et a, à peu près, la même importance. L'Etat peut donc à son gré modifier^ élargir, restreindre le cercle d'affaires d'une autorité, l'attribuer à une autre autorité etc.. et lui enlever ainsi tout ou partie des pouvoirs de Droit public qu'elle avait jusque-là exercés, sans qu'elle ait le droit d'élever une protestation. Lorsqu'un groupe d'attributions est enlevé à une autorité et donné à une autre, il n'y a lieu, en aucune façon, d'appliquer les principes qui règlent le cas où une personne succède à une autre ; il ne s'agit ni de successeur particulier ni de successeur universel, car il n'y a pas eu de droits subjectifs transférés.

Lorsque quelqu'un, que ce soit une personne privée ou une autre autorité de l'Etat, empiète sur le ressort d'une autorité sans aucune légitimation ou en excédant sa compétence, il n'y a pas violation d'un droit subjectif de cette autorité ou de ses membres, mais violation de l'ordre juridique objectif. Une telle violation des principes objectits qui règlent la répartition des affaires publiques ne peut être ni couverte, ni régularisée par transaction privée entre les autorités ou les fonctionnaires intéressés; et d'un autre côté, l'autorité ou le fonctionnaire sur le ressort desquels il a été empiété, n'ont pas de droit subjectif à une satisfaction quelle qu'elle soit.

III. — Sur ces proposition générales de Droit, relatives au caractère essentiel des fonctionnaires et des autorités de TEtat, on peut maintenant baser une définition théorique précise des autorités de

l'organisation de la puissance d'empiiie 7

TEmpire et de leur situation juridique dans l'édifice constitutionnel de l'Empire.

1^' Les autorités de l'Empire sont les autorités qui dirigent les alîaires de l'Empire et tiennent leur pouvoir autoritaire directement de la puissance d'Empire.

Là est la marque distinctive qui différencie les autorités d'Empire des autorités d'Etat.

Que les personnes qui représentent cette autorité soient ou non des fonctionnaires de l'Empire, au sens de la « loi des fonctionnaires d'Empire » du 31 mars 1873, ce n'est pas l'essentiel. L'idée de fonctionnaire d'Empire, telle qu'elle est posée par cette loi, a d'une part beaucoup plus d'extension (1) et, d'autre part, la loi indique des autorités d'Empire, dont les membres ne sont pas des fonctionnaires de l'Empire (2). Mais en règle générale, les membres des autorités d'Empire sont en même temps fonctionnaires de l'Empire.

11 n'est pas non plus d'importance décisive de savoir si les membres des autorités sont nommés ou non par l'Empereur ou au nom de l'Empereur. Il est très admissible, en effet, que le Bundesrath ou le Reicbstag nomment des membres des autorités (3) ou que les Etats particuliers désignent les membres de certaines autorités d'Empire (4). Mais ici encore, la règle est que l'Empereur pourvoit aux services de l'Empire ; et cette règle a été reconnue par ces mots de

(i) Voir plus loin, § 44.

(2) Par exemple, la commission des dettes de l'Empire, \e Curatorium <le la Banque de l'Empire, certains membres de l'Office des assurances de l'Empire, ou du Bureau des brevets etc.

(3) Sans se contenter de les présenter à l'Empereur qui les nomme. On peut citer sur ce point encore la Commission des dettes et le Curatorium de la Banque ; autre exemple, les fonctionnaires du Reicbstag etc.

(4) Par exemple, les offices inférieurs des postes et télégraphes.

8 l/ORGANISATlON I)K LA PUISSANCE d'eMPIRE

l'art. XVIII de la (Constitution de l'Empire : « L'Empereur nomme les fonctionnaires de l'Empire (1). »

Théoriquement, on n'a pas non plus à tenir compte de ce que l'activité des autorités d'Empire est réglée par des lois et des ordonnances de l'Empire. En effet, les autorités d'Etat particulier ont, elles aussi, à appliquer les lois d'Empire et peuvent être, dans l'exercice de leurs fonctions, aussi bien liées que les autorités d'Empire par les prescriptions édictées par l'Empire; d'autre part, le Tri])unal d'Empire applique, outre le Droit d'Empire, les lois spéciales des Etats particuliers. Mais le principe général, c'est que l'activité des autorités d'Empire n'est pas réglée par l'autonomie des Etats particulieis, et que ce sont au contraire les autorités des Etats qui leur sont subordonnées.

Enfm, il est important de bien retenir que l'opposition qu'il y a entre autorités d'Empire et autorités d'Etat n'est pas de telle nature qu'une môme autorité ne puisse être à la fois autorité d'Empire et autorité d'Etat ; non pas sans doute, au point de vue d'un même acte ; un acte ne peut être qu'affaire d'Empire ou affaire d'Etat, et jamais les deux à la fois. Mais rien ne s'oppose à ce qu'à côté du groupe d'affaires d'Etat qui lui est confié, une autorité d'Etat particulier se voie encore chargée d'un groupe d'affaires d'Empire, et qu'il lui soit délégué la puissance d'Empire nécessaire pour cet office. Le cas est particulièrement fréquent pour les autorités d'Etat prussiennes, qui sont souvent en même temps des autorités d'Empire (2).

(i) Mais 1*011 ne doit pas idcnlifier complotement fonctionnaires d'Empire et autorités d'Empire. Voir ci-dessous, § \\.

(3) ï^a Chambre supérieure des Comptes comme Cour des Comptes de l'Emj)ire allemand, l'administration centrale des dettes de l'Etat comme administration des dettes de l'Empire, le ministère de la iiuerre, jusipi'à

l'orcanisation dk la puissancf. d'kmpihk 9

Ce qui a une importance décisive quand il s'agit de distinguer les autorités d'Empire des autorités d'Etat, c'est le droit qu'ont les Etats particuliers de s'administrer eux-mêmes. Dans la mesure même où la Constitution et les lois de l'Empire leur reconnaissent ce droit propre, la direction de cette administration est afTaire de l'Etat, non affaire de l'Empire, et l'acte qui confère à une autorité la « puissance de service » qui lui est nécessaire dans ce ressort émane de la puissance d'Etat de l'Etat particulier. C'est pourquoi les tribunaux, les autorité douanières, les offices des poids et mesures, les autorités instituées pour la police des côtes maritimes et celles pour le domicile de secours (Strandaemter, Heimatsaemter) etc. sont des autorités d'Etat.

Pour la même raison, toutes les autorités d'administration militaire sont, non pas des autorités d'Empire, mais des autorités d'Etat, et cela, non seulement en Bavière, mais dans tout l'Empire. La Constitution de l'Empire donne bien, il est vrai, le commandement suprême à l'Empereur, elle accorde bien à l'Empire des pouvoirs illimités en matière de législation militaire et réunit toutes les dépenses relatives à la guerre dans une partie du budget de l'Empire, mais elle n'enlève aux Etats particuliers ni la « souveraineté militaire » (Militéierhoheit) ni l'administration militaire « propre » (1). Voir §95 et § 99.

présent aussi le « generalauditoriat » comme autorité juridictionnelle de la Marine et aussi, autrefois, la Govu' d'appel de Stettin comme Haute Cour consulaire etc..

(i) Le « Catalogue des Autorites de l'Empire » dans le Bulletin des lois de l'Empire 1874, p. i36 désigne bien les trois ministères de la guerre comme étant des autorités supérieures de l'Empire et il énumère aussi les autres autorités militaires ; mais ce catalogue se réfère à la « loi tles fonctionnaires de l'Empire » et l'expression « autorité de l'Empire n y est prise dans le sens qui correspond à la définition du fonctionnaire de l'Empire, telle que la donne la loi citée.

2° Comme un « service » derEmpire est un groupe d'afïaires de l'Empire délimité par des règles de Droit, on peut déduire de là le rapport des autorités d'Empire aux autres organes de l'Empire.

C'est à l'Empereur qu'appartient tout ce qui concerne le gouvernement de l'Empire. Il s'en suit que ceux qui sont chargés d'un « service d'Empire » sont des auxiliaires de l'Empereur, puisqu'ils s'occupent des affaires qui, en principe, incombent à l'Empereur. Cela ne veut pas dire que l'Empereur soit laissé libre de répartir les affaires à sa fantaisie entre les autorités d'Empire ou, selon son bon plaisir tantôt de se réserver le soin d'affaires d'ordre très secondaire, tantôt de les confier à des autorités d'Empire. Les autorités d'Empire sont de droit adjointes à l'Empereur, afin qu'il s'en serve pour la gestion des affaires de l'Empire et de telle sorte qu'il ne peut ni ne doit gérer ces affaires autrement que par l'activité intermédiaire de ces autorités. Le cercle des affaires qui incombent à chaque autorité est ensuite délimité par des prescriptions de Droit, de telle sorte que la détermination de leur compétence est une partie de l'organisation juridique publique que l'Empereur ne peut pas modifier à lui seul. De plus, les instructions relatives au sens dans lequel les autorités ont à gérer les affaires leur sont fournies, pour la plupart, par les lois de l'Empire ; même dans les choses qui n'ont pas été réglementées par la loi, ce n'est pas la î

volonté personnelle (privée) de l'Empereur qui les guide, mais la volonté de FEmpereur exprimée dans les formes du Droit public (volonté officielle).

Seulement, les autorités n'ont aucun droit subjectif à ce que la direction et la gestion des affaires de l'Empire leur soit confiée; un droit de ce genre n'appartient qu'à l'Empereur, chargé d'après la Constitution de TEmpire, art. XVll, c< de surveiller l'exé-

l'organisation de la puissance d'empire 11

cution des lois de l'Empire ». Vis-à-vis du Bundesrath et du Reichstag, rensemble de tous les droits dont jouit la totalité des autorités d'Empire apjjaraît comme constituant la part prise par l'Empereur au fonctionnemeuL constitutionnel de l'Empire. D'autre part, lorsqu'une loi d'Empire charge l'Empereur de la gestion d'une alïaire d'Empire ou de la publication d'une ordonnance, cela signifie que les affaires de ce genre sont confiées aux autorités de l'Empire à l'exclusion non seulement des Etats particuliers, mais aussi du Bundesrath et du Reichstag.

C'est ainsi que tous les droits des autorités de l'Empire sont contenus et compris dans le droit unique de fEmpereur, dans la « prérogative impériale » ; le droit de l'Empereur de gérer les affaires de l'Empire n'apparaît et ne se réalise efïectivement que dans les formes multiples d'activité des diverses autorités de l'Empire (1). C'est donc à bon droit que l'on donne aux autorités de l'Empire le nom d'autorités impériales.

C'est par une règle absolument conforme à ce principe que tous les fonctionnaires de l'Empire sont nommés ou congédiés par l'Empereur. En nommant quelqu'un à un emploi, l'Empereur le charge de la gestion des affaires qui entrent dans le cercle d'activité attribué par la loi à cet emploi ; lors même que l'Empereur est limité par un droit de présentation, dont jouit le Bundesrath, dans le choix des per" sonnes à appeler à une fonction de l'Empire, l'investiture juridique formelle émane régulièrement toujours de lui.

(i) Cf. sur la situation des serviteurs de l'Etat vis-à-vis du monarque dans l'Etat monarchique unitaire, Gônner, Vom Staatsdienst, p. 3o ss. ; V. Gerber, Grundzûge, p. 227 ss. (supplément II). Les objections élevées par Schalze dans Aegidi's Zeitschrift fur deutsches Staatsreclit T, p. 445, ne me paraissent pas solides.

12 L'onciANiSAïiox DE LA PUissAxci: d'empirp:

Mais ce qui montre le mieux la situation juridique des fonctionnaires de l'Empire, auxiliaires de l'Empereur, c'est que les plus importants d'entre eux, ceux dont le cercle d'activité est le moins fixé parles lois et qui, par conséquent, ont le plus d'initiative, peuvent être mis par l'Empereur, quand il lui plaît^ en retraite provisoire (1).

3" Mais, malgré la proposition ci-dessus développée, la situation des autorités d'Empire vis-à-vis de TEmpereur n'est pas la même que celle des autorités d'Etat vis-à-vis du chef de l'Etat. Nous avons déjà fait remarquer qu'il est souvent attribué à une fonction, outre son cercle d'atfaires, un ensemble de pouvoirs émanés de la puissance d'Etat ; que la nomination à une fonction de ce genre implique aussi, outre la mission de gérer certaines affaires, une délégation de droits souverains ; que la puissance d'Etat se manifeste dans toute fonction autoritaire. Dans la monarchie, le monarque est le seul porteur de la puissance d'Etat; de lui émanent, par conséquent, non seulement la mission de gérer des affaires publiques, mais aussi la délégation de la puissance d'Etat. D'après la Constitution de l'Empire, la puissance d'Empire n'appartient pas à l'Empereur, mais à la collectivité des Etats allemands (ou des princes de ces Etats). Il ne faut donc pas faire dériver la « puissance de service » des autorités d'Empire, simplement de l'Empereur comme la « mission de gérer », mais bien du sujet idéal de la puissance d'Empire (2). La « puissance de service » des autorités d'Empire n'est pas puissance de l'Empereur, mais puissance d'Empire. Tandis que

(i) Loi des fonctionnaires de rEm[)iro, § aô.

(2) C'est ce qui se manifeste dans la formule suivant laquelle l'Empereur nonuue les fonctionnaires d'Empire « au nom de l'Empire allemand. »

l'organisation i)i: la puissance d'lmpiiœ 13

dans les Etats monarchiques la ])iiissancc du prince et la puissance d'Etat ne font qu'un, l'Empereur est membre et organe de l'Empire, mais non pas souverain de l'Empire.

Par une règle de Droit conforme à cette distinction théorique, toutes les ordonnances rendues par le Bundesrath dans les limites de sa compétence doivent être observées et appliquées par les autorités d'Empire, sans que l'Empereur doive y donner son consentement ou que même il ait le pouvoir légal de le donner. La règle est applicable même au cas où le Bundesrath a pris une décision contraire à la volonté de lEmpereur, expressément déclarée Dans l'Etat monarchique unitaire, il ne peut pas y avoir pour les autorités de prescriptions légalement applicables qui ne reposent, au moins dans la forme et par leur première origine, sur la volonté et la sanction du prince ; dans l'Empire, au contraire, ces prescriptions sont toujours édictées par un organe complètement indépendant de l'Empereur, qui peut prendre des décisions contraires à la volonté de l'Empereur, et elles contribuent, pour leur part, à déterminer le rayon d'action et les pouvoirs des autorités.

IV. — Le droit que Tart. XYIII de la Constitution reconnaît à l'Empereur de nommer et au besoin de congédier les fonctionnaires de l'Empire n'implique nullement celui de créer ou de supprimer des « services » de l'Empire. A qui donc appartient-il d'ordonner la modification du système des services de l'Empire? On ne peut pas répondre à cette question par une simple proposition ; il y a des distinctions à faire.

Tout d'abord, il est hors de doute que le droit budgétaire exerce une influence sur le pouvoir de créer de nouvelles fonctions. Lors de la discussion du budget fédéral pour 1868, le Reichstag décidait déjà

14 l'organisation de la puissance d'empire

qu'il ne pourrait être créé de nouvelles autorités ou de nouvelles fonctions et que le traitement des fonctionnaires ne pourrait être élevé sans l'assentiment préalable du Reichstag exprimé par la loi du budget de l'Etat ou par une loi de crédit particulière (1). Cette règle a été adoptée par TEmpire, et elle a été pratiquement observée (2). De ce principe résultent deux propositions de Droit :

1'' L Empereur n'a pas le droit, ni le Bundesrath non plus, de doter pécuniairement de nouveaux services d'Empire sans le consentement du Reicbstag.

2° Le consentement du Reichstag à la création de nouveaux services dEmpire ou à l'extension de services existants n'a pas besoin d'être exprimé dans une loi particulière ; la loi de finances d'une année peut constituer la b;.se légale durable de l'organisation et de la dotation d'un service d Empire (3).

Ces deux propositions touchent bien à la question, mais ne l'épuisent pas. 11 reste à discuter la possibilité de créer des emplois non payés, de supprimer des emplois existants, de modifier le rayon d'action et le cercle d'affaires des autorités, et d'une façon générale, défaire au système des autorités de l'Empire toutes les modifications qui n'entraînent pas une augmentation du budget.

Comme point de départ pour traiter ces questions, il faut admettre ce principe, que toute autorité, au point de vue de ses attributions comme au point de

(i) Comptes rendus sténogr. 1867, p. 118 s. CA. Tliadichum, p. 220.

(2) Le projet de loi du 29 cet. 187/1, sur ralmiuistration des recettes et des dépenses de l'Empire a aoiiIu aussi saiiclioniior légalcmenl celte règle ; le § 8 contient cette disposition : (( Les traitements et autres émoluments permanents ne peuvent être alloués (pi'en vertu du budget ou d'une autre loi ». Imprimés du lleichstag II'- session 187'!. n" 9.

(3) Le cas est iVéqueiit ; p. v. la plupart di's serAiccs sortis de la Chancellerie de l'Empire, amirauté, consulats etc.

l'organisation de la puissANCi: d'kmpihk 15

vue de la [)inssance d'Etat qui lui est déléguée, a besoin d'être l'ondée sur une disposition légale.

Ce fondement légal peut être de deux sortes ; il est direct, lorsque la loi ordonne la création d'une autorité déterminée dont l'organisation et le rôle sont nettement fixés ; il est indirect, lorsque la loi charge le gouvernement de l'Empire de prendre certaines mesures qui nécessitent l'établissement de nouveaux services. Ont eu pour base des lois spéciales : p e. le Tribunal d'Empire, l'Office fédéral du domicile de secours (Heimatswesen), ;les Chambres disciplinaires d'arbitrage, l 'administration de la Caisse des Invalides etc. ; le fondement légal est au contraire indirect pour les autorités du Contrôle douanier de l'Empire, les autorités de l'Administration des postes et télégraphes, les succursales de la Banque de l'Empire, ambassades, consulats etc.

Si la création d'une ou de plusieurs autorités déterminées est ordonnée par une loi, de telle sorte que ces autorités puissent être directement constituées par décret, il entre alors dans les pouvoirs souverains de l'Empereur de créer ces autorités (1), puisqu'il s'agit uniquement, dans ce cas, d'accomplir un acte administratif. Si, au contraire, la création d'autorités nouvelles est ordonnée indirectement par lois d'Empire, en ce sens qu'elle est nécessitée par l'exécution de ces lois, il y a lieu d'appliquer la règle de l'art. VII, chiffre 2 de la Constitution : le Bundesrath statue c( sur les prescriptions administratives générales et les institutions nécessitées par l'exécution des lois de l'Empire ». Une création d'autorités fait partie des institutions nécessitées par l'application des lois de l'Empire. Le décret de l'Empereur qui crée

(i) A la condition que les fonds nécessaires aient été accordés par le Budget ou par une « loi de crédit » spéciale.

16 i/oiu;amsatio\ dk la pussaxck d'i:mpire

iHie autorité de ce genre suppose donc, outre la base Indirecte fournie par la loi, la base directe d'une décision du Bundesratli (règlement d'exécution) (1).

Mais la règle de Fart. VII, cbifï're 2 ne s'applique que (( s'il n'en a pas été décidé autrement par loi d'Empire » ; il s'en suit que le droit du Bundesrath peut être exclu et que l'Empereur peut avoir le droit d'instituer des services d'Empire (dans les limites fixées par les lois de finances)^ mais qu'il faut pour cela une disposition de loi spéciale. On trouve une disposition de ce genre à l'art. LUI de la Constitution de TEmpire à propos de la marine, à l'art. XLYÏIl, section 2 combiné avec l'art. L, section2 à propos des autorités des postes et télégraphes, à l'art. XI, à propos de la nomination des ambassadeurs ; et aussi, sans doute, dans la loi du 27 juin 1873, relative à l'établissement d'un office des chemins de fer de l'Empire à propos de la nomination des commissaires des chemins de fer de l'Empire etc.

Les mêmes principes doivent s'appliquer aussi à la suppression des services. Les autorités qui ont été créées directement en vertu d'une loi ne peuvent être supprimées qu'en vertu d'une loi. Si une autorité a été établie en vertu d'une décision du Bundesrath, il faut, pour la supprimer, une autre décision du Bundesrath. Dans la mesure enfin où le pouvoir

(i) C'est ainsi, par exemple, cpie rEmpercur peut, en outre des Gliamljres disciplinaires ordonnées par la loi, en créer d'autres encore a de concert avec le Bvuidesrath ». Loi du 3i mars 1878, § 87. Le Bundesrath désigne aussi les places où seront installées des succursales de la Banque d'Empire. Loi de Banque du i\ mars 1875, § 36 etc. ; l.oniiuj, p. 5G ; Meyer, § iG5, note C) ; Ilarseiin, op. cit., p. /jo attrijjuenl généralement à l'Empereur le droit d'organiser les autorités de rEmi)irc, mais ils se mettent ainsi en contradiction avec l'art. VII, chilTre 2, delà Constitution. La vraie théorie est soutenue par Ad.Arndt, Das Verordnungsrecht i884, p. iSa ss. ; Zorii s'y est rangé dans sa deuxième édition 1, p. 2<)i.

I/OUGANISATION DE LA PUISSANCE I)'eMI>II\E 17

d'organiser cl d'instituer a été attril)ué à l'Empereur, l'Empereur a aussi le droit de supprimer des autorités (1).

V. — On peut grouper scientifiquement les autorités selon des points de vue très divers ; leur caractère décisif au point de vue du Droit public, c'est leur situation juridique vis-à-vis des organes de l'Etat, c'est-à-dire la responsabilité. Il y a aussi, dans la monarcliie absolue, des fonctionnaires qui sont responsables devant le monarque de l'administration de leur ressort, c'est-à-dire qui doivent se porter garants que ce ressort est administré suivant les ordres et les intentions du monarque et dans l'intérêt bien entendu de l'Etat. La conséquence de cela, c'est que la direction personnelle du ressort leur est confiée et que toutes les autres autorités qui exercent leur activité sur ce domaine leur sont subordonnées et leur doivent Fobéissance dans le service. Il va de soi en effet qu'un fonctionnaire ne peut être responsable des actes d'un autre que dans la mesure où il a le droit de lui donner des ordres. Dans l'Etat constitutionnel, cette distinction prend une importance encore plus grande, parce que la responsabilité existe non seulement vis à-vis du monarque, mais aussi vis-à-vis de la représentation nationale (responsabilité « parlementaire >>). On désigne d'ordinaire ces autorités qui ont une responsabilité politique propre sous le nom de ce ministres » ; elles forment une catégorie spéciale d'autorités (2).

(i) C'est ce qui a eu lieu par exemple pour quelques direclions supérieures des postes, directions des télégraphes, autorités de la marine etc.

(2) Cf. Jelllneh, Die EntAAicklung des Minisleriums in der constit. Monarchie, dans la Grûnhut's Zeitschrift, tome X (i883), p. 3o4 ss. Il fait remarquer avec raison, p. 817 s. que ce n'est pas la responsabilité parlementaire qui forme la hase proprement dite du système ministériel, mais bien la l'esponsalnlité administrative, c'est-à-dire la responsabilité

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D'après la Constilution de l'Empire, il n'y a qu'un seul fonctionnaire de ce genre, le Chancelier de l'Empire ; le principe de la centralisation est appliqué dans toute sa rigueur. D'après l'art. XVII en effet, tous les décrets, toutes les ordonnances de l'Empereur doivent, pour être valables, être contresignés par le Chancelier de l'Empire qui en endosse ainsi la responsabilité. Or, comme l'Empereur est, pour toutes les branches de l'administration, l'autorité suprême et que le contreseing du Chancelier est nécessaire pour tous les décrets et ordonnances, il s'en suit que le Chancelier de l'Empire est le seul et unique ministre de l'Empereur et qu'il n'y a aucune branche de l'administration de l'Empire dont le chef suprême ne soit pas le Chancelier. Le Chancelier n'a, parmi tous les fonctionnaires de l'Empire, aucun collègue, mais seulement des auxiliaires et éventuellement des suppléants (voir plus loin § 40).

Ce principe de la Constitution a cependant souffert une atteinte lors de la loi d'Empire du 4 juillet 1879 S 2 relative au statthalter (lieutenant) impérial en Alsace-Lorraine. Cf. sur ce point le § 68.

Mais parmi les autorités d'Empire subordonnées au Chancelier, tout comme parmi les autorités d'Etat subordonnées aux ministres des Etats particuliers, il faut distinguer deux sortes d'autorités, les autorités administratives et les autorités juridictionnelles.

yis-à-Ais du clief de l'Etat ; et que la conséquence pratique de ce système, c'est de fortifier le plus possible le pouvoir exécutif, de garantir la liberté d'action à l'homme d'Etat qui dirige les alTaires, de lui assurer une obéissance aJosolue dans les limites de sa compétence et de subordonner strictement les fonctionnaires à sa volonté. Mais la responsabilité directe et personnelle qui n'est dominée par aucune instance supérieure n'en demeure pas moins, en Droit public, la qualité caractéristique des ministres. Dupriez, les Ministres dans les principaux pays d'Europe et d'Amérique, Paris iSgn-gS, 2 vol. expose et conqDarc la constitution des autorités dans les principaux Etats.

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La difl'crence entre ces deux sortes d'autorités, en ce qui concerne leur organisation, peut sti formuler ainsi: par rapport aux autorités administratives la responsabilité du Chancelier a un contenu positif, par rapport aux autorités juridictionnelles elle a un contenu nécatif.

En ce qui concerne les premières, la responsabilité du Cliancelier de l'Empire s'étend au contenu matériel de leurs arrêtés et ordonnances. C'est pourquoi il peut, dans les circonstances importantes, décider lui-même matériellement et déterminer ce qui doit avoir lieu. Ces autorités ne sont, en quelque sorte, que ses bureaux et elles n'ont un pouvoir de décision propre (Décernât) qu'autant que le Chancelier le leur permet. En ce qui concerne les autorités juridictionnelles, la responsabilité du Chancelier n'a qu'un objet : empêcher que l'activité de ces autorités ne soit troublée ou entravée, empêcher en particulier les ingérences illégales des autorités administratives ; elle ne s'étend pas au contenu des décisions qui n'ont de norme que le Droit en vigueur exclusivement. Le Chancelier ne peut donc pas s'ingérer matériellement dans leurs affaires, ni prendre une décision en leur lieu et place. Il est responsable de la faculté que doivent avoir ces autorités d'exercer leurs fonctions dans l'indépendance prescrite par la Constitution ; il n'est pas responsable de la manière dont elles les exercent. Le système collégial s'applique aussi par conséquent aux délibérations de ces autorités. En ce qui concerne le cercle où s'exercent leurs fonctions, les autorités juridictionnelles de 1 Empire ne sont donc pas subordonnées au Chancelier de l'Empire ; mais le Chancelier a, vis-à-vis d'elles, les droits que possède dans un Etat le ministre de la justice vis-à-vis des tribunaux, suivant les principes de Droit public en usage dans les Etats

20 l'organisation de la puissance d'empire

allemands ; c'est-à-dire que le ('chancelier a la haute surveillance de l'administration de la justice, dresse le budget, contresigne les décrets de l'Empereur portant nomination des membres de cette administration ou renvoi de leurs fonctions.

Entre les autorités adminislratives et les autorités juridictionnelles^ il y a cependant un degré intermédiaire occupé par un certain nombre d'autorités financières qui sont bien, sans doute, placées sous la direction supérieure du Chancelier de l'Empire, mais qui, pour une certaine partie de leurs fonctions, sont indépendantes à la façon des autorités juridictionnelles et ont une responsabilité absolue.

Ainsi donc, au point de vue de leur indépendance et de leur responsabilité, les autorités de l'Empire se divisent en 4 classes :

l*' Le Chancelier de l'Empire.

2" Les autorités administratives.

> Les autorités financières indépendantes.

4° Les autorités juridictionnelles.

§ 40. — Le Chancelier de V Empire (l).

La définition juridique de la position du Chancelier dans l'Empire présente les mêmes difficultés que

(i) Joël, Hirlli's Annalcii 1878, p. /joa ss., 7G1 ss. ; Ilanel, Stu- (lien lï (1880), p. 24 ss., 3i ss. ; //ense/, Ilirth's Annalcn 1882, p. i ss. ; Zorn, Staatsrcclil l, p. 25 1 s. et dans le Ucchtslexikon III, p. 894 ss. ; ('. Rônnel, § 42 ; G. Mcycr, "^ iSf) ; Schuhe, § 267 ss. ; \V. Rosenberg^ Die staatsrechtlichc Stclluiig des Reichskanzlers, 1889 ; H. Prcuss, Die f)rganische Redeulving der art. W imd 17 der Rcichs^erfassllng (dans la Zcilsclirirt fi'iv die ges. StaalsAvissenschai't 1889, p. '120 ss. Laband, W'andlungcn der Ueiclisverlussnng:. Drcsden 1895', p. 7 ss. Scvdel, Coxnluenl., p. 17;"). On lroiiv(M"a dos docunieiits intéressants lires des délibérations du Hei(l>sl;i.'i sur l;i siliialion juridicpic du C'.liancelier. tians les JIirl!i"s AuiKilc!! !^'8(^ [). i)»i ss.

I/OIUIANISATION Dl<: LA m ISSANCK d'eMPIRE 21

la définition juridique d' « Empereur » et de « Hundesralli » ; le Clianeelier de riùni)ire réunit, en elïet, dans sa personne des droits et des devoirs de service d'espèce si diverse qu'il paraît impossil)îe de trouver, parmi les catégories traditionnelles du Droit public, une catégorie dans laquelle il puisse entrer complètement. Mais ces difficultés peuvent se résoudre comme nous avons résolu celles qui sont relatives à l'Empereur et au Bundesrath. Le Chancelier de l'Empire réunit en lui une double situation ; il est en partie l'organe par lequel le roi de Prusse exerce ses droits de membre de l'Empire, en partie le fonctionnaire suprême de l'Empire, le ministre impérial (kaiserlich) de l'Empire. Si l'on distingue et sépare ces deux situations, les contradictions apparentes disparaissent, et, en même temps, la notion compliquée de la responsabilité du Chancelier de l'Empire s'éclaire considérablement.

Le projet de Constitution de la Confédération de l'Allemagne du Nord ne donnait pas au Chancelier cette double situation ; ce projet ne contenait que les dispositions inscrites maintenant à l'art. XV de la Constitution de l'Empire. Le Chancelier fédéral ne devait pas être une autorité fédérale, mais seulement le fondé de pouvoir du roi de Prusse au Bundesrath et le président de cette Assemblée.

D'après ce plan de Constitution, le Chancelier était, comme le prince de Bismarck l'expliquait dans la séance du Reichstag du 5 mars 1878, « simplement ce qu'à Francfort, au temps du Bundestag, on appelait un (( envoyé présidial », envoyé qui recevait ses instructions du ministre des affaires étrangères de Prusse et qui avait, en outre, la présidence du Bundesrath ».

Lors de la discussion du projet de Constitution au

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Ueiclîstag, la situation du Chancelier dans l'organisme de l'Empire fut considérablement modifiée ; à l'art. XVII de la Constitution (art. XIX du projet) on ajouta une disposition qui portait que les décrets et ordonnances du Prœsidhim fédéral devraient, pour être valables, être contresignés par le Chancelier fédéral qui en prendrait ainsi la responsabilité. <( L'art. XVII, dit le prince de Bismarck dans son discours au Pieichslag déjà cité, éleva tout à coup le Chancelier à la dignité de ministre chargé du contreseing ; dans sa nouvelle situation, ce n'était plus un sous-secrétaire d'Etat chargé des affaires allemandes au Ministère des affaires étrangères de Prusse, comme on le pensait à l'origine, c'était un ministre d'Empire, directeur des affaires de l'Empire (1). »

Cette modification fondamentale n'a été que très imparfaitement marquée dans le texte de la Constitution. En effet, il n'a été inscrit dans l'art. XVII qu'une conséquence particulière de la situation du Chancelier comme ministre ; ainsi, la puissance ministérielle du Chancelier de l'Empire repose sur une conclusion a posteriori tirée de cette disposition, le contenu et l'étendue n'en ont pas été déterminés constitutionnellement et elle est restée sans limites fixes. Enfin, les deux fonctions du Chancelier, instituées par les art. XV et XVII et essentiellement différentes^ sont restées inconciliées l'une à côté de l'autre, réunies simplement en une sorte d'union personnelle (« Personalunion »), alors qu'en réalité il y a eu fusion très intime des pouvoirs et des droits ainsi réunis dans la même main.

(i) Hanel, op. cit., expose 1res nettement cette t'voliilioii. Cf. aussi.. Prcuss, op. cit., p. f\:i6 ss. et Grassinann, Arcluv. 1". iiHenll. Reclil. vol. XI, p. 3o9 ss.

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