LIVRE VII
L'Évolution du Droit.
Dynamique de la Juricité dans le Temps.
Sommaire. — § 135. Vue générale de l'Évolution juridique. — § 136. Évolution externe et interne de la Juricité. — § 137. La Partie fixe et la Partie mobile de la Juricité. — § 138. Représentation schématique de l'Évolution du Droit. Théorie du Progrès juridique. — § 139. L'Abstrait et le Concret de l'Évolution juridique. — § 140. Les Facteurs ou Moteurs de l'Évolution juridique. — § 141. 1er Facteur de l'Évolution juridique : La Race.
— § 142. Les grandes Races naturelles traditionnelles. — § 143. Influence de la diversilé des Races sur l'Évolution du Droit. — § 144. Le Droit entre les peuples de même race naturelle mais de races historiques différentes. — § 145. 2* Facteur: Le Milieu. Mésologie du Droit. — § 146. 3e Facteur : L'Intrusion étrangère. — § 147. 4e Facteur : L'Imitation. — § 148. 5e Facteur : Les grands Juristes. — § 149. Les grands Juristes dans l'Histoire. Leur influence parfois néfaste. — § 150. 6' Facteur : L'Atavisme juridique.
— § 151. 7e Facteur: Le Progénisme. — § 152. 8e Facteur: La Technique Juridique. — § 153. 9e Facteur : La Densité de la Population. — § 154. 10p Facteur : L'Action solidaire des Grandes Forces sociales et des diverses Parties du Droit. — § 155. Considération de l'Époque dans l'Évolution du Droit. Erreur des Législations établies de toutes pièces. — § 156. Allure la plus usuelle de l'Évolution juridique. — § 157. Conclusion. Importance des vues historiques sur le Droit.
§ 135. — Vue générale de l'Évolution juridique.
Genèse, métamorphoses, avatars, ontogénie, palyngénésie du Droit. — Décomposition, usure, tranformisme. — Devenir du Droit, Parturition. — Création juridique continue. — Jurification. — Cursus!
Pourquoi ces tautologies? Pourquoi tant de mots pour désigner, ou essayer de désigner, une môme chose?
Parce que la conception de ce phénomène, l'Evolution, est encore assez confuse pour qu'une sorte d'anarchie verbale en résulte.
Le Droit, comme toute la Nature physique et intellectuelle, se transforme incessamment dans la réalité de ses manifestations concrètes ou positives. Il est essentiellement muable et protéique, il est constamment en train de se défaire et de se refaire, il est dans un état perpétuel de devenir. Il se déroule incessamment comme une étoffe embobinée sur le gigantesque cylindre de la Destinée. Il jette incessamment sa force intime dans l'espace en images toujours neuves. C'est un flux ininterrompu de phénomènes passagers remplacés par d'autres phénomènes. C'est le Processus juridique s'accomplissant avec la fatalité logique d'une chose vivante émettant ses engendrements.
L'Histoire est pleine des apparitions successives du Droit et on peut la diviser en stades juridiques correspondant aux grands changements de Civilisation. Quand l'Empire d'Occident succombe définitivement au ve siècle sous l'invasion des Barbares, le Droit germanique prend, dans les Gaules, la place du Droit romain relégué au second plan, de même que le Droit romain, lors de la conquête de Jules César, y avait submergé le Droit Celtique.
Dans cette évolution, il y a des ralentissements, des affaiblissements, de l'atonie, des haltes, des repos, des accalmies, parfois une paralysie apparente ou des perturbations rétrogrades. Jamais la mort! Le Droit a une étonnante énergie de renouvellement et se prête à toutes les métamorphoses de la vie sociale quand déjà il n'en est pas la raison d'être, car, dans la chaîne ininterrompue des événements, soumis à la Loi de la « Continuité historique », il est cause avant d'être effet et effet avant d'être cause. Quand il paraît stagner, il se borne à reprendre haleine.
C'est un courant irrésistible, arrêté de temps en
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temps, de distance en distance, par des circonstances formant écluses au-dessus desquelles bientôt passe son flot grossissant. En son permanent miracle, il a des oscillations de variable amplitude, parfois si courtes qu'elles ne sont pas discernables ; mais son secret ressort est toujours bandé.
C'est donc une fausse idée que la fixité absolu du Droit, soit pour certaines époques, soit dans un avenir idéal comme le pensent ceux qui croient au Droit naturel suprême, que j'ai décrit § 83. Les Lois ont, elles, cette stabilité, mais ne sont, nous l'avons vu au § 95, qu'une expression humaine placée au-dessus de la vraie vie jurfdique populaire, s'inspirant de celle-ci mais ne se confondant pas avec elle. La fixité des Législations est constamment soumise au réactif des mœurs qui travaillent sans repos, et finissent toujours par en avoir raison dans leur œuvre lente de décomposition résurrectionnelle. Nul Droit ne s'est jamais maintenu intact et invariable, si ce n'est quand il a été un Droit mort, comme le romain qu'on ne pratique plus, de même que le Latin et le Grec antique sont des langues mortes parce qu'on ne les parle plus.
§ 136. — Evolution externe et interne de la Juricité.
Cette évolution frappant l'ensemble, frappe inévitablement en même temps les parties. Chaque institution juridique particulière évolue pour son compte, en des formes à elles spéciales, en même temps qu'elle est entraînée dans le mouvement total. C'est un système planétaire toujours mouvant. L'histoire externe des transformations juridiques se complète par une histoire interne.
Le Droit civil français en olfre un curieux et superbe exemple. On peut le montrer, d'une part, dans son
allure générale, passant de la diversité juxtaposée de ses cinq grandes composantes originaires (le Droit celtique, le Droit romain, le Droit germanique, le Droit canonique, l'Esprit national), au mélange de ces facteurs en une grande masse unique sous les Coutumes, réalisant l'unité du fond en maintenant la différence des détails ; puis ces détails eux-mêmes s'effaçant peu à peu jusqu'à la grande unification réalisée dans le Gode Napoléon; ensuite ce Gode, capitaliste et bourgeois, subissant la poussée des idées soelalisatrices s'efforçant d'initier les masses prolétaires aux bienfaits d'une Législation adaptée à leurs besoins. — On peut le montrer, d'autre part, dans le transformisme de chacune de ses institutions intérieures : la Famille, la Propriété, les Successions, pour ne citer que les plus importantes, s'amendant au cours des siècles, subissant les influences des époques, et réagissant elles-mêmes sur ces influences.
§ 137. — La Partie fixe et la Partie mobile de la Juricité.
Toutefois, il y a dans le Droit une partie fixe sous la partie mobile. Le présent livre n'a pas d'autre objet que de dégager la première, et même, quand je parle de cette chose éminemment fluctuante, l'Evolution, je n'entends envisager celle-ci que dans ses lois permanentes. Qu'on se souvienne de ce que j'ai dit à ce sujet au § 3, au moment où nous étions encore, mes lecteurs et moi, sous le péristyle de l'édifice.
Le Droit est « un et divers » ; un naturellement, divers accidentellement. Il y, a en lui TEssence immuable et la Forme toujours changeante, les lois cosmiques gisant sous l'ondoyant des événements historiques. L'Être et le Devenir : Idem sed aliter. On y puise sans cesse, mais il est inépuisable comme la Nature elle-même, créatrice et dévoratrice ne laissant,
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d'un millénaire à l'autre, presque rien subsister de ce qui fait l'aliment ou la joie de nos yeux dans l'immense panorama de ce qui vit, animalité ou végétation.
La partie fixe est d'abord dans la structure éternelle du Droit et des droits. On ne peut pas plus concevoir un droit isolé sans les quatre éléments essentiels que j'ai exposés § 34, qu'on ne peut concevoir les quatre opérations de l'Arithmétique sans les règles nécessaires qui les gouvernent. Elle est ensuite dans les grands instincts juridiques de chaque race, aussi immuables que ceux de la Religion, de l'Art ou de la Langue. En cela on peut dire que le Droit est affranchi du Temps, qu'il est un être total permanent, un roc invariable que le flot des événements bat en vain !
La partie mobile consiste dans la variation indéfinie des institutions juridiques. Elle constitue le perpétuel Disponible du Droit. Il est donc d'une intarissable jeunesse comme il est soumis à une opiniâtre décrépitude. Il est éternel et contingent. Il est vaillant, vivant, — puis fatigué, usé. Il se manifeste en chapelet de néoformations, ou plutôt en un seul fait, une seule ligne se dévidant, un seul arbre poussant. Darwin nomme ce phénomène Transformisme, Bossuet, Loi du changement, Héraclite, Loi du mobile. Le Droit va tantôt au pas et tantôt il prend le galop. Tantôt il tourne avec lenteur, tantôt il fait brusquement volteface, tantôt il se déroule avec la rapidité folle des facettes d'un kinétoscope. Pareil à l'enfant dans le ventre maternel, il séjourne immobile, comateux, puis naît à la vie au milieu des efforts et des douleurs, — quelquefois de la Mort.
Partie mobile, partie fixe! Tels le courant calme et profond d'un large fleuve et les vaguelettes agitées de la surface. Le Droit est permanent dans ses principes, changeant en ses successifs apports.
S 138. — Représentation schématique de l'Évolution du Droit. Théorie du Progrès juridique.
Le Droit devrait, conçu au sens le plus normal, évoluer en accord avec l'époque dont il semble le salut. Les Lois, dit Ihering, peuvent s'amonceler comme les nuages dans un ciel couvert ; lorsque, pareilles à ces derniers, elles passent rapidement sans laisser de traces, je les considère comme des déchets et des rebuts échappés au travail de l'Histoire.
Mais évolue-t-il toujours dans le sens du Progrès, du moins bon au meilleur? Est-il une constante ascension vers le mieux ?
Question à réponse douteuse. Certes, nous avons en nous une tendance optimiste qui nous fait volontiers croire au Progrès, et l'indication fournie par cet instinct n'est pas à dédaigner. Mais que de faits équivoques ou déroutants ! La Vie, l'Univers ont-ils un sens ? Estil nécessaire qu'ils en aient un ? Que d'opinions contradictoires ! Que de grands noms attachés à des systèmes antagoniques. S'il est vrai que l'aspect le plus évident de l'Univers est ce devenir dont je parlais plus haut, ce Perpetuum mobile, les doutes et les controverses surgissent quand il s'agit de savoir si les divers moments de ce phénomène panoramique ont entre eux les rapports de cause à effet, s'ils sont une série organique progressive, ou régressive, ou mixte, c'est-à-dire mélangée d'avancées et de reculs — ou s'ils sont simplement kaléidoscopiques , processionnants, sans liens nécessaires entre eux, comme dans le rêve. Ici la théorie des déviations et des rebroussements. Là celle des périodes alternantes d'intégration et de dissociation.
L'un schématise la marche par une ligne incessamment ascendante; l'autre par une ligne ondulante ou brisée, formée de sursauts et de contre-bas; Progressus
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eïRegressus, à laquelle peut s'appliquer la belle phrase de Pascal : Deux pas en avant, puis un pas en arrière; une hésitation, un repos. Puis trois pas en avant et encore un en arrière ; une halte. Et maintenant définitivement en avant ! — Vico parle d'un périple, d'un cycloïde, d'un cercle fermé revenant, décourageante image, sur lui-même pour recommencer.
Suivant De Greef, c'est une ligne hélicoïdale vrillant droit devant elle. D'autres encore proposent une parabole plongeant au départ dans le mystère du passé et à l'arrivée dans le mystère de l'avenir.
Et des exemples multiples sont donnés à l'appui de chacune de ces hypothèses. Là où le vulgaire, incurable en ses espérances, incline vers l'optimisme, le savant affiche des sentiments pessimistes et prend un amer plaisir à les justifier en invoquant les retraits et les antithèses qui abondent dans l'Histoire.
Gœthe, avec la devination du génie, qui a tant d'analogie avec celle, non moins mystérieuse, de l'instinct, aurait, dit-on, conçu le développement de l'Univers à travers le temps, sous une figure symbolique qui me semble rendre compte, mieux quetoute autre, de l'immense variation des choses, notamment dans le Droit, et en marquer les directions fatidiques. C'est une spirale montante dont la courbe s'élargit en s'élevant. Oui, l'Humanité revient sur elle-même. Oui, on croirait, à première vue, qu'elle retourne, stérile en ses œuvres comme en ses espoirs, à son point de départ. Mais c'est à un étage plus haut et avec une amplitude plus large ! jusqu'au moment où, peut-être, il y aura régression et descente continues, comme il y a montée et progrès continus, décadence après atteinte du maximum de développement. Et le phénomène ne peut, dans son ensemble, être apprécié par le sort d'un seul peuple, naissant, grandissant, mourant, mais par la collectivité des peuples d'une
même race, se repassant le flambeau avant de mourir et reprenant l'œuvre commune interrompue, seulement en apparence. La Grèce et Rome ont disparu en leur pompeuse grandeur, mais les nations européennes poursuivent les routes où elles marchaient triomphantes et sont leurs véritables descendantes. L'âme grecque et latine palpite encore en elles et ceci suffit à expliquer la tenace tendance des peuples modernes à maintenir si largement, dans l'éducation, l'étude de l'antiquité et de ses langages morts.
Ainsi, la propriété primitive communautaire, tribale ou familiale, après être devenue individuelle, tend actuellement à devenir collective, et semble faire retour à sa forme originaire, mais combien différente, combien plus altruiste, puisqu'elle vise à faire profiter de ses avantages non plus une tribu ou une famille, mais la collectivité entière. — A l'origine, quand un membre de la communauté mourait, ses biens allaient à la masse, à la, gens. Actuellement, c'est la même conception qui se fait jour par la tendance à l'abolition de l'hérédité, mais avec retour des biens à la Nation. — Jadis, dans la Procédure, en cas de conflit juridique, c'était la guerre privée qui décidait, et plus tard le Duel judiciaire. Actuellement, c'est encore la guerre privée et le duel, mais sous la forme intellectuelle du combat oratoire à la barre, comme je l'ai expliqué au § 136. — Le Wergeld germanique, le prix du sang, le rachat du tort causé, suivant tarif légal, se retrouvent sous la forme de l'amende ou de la clause pénale, avec un caractère sans barbarie ou d'une barbarie singulièrement atténuée. — Et ainsi on pourrait prendre une à une les institutions passées, les comparer à celles qui les ont suivies, à celles qui suivront encore, et sans peine les ramener au critérium de la Spirale de Gœthe. montrant que, vraiment, du chaos des faits historiques si prodigieusement diversifiés, émerge, de pré-
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férence, cette opinion que dans le Droit, comme ailleurs, il y a progrès.
Voici qui résume schématiquement ce que je viens d'écrire.
§ 139. — L'Abstrait et le Concret de TÉ volution juridique.
Il ne faut pas confondre ce que je nomme la Transformation du Droit et I'Histoire du Droit.
Réunies, elles constituent l'Evolution dans son intégralité. Mais la première expose les lois abstraites, permanentes du changement juridique, la structure générale, encyclopédique, philosophique, du mouvement dans le temps, tandis que la seconde expose, au contraire, les faits concrets, anecdotiques, en lesquels cette transformation se matérialise, se « réalisa », selon les époques et les différents peuples, faisant en cela œuvre biologique, œuvre de vie.
Le mouvement vital dans chaque institution juridique concrète doit être bien compris. Ce n'est pas une institution qui s'ajoute à la précédente, formant ainsi, dans le temps, une série de tronçons soudés à la suite les uns des autres; c'est une même institution qui pousse et se développe, mais avec les changements inséparables de ce développement. La branche, dit Elisée Reclus, ne s'ajoute pas en longueur à une autre branche. La fleur n'est pas le prolongement de la feuille, ni le pistil celui de l'étamine, et l'ovaire diffère des organes qui lui ont donné naissance. Le fils n'est pas la continuation du père ou de la mère. L'arbre généalogique des êtres est comme l'arbre luimême un ensemble de rameaux dont chacun trouve sa force et sa vie dans la sève qui alimente le tout. De même dans le Droit : chaque forme nouvelle a besoin de la précédente, mais elle en diffère, et c'est la même force juridique unique et profonde, la sève, qui les nourrit et les fait évoluer toutes. Dans l'Evolution, tous les phénomènes juridiques sont à la fois mort et vie. De là les jugements contradictoires sur leur nature et leur utilité. Ils ont un endroit et un envers. Un Droit nouveau est en contraste, et pourtant en continuation, avec le Droit qu'il remplace, dans l'existence interminable de l'Humanité.
§ 140. — Les Facteurs ou Moteurs de l'Évolution juridique.
Quand on étudie l'Évolution du Droit au point de vue des Lois abstraites qui la gouvernent, on y voit saillir quelques Facteurs principaux qui valent d'être étudiés à part. Ce sont de grands moteurs, des coefficients cosmiques, de nature et d'intensité différentes selon les époques et les lieux, accumulant leurs actions ou se faisant contrepoids selon les circonstances. Dans l'ensemble de leur action (car ils ne travaillent
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pas isolément, mais en synergie et synchronisme, s'anastomosant, peut-on dire, les uns aux autres), ils produisent les Droits nationaux, divers, de chaque peuple. Car l'individualité d'un peuple, son originalité, ce système compact et complet d'énergies propres, qui fait dire à ceux qui le composent qu'ils ont une patrie, s'exprime notamment dans son Droit, et il suffît de passer d'une nation à une autre pour constater que, juridiquement, il y a entre elles au moins des nuances, qui, nous le verrons bientôt, deviennent des différences accusées quand ces nations appartiennent à des races différentes. Comme la plante, dit Ihering, qui, en apparence, n'absorbe rien du dehors, prend pourtant sa nourriture dans la terre et dans l'air, de même tout Droit emprunte imperceptiblement les éléments de sa vie au monde où il a ses racines et à l'atmosphère humaine au milieu de laquelle il grandit.
J'ai précédemment insisté sur la fausse notion de la toute-puissance du Législateur; j'ai dit que les lois d'un peuple devaient être le miroir de sa Psychologie. Un peuple est vraiment à l'état permanent de révélation de son Droit. Herbert Spencer le déclare produit naturel du caractère d'une nation. Cicéron avait dit avant lui que c'est de la nature de l'Homme qu'il faut apprendre la nature du Droit. Celui-ci n'est respectable et sacré que lorsque, cessant d'être un recueil de règles arbitraires, on y reconnaît le travail douloureux, mais fécond, de la vie de tout un peuple et une production organique de l'Histoire. Il n'obtient le respect qu'en raison du dévouement instinctif qu'il inspire à ceux qui le sentent en accord avec leur Ame.
Puisque les Facteurs qui fonctionnent dans la formation des différents Droits sont multiples, on ne doit pas s'étonner de trouver ces Droits composites, sous forme de mélanges, d'amalgames, parfois de
salmigondis. Ils sont, en grande partie, des stratifications d'idées inconscientes : jion pas un produit libre de l'Homme considéré isolément, mais de la nation entière, sous forme d'œuvre collective. Absolument (je l'ai déjà dit) comme les Langues : même fond autochtone, mêmes infiltrations étrangères, mêmes transformations, par le génie propre, des éléments venus du dehors, même évolution constante. Oh! la folie de ceux qui prétendent fixer soit un Droit (les Jurisconsultes scolastiques, soit une Langue (les pédants Académiques) !
Ces Facteurs, ces moteurs, les voici, non pas tous (qui, dans le mystère des choses, oserait affirmer n'en avoir omis aucun?), mais les plus visibles pour notre infirmité. Les voici dans la variété de leur nature et de leur intensité à coefficients divers :
La Race, — le Milieu, — l'Intrusion étrangère, — l'Imitation, — les Grands Jurisconsultes, — l'Atavisme, — le « Progénisme », — la Technique juridique, — la Densité de la Population, — la Solidarité des Forces sociales.
Nous allons les étudier un à un.
§ 141. — Premier facteur de l'Évolution juridique : la Race.
La Race (on en est à mieux le comprendre) est le facteur dominant de l'aspect que prend, en ses réalisations, l'activité humaine. C'est à peine si cette idée commence à se vulgariser parmi les nations européoaméricaines, pour qui cette vérité était voilée, d'un côté par le concept enfantin de l'unité du couple adamique originaire accepté par le Christianisme, d'autre part, non moins obstinément par la prétendue unité humaine très chère aux idéologues sentimentaux.
C'est à peine s'il faut encore aujourd'hui combattre
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la fable biblique du couple modelé par Ihavé dans le paradis terrestre. Ce monogénisme puéril est scientifiquement déconsidéré. Il faut être très arriéré pour ne pas admettre que des groupes d'êtres humains, ayant des différences foncières physiques, et surtout psychiques, sont lentement apparus sur la terre, aux époques primitives, en des temps et des lieux divers et sous des influences variées. C'est le Polygénisme qui, du même coup, ruine aussi la tendre fantaisie de ceux qui proclament que toutes les individualités sont raciquement fongibles et qu'il est contraire « aux droits de l'Homme et du Citoyen » de soutenir une autre thèse.
De ce Polygénisme sont résultés des ensembles, des groupes ethniques, remontant à de très lointaines origines, ayant un fond humain commun, mais essentiellement et irréductiblement différents sur une multitude de conceptions intellectuelles, notamment sur le Droit et la Justice. Dans le domaine de ces conceptions, ils ne s'empruntent l'un à l'autre rien d'une manière durable. Ces collectivités sont des flores diverses, dissemblables, qui évoluent sur des types originaux en rapport étroit avec leur nature physiologique et cérébrale. Probablement que quelques-unes ont déjà disparu. D'autres sont en train de disparaître, comme les Peaux-Rouges, les Alleghaniens, les Australiens, les Hyperboréens. Celles-ci se composent d'un petit nombre. Celles-là comptent des millions.
L'Unification de l'Humanité terrestre, du milliard et demi d'êtres humains, en un seul tout identique, soit religieux, soit linguistique, soit artistique, soit Juridique, est utopique d'après toutes les vraisemblances, et, si on y contraignait, serait le comble de l'arbitraire, de la tyrannie et de la fragilité.
§ 142. — Les grandes Races naturelles traditionnelles.
Il ne faut pas confondre ce qu'on nomme les races « historiques », c'est-à-dire des entités formées par les événements, avec les grandes races « naturelles ». Chacune de celles-ci ne dépend d'aucune circonstance contingente. Res nata, non facta! Elles sont supranationales. Elles existent au même titre que les groupes zoologiques et avec la même persistance, n'ayant de terme et ne subissant de modifications transformatrices qu'après des laps de temps tellement longs qu'ils dépassent les proportions concevables et les limites dans lesquelles s'exerce notre action. Les races sont sur la terre immuables comme les chaînes de montagnes.
En laissant de côté celles de population minime, on en reconnaît présentement cinq sur l'existence et la spécialité desquelles la controverse paraît difficile.
Les Aryens, nommés aussi Caucasiens, ou plus exactement d'après leur diffusion géographique actuelle, Européo-Américains, qualification autrement exacte que celle d'Indo-Européens, qui prête à croire ou que la race Aryenne est encore aujourd'hui représentée dans l'Indoustan, alors que les seuls Aryens qu'on y pourrait trouver sont, vraisemblablement, les deux cent mille Anglais qui y dominent plus de deux cents millions de natifs de race inférieure ; ou que la race Aryenne est originaire de la presqu'île du Bengale, alors que les travaux les plus récents, bien résumés par Taylor, ont établi qu'ils occupaient la plaine qui borde le littoral septentrional de l'Europe, d'où un de leurs rameaux aurait accidentellement gagné l'Asie.
Les Sémites, disséminés dans le Nord de l'Afrique et l'Asie occidentale, avec des infiltrations considérables dans les extrémités méridionales de l'Europe,
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et, sous la forme ethnique Juive, dans des contrées nombreuses.
Les Mongols ou Touraniens, en Chine, au Japon, en Ïndo-Chine. — Les Indoustanis au Bengale, au Siam, en Birmanie. — Les Nègres, dans le centre de l'Afrique, avec quelques filons au dehors.
Tels sont ces ensembles dont chacun agit, cérébralement, comme un seul homme, dans les domaines variés de l'activité humaine, sauf les nuances nationales. Une race, dans ses éléments généraux, n'a qu'une âme et qu'un corps. Cette âme est la mobilisation de toutes ses idées et de tous ses sentiments. Elle constitue une totalité complexe et magnifique, rayonnant dans tous les ordres de la vie, une puissante unité qui se manifeste dans l'histoire sans jamais s'interrompre, sans jamais se contredire, sans jamais subir de déviation durable.
Au physique, les races sont caractérisées vulgairement par la couleur de la peau, mais, scientifiquement, par des éléments anatomiques et physiologiques. Une vue plus pénétrante qui commence à se répandre les différencie surtout par leurs natures psychiques qui varient sur la généralité des grandes Forces sociales : Langue, Religion, Art, Morale, Droit, etc. Les races ont des esthétiques, des éthiques, des croyances, des Lois différentes. Leurs concepts sur toutes ces grandes entités aboutissent à des Civilisations qui ne se ressemblent pas. Et ces caractères psychiques sont aussi fixes que les caractères physiques.
Il est à remarquer que les mélanges ont moins d'importance qu'on pourrait le croire : en cas de croisements ou de métissages, il y a prompte stérilité qu prompte séparation des descendants avec retour aux types primitifs. Malgré tous les travestissements de costume, malgré le Mimétisme des mœurs imitées, on ne s'évade pas de sa race, on
ne s'évade pas de sa peau. De telle sorte que les nations qui ont subi le régime de ces mixtures sont finalement composées de deux races juxtaposées, comme lorsqu'on mêle des pois et des fèves, et non d'une race mixte, c'est-à-dire d'une graine nouvelle. Telle l'Espagne où la plus superficielle observation révèle au voyageur, à côté des vrais Européens, un nombre énorme de sémites (restes des occupations carthaginoises et arabes), crus espagnols de race.
Y a-t-il une hiérarchie de supériorité entre ces cinq races dominantes ? La préférence est largement accordée par de Gobineau aux Européo-Américains. Il est, en effet, difficile de ne pas reconnaître qu'ils apparaissent comme l'avant-garde de l'Humanité, doués de force créatrice tandis que les autres n'ont que la force d'inertie, de stagnation, d'imitation, ou celle qui permet de vivre aux dépens d'autrui sans produire sérieusement par soi-même. Seul l'Aryen est essentiellement éducable, indéfiniment progressifs inépuisablement inventeur, instinctivement colonisateur.
Je ne saurais entrer ici dans plus d'explications sur ces questions d'un intérêt vraiment suprême. Elles font partie de l'Ethnologie. Je n'en ai dit que ce qui m'a paru utile pour l'explanation du Droit. Je n'ajouterai qu'une observation : c'est qu'il ne faut jamais juger ces questions par les individus isolés, mais toujours par les ensembles. La vie de la masse est plus déterminée et plus visible que celle des parties. Chaque race est comme un vaste polypier composé d'innombrables cellules. Les polypiers ont entre eux des différences spécifiques très visibles quand on les considère en leur entier. Mais si l'on oppose à la cellule détachée d'une espèce, la cellule détachée d'une autre, la différence devient imperceptible. Dans ces grands problèmes, toute objection fondée sur des exceptions est sans base sérieuse; c'est, selon Herzen, comme si on invoquait les poissons
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volants pour prouver que tous les poissons sont des oiseaux.
§ 143. — Influence de la diversité des Races sur l'Évolution du Droit.
La diversité des races influe invinciblement sur la génération juridique à travers les âges. Il faut, dans le Droit comme ailleurs, avoir et chercher le cœur de sa race, le sentir battre, l'écouter; sinon, tout n'est que mensonge, pastiche, travestissement. Le Droit, disait Aristote, n'est pas comme le feu qui brûle de la même façon chez les Perses et chez les Grecs. Il est, dans ses extériorisations variées, un instinct ethnique, une des fonctions de l'âme. Si, comme on peut le croire, cet instinct agit en nous donnant l'illusion, la duperie de la volonté libre, il faudrait dire non pas : « Je pense juridiquement », mais « il pense juridiquement en moi », comme on dit « il pleut sur la ville, il vente frais ce matin ». Chacun de nous doit peut-être se résigner à admettre qu'une pensée survient quand elle veut, non quand il veut, et au lieu de subir avec regret ce phénomène, il faudrait l'aimer et s'y intéresser comme à la plus curieuse des choses. On ne s'indigne pas du cours des planètes et du mouvement rythmique des marées. Il faut regarder couler le Droit comme on regarde couler le Nil.
Un bloc ethnique crée et pousse son Droit de la même manière qu'il grandit. L'âme immuable des races tisse elle-même son propre Destin, a écrit Le Bon. Il n'y a pas de Droit mondial, il n'y a que des Droits raciques. L'internationalisation absolue du Droit est une rêverie. On ne pourra pas plus créer un Droit unique sur la terre qu'une langue unique. Tout au plus pourra-t-on aller jusqu'à la formation con-
veniionnelle de cet artificiel : un volapuk juridique.
Entre les Races proprement dites, le Droit diffère tantôt sur les grandes institutions, tantôt sur les détails. Il a, alors, une Physionomie différente. Pour bien apprécier la vérité de cette affirmation, il ne faut pas s'en tenir aux combinaisons juridiques d'une similitude presque inévitable, comme la vente, l'échange, mais considérer, par exemple, le mariage, la propriété, les successions et aussi le Droit pénal, le Droit public, le Droit administratif. Aux origines des peuples, dans le Droit sauvage, les différences paraissent moins sensibles, les caractères de la race étant moins déterminés, moins colorés, qu'aux époques d'épanouissement où tout prend un relief plus nettement modelé.
Les ressemblances entre les Droits dérivent de l'action des facteurs autres que la Race et du fond humanitaire commun. De plus « la Structure » des opérations juridiques est inaltérable comme celle des opérations mathématiques.
§ 144. — Le Droit entre les peuples de même race naturelle mais de races historiques différentes.
Dans l'usage du Langage on applique le mot Race dans un sens restreint pour désigner des peuples qui sont indubitablement de même origine, mais auxquels des événements contingents ont imprimé des allures superficielles nuancées. Ainsi les Latins, les Germains, les Slaves, sont tous Aryens, sauf bien entendu les infiltrations juxtaposées dont j'ai parlé au § 142. On dit, pourtant, couramment race slave, race germanique, race latine, et on brode là-dessus mille fantaisies élogieuses ou discréditantes. Le chauvinisme n'a pas d'autre base. Ce sont, pourtant, des fleurs de même espèce, ne se distinguant que par les tons de
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leurs pétales comme les œillets d'un même parterre. On devrait dire « la variété latine, la variété slave, la variété germaine » de la Race aryenne, et, de même, « la variété juive » de la Race sémitique. lies facta non nata !
Si Ton entend exprimer qu'il y a entre ces agglomérations certaines différences qui se sont précisées au cours du temps par la dissemblance des milieux, les bouleversements, les accidents et les gouvernements, il n'y a pas à contredire. Les nations sont faites par les événements, les Races sont faites par la Nature. Mais il faut avouer que le mot « races » est bien mal employé pour désigner « de simples variétés » d'un même groupe ethnique. Les Arabes, les Chinois, les Nègres ne s'y trompent pas : pour eux tous les blancs, Roumi ou Nazrani, ne font qu'un seul bloc.
Le Bon a bien synthétisé, dans le passage que voici, les différences entre la Race et la Variété, quoiqu'il attache parfois à cette dernière une importance que seule, je le crois, la première mérite : Les concepts ancestraux sont, dit-il, l'héritage de la race, le legs des ancêtres éloignés ou immédiats, legs inconscient apporté en naissant, et qui détermine les principaux mobiles de la conduite. Les concepts acquis ou concepts intellectuels sont ceux que l'homme acquiert sous Tinfluence des milieux et de l'éducation. Ils servent à raisonner, à expliquer, à discourir, mais bien rarement à se conduire. Leur influence sur les actions reste à peu près entièrement nulle jusqu'au jour où, par des accumulations héréditaires répétées, ils ont pénétré dans l'inconscient et sont devenus des sentiments. Si les concepts acquis réussissent parfois à combattre les concepts ancestraux, c'est que les premiers ont été annulés par des hérédités contraires, ainsi que cela arrive, par exemple, dans le croisement entre sujets de races diflérentes. L'individu devient alors une sorte de table rase. Il a perdu ses
concepts aneestraux ; ce n'est plus qu'un métis sans moralité ni caractère, à la merci de toutes les impulsions.
Entre peuples qui ne sont, l'un à l'égard de l'autre, que des variétés, les peuples Européo-Américains par exemple, il existe, certes, actuellement des antipathies, souvent violentes, malgré l'identité de civilisation attestée par le costume, la fraternité des langues à mêmes racines et même syntaxe, les formes de gouvernement, l'organisation des armées, des transports, des postes, des télégraphes, les procédés d'agriculture, les habitations, la nourriture, les boissons, les cultes, les plaisirs, les arts, les livres, les journaux, tout, tout, presque tout ! Mais les différences dans le Droit sont minimes, paraissent ne devoir être que passagères et accusent un mouvement caractérisé vers «l'Unification juridique ». Et ceci semble n'être qu'un retour vers l'unité qui les englobait lors de leur Droit primitif que les patientes et intéressantes études montrent presque identique malgré d'énormes distances. Ainsi, notamment, le vieux Droit Irlandais ou Brehon se retrouve dans le Droit des Ossètes du Caucase.
Spécialement pour les matières juridiques d'organisation contemporaine, non emprisonnées dans les traditions et l'atavisme, par exemple tout ce qui concerne les droits intellectuels : brevets d'invention, œuvres artistiques et littéraires, marques de fabrique, la tendance à l'unification est remarquable. Non seulement le mécanisme général de l'institution juridique est le même, mais les détails se font écho. Des congrès nombreux ont lieu en vue d'amener l'identification dans les matières où les relations internationales sont les plus fréquentes, entre autres le Droit maritime. Les grands Codes peuvent différer par la rédaction, mais le fond des idées offre des analogies saisissantes. On sent que, dans les pro-
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fondeurs abyssales de la conscience, ces peuples de souche unique sont soumis à l'action d'une psychologie racique commune indomptable.
§ 145. — Deuxième facteur : le Milieu. Mcsologic du Droit.
Darwin a écrit : « Il est impossible, si l'on examine les plantes qui|poussent sur un talus ou au bord d'un bois épais, de douter que les jeunes tiges et leurs feuilles ne prennent les positions convenables pour assurer à ces organes l'éclairage le plus complet et les rendre ainsi capables d'opérer les décompositions de l'acide carbonique. »
Ainsi pour le Droit, mutatis mutandis, eu égard au Milieu où vivent les Sociétés humaines. Elles y ont puisé jadis presque exclusivement les éléments matériels et moraux destinés à la satisfaction de leurs besoins, c'est-à-dire les richesses économiques: elles les y puisent encore largement malgré les ramifications de voyages et de transports qui désormais réticulent la terre au point de se demander où est encore le bout du monde.
Montesquieu, dans son Esprit des Lois^ a écrit quelques pages admirables sur ce phénomène qui, au point de vue géologique, constitue Tlmpératif Géographique de la Juricité.
Le Milieu se caractérise par quelques éléments principaux qui influent sur l'habitus corporel et cérébral ainsi que sur les mœurs, c'est-à-dire sur la manière d'être générale et habituelle d'un peuple. Dès lors le Droit, émanation de ces mœurs, toujours en étroit rapport avec elles, en est influencé.
Le climat, froid ou chaud ou tempéré, qui dépend surtout de la latitude ; — la Plaine ou la Montagne;
— l'intérieur des continents ou les zones maritimes ;
— les côtes basses ou abruptes; — les pays forestiers
ou découverts ; — les territoires cultivés ou stériles ; — toute la configuration si variée du sol, toutes les influences du ciel et des météores, retentissent dans l'organisation juridique, soit pour y introduire des spécialités législatives, soit pour modifier les nuances. Quantité de Lois ou de Règlements n'ont pour raison d'être que ces différences. Que de choses du Droit Russe qui n'auraient aucune raison d'être au Brésil, et réciproquement !
Mais il faut bien comprendre que ce facteur est relatif. Les Turcs, observait Hegel, habitent là où habitaient les Grecs et pourtant quelle dissemblance entre eux ! C'est la Race qui, en cela, domine et s'affirme, prévalant sur toutes les climatologies. Elle entre en contact avec le milieu géologique et produit alors une efflorescence qui dépend de la combinaison de ces deux facteurs, se reproduisant à peu près identique quand ce sont des variétés de la même Race qui se fusionnent avec le même milieu, ne changeant que si la Race change. L'Arabe et l'Européen transportés au centre de l'Afrique y ont produit des civilisations, particulièrement des Droits, d'un aspect essentiellement différent. L'Anglais au Spitzberg pratique des mœurs juridiques, n'ayant que de lointains rapports avec celles des Esquimaudiens.
§ 146. — Troisième Facteur : L'Intrusion étrangère.
Les Peuples et les Races pénètrent les uns chez les autres, sous la forme pacifique ou sous la forme guerrière. Tantôt c'est une conquête, tantôt une simple infiltration. Dans les deux cas, visiblement ou sournoisement, l'envahisseur directement (ou despotiquement) sans grand effet, indirectement avec une efficacité plus ou moins intense, impose ou insinue à l'envahi ses mœurs, son art, sa religion.
l'évolution du droit
son Droit, parfois sa langue. C'est une sorte de distribution à Domicile. Si Robespierre a pu dire avec raison que la plus extravagante idée qui puisse naître dans la tête d'un politicien est de croire qu'il suffise à un peuple d'entrer à main armée chez un peuple étranger pour lui faire adopter ses lois et sa constitution, il est certain que, même quand le conquérant, l'intrus, respecte le Droit des vaincus, son influence s'exerce « fatalement », par contiguïté et voisinage. L'invasion des Germains dans les Gaules romaines en est un notoire exemple. Ils y pratiquèrent le principe de la Personnalité, c'est-àdire qu'ils laissèrent aux Gallo-Romains leur Droit propre, de "même qu'ils continuèrent à pratiquer entre eux leur Droit barbare. Il en résulta que cinq siècles après, ces Droits étaient fondus en un seul dstns les Coutumes de l'ancienne France. Car, lorsque deux Droits comme deux Peuples qui s'interpénétrent, sont de même souche racique, cela finit toujours par un mélange transactionnel, par une homogénéité d'éléments hétérogènes, par une amalgamation. Le Code Napoléon a pu, sans inconvénients, être imposé au Pays Rhénan et à la Belgique, et y subsister longtemps après la séparation, parce qu'il s'agissait de nations au fond très fraternelles d'origine, malgré toutes les balivernes de la Gallophobie et de la Germanophobie.
Mais si l'on suppose deux races naturelles différentes, le résultat se présente sous un autre aspect. Il y a alors une vive réaction du Droit national. Le phénomène ne procède plus sous l'influence d'une filiation ethnique familiale, mais d'un antagonisme. Les deux Droits subsistent côte à côte, à l'état hostile et sans interpénétration. Le Bon a pu, en ce sens, écrire avec exactitude : « C'est un instinct très sûr que celui qui enseignait aux peuples anciens à redouter l'étranger. » — Et ailleurs : « La présence
d'étrangers, même en petit nombre, suffit à altérer l'âme d'un peuple ; elle lui fait perdre l'aptitude à défendre les caractères de sa race. » — Toutes les péripéties de la question Aryano-Sémitique ne semblent pas avoir d'autres causes foncières. Derrière le chaos des explications confuses, et souvent ridicules, qu'on lui donne, il ne faut voir que l'instinctive défense des nations aryennes contre l'intrusion d'individualités d'une psychologie différente usant du Droit aryen à leur manière sans se douter qu'ils le détournent absolument de sa véritable essence, ainsi que je l'ai indiqué § 113.
Quand le mélange se réalise entre Droits de même famille, le plus perfectionné a, en général, une influence considérable. Tel fut le cas du Droit romain en Europe. D'après Ihering, il représentait le Droit Germanique barbare arrivé, par anticipation', à un stade plus avancé de développement. Mis en contact, lors des invasions, avec un organisme juridique qui le figurait tel qu'il était en son enfance, il eut naturellement sur celui-ci une action considérable. Aussi le vit-on, par une tendance irrésistible, persister comme « raison écrite » à travers tout le Moyen Age et conserver, même dans les temps modernes, après quatorze siècles environ, une autorité qui n'est plus ni étrange, ni mystérieuse, ni factice quand on connaît la cause que je viens de dégager.
Que Ton compare cette situation à celle du même Droit dans l'Asie antérieure et dans l'Afrique septentrionale, où dominait la race Sémitique. Ces contrées faisaient, au même titre que les Européennes, partie de l'Empire qui avait formé ce rêve impossible : maintenir deux races naturelles sous une domination uniforme. Or, là, il n'a guère eu d'influence, il a été promptement submergé. Pourquoi ? Parce que si l'âme juridique de la Germanie était analogue à celle de Rome, l'âme de la Sémitie lui était absolument
l'évolution du droit
étrangère. Les luttes sans merci des guerres Puniques l'avaient bien montré, mais la politique des Césars ne le comprit pas.
§ 147. — Quatrième Facteur : L'Imitation.
Tarde, dans son ingénieux livre intitulé Les Transformations du Droit, attache à l'Imitation, comme facteur dans l'évolution, une importance considérable, peut-être exagérée. Une opinion analogue avait été émise par Sumner Maine dans ses Études sur r Ancien Droit et par Le Bon dans V Homme et les Sociétés.
Il faut reconnaître que l'Imitation d'institutions juridiques paraissant plus parfaites, existant ou ayant existé ailleurs, et correspondant au sentiment instinctif d'un Peuple, est fort tentante et s'est souvent réalisée. C'est alors une sorte de « Contagion », en laquelle ceux qui redoutent que l'on donne trop d'importance, soit à la Race, soit à l'Atavisme, s'efforcent de détourner les conséquences, à fatalité redoutable, qu'une étude plus pénétrante contraint d'attribuer à ces deux facteurs inéluctables et dominants.
Cette Mimique juridique, ce relatif Hypnotisme, ce pastiche, quand il est bien approprié n'est, semble-t-il, qu'une reconnaissance instinctive d'institutions conformes au sens intime du peuple imitateur, déjà réalisées et rendues visibles par un peuple de même race, plus avancé dans son évolution. Ce sont, alors, des expériences qui éclairent une nation sur sa conscience encore obscure, et sa destinée dans le domaine du Droit. C'est ainsi que les enfants apprennent la langue maternelle : ils ont les dispositions voulues ; ils possèdent un acquit secret considérable résultant de leur ascendance ; tout est pré-
paré pour que les mots et les formes qu'ils entendront tombent dans un sol fertile ; aussi est-ce merveilleusement vite qu'ils apprennent cette chose si compliquée et si difficile ; ce n'est, pour ainsi parler, qu'un réveil de ce qui dort en eux.
L'Imitation a, parfois, donné lieu à de singulières aberrations de la part des théoriciens maniaques, par exemple, l'essai d'application du Code civil de Napoléon à un peuple de race mongolique, les Japonais î Mais dans la Législation contemporaine de la race Européo-Américaine (je l'ai dit au § 78), on fait un usage considérable du Droit comparé comme base méthodique d'Imitation, chaque fois qu'il s'agit de transformer les Lois existantes. Il y a, alors, souvent transplantation, insertion, greffe, bouture. C'est une sorte d'hétéropathie juridique.
Une application curieuse de l'Imitation dans le domaine du Droit est faite par la Jurisprudence, quand elle affiche une tendance à répéter par des décisions nouvelles ce qui a été jugé par des décisions antérieures. C'est l'autorité des Arrêts, auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum. Elle obéit alors à une mode, pourrait-on dire. Ce procédé ne vaut que lorsque l'opinion discutée est vérifiée dans chaque espèce nouvelle. Mais si le juge suit aveuglément l'opinion reçue, la pratique est misérable.
§ 148. — Cinquième facteur : Les grands Juristes.
Nous voici en présence des Grands Juristes, de ceux que les Romains nommaient les Fondateurs du Droit, Juris conditores. C'est l'Élite, les Protagonistes, les Spécialistes, les premiers rôles, les Dictateurs du Droit !
Les grandes Forces sociales se répandent, comme
l'évolution du droit
des fluides, dans l'universalité des mentalités. Elles sont éparses parmi les agglomérations humaines. Elles se manifestent par une distribution changeante d'une certaine somme de croyances, de besoins, de désirs dans les divers canaux de la Langue, de la Religion, du Droit, etc. Elles passent à travers tout être humain en le faisant vibrer et résonner cérébralement. Mais cette diffusion et cette réception n'ont point chez tous la même force (par exemple pour le sens juridique), la même intensité. Elles s'accumulent et s'incarnent, par intervalles, en des individualités marquantes, grands artistes, grands religieux ou prophètes, grands despotes, grands Jurisconsultes. Ce sont les conquérants des Ames, les prédisposés et les prédestinés, les hommes « providentiels », les Surhumains !
Quelquefois cette accumulation va jusqu'au Génie. On a, dans les temps contemporains, soutenu qu'alors elle voisine la Folie. Moreau (de Tours) a posé en axiome, Lombroso et Max Nordau ont confirmé : Que les dispositions d'esprit qui font qu'un homme se distingue des autres hommes par l'originalité de ses pensées et de ses conceptions, par son excentricité et l'énergie de ses facultés affectives, par la transcendance de ses facultés intellectuelles, prennent leur source dans les mêmes conditions organiques que les divers troubles moraux dont la folie et Tidiotie sont l'expression la plus complète.
Vraie, peut-être, dans le domaine de l'Art, de la Religion, de la Politique, cette opinion semble se vérifier moins dans le domaine plus calme et plus pondéré de la Science Juridique. Les Ulpien et les Papinien, les Dumoulin, les Domat et les Pothier, les Demolombe, les Laurent, les Ihering, les Maine n'ont rien accusé d'épileptiforme ou de paranoïdique dans l'esprit ou dans le corps. Ces types célèbres de jurisconsultes, et d'autres très nombreux, ont simple-
ment, et souvent avec un parfait équilibre, manifesté en un raccourci rendant le phénomène plus perceptible, une évolution qui s'accomplissait dans les abîmes cachés de l'Être social. Ils ont obéi à des poussées profondes qui trouvaient chez eux des bouches d'expansion plus faciles, comme la lave dans les terrains à surface moins dure. Si Luther a pu si rapidement répandre la Réforme ou Mahomet l'Islamisme, c'est qu'ils existaient déjà à l'état larvé dans les masses qui s'y sont converties.
Les grands Juristes sont, comme tous les grands hommes, ou des Précurseurs prophétiques, ou des Analystes pénétrants, ou des Généralisateurs puissants. Non pas en vertu de leur volonté propre, mais spontanément et d'instinct. Ils préparent, ou déplient, ou concentrent. Les uns facilitent les voies, les autres augmentent la force et la lumière. Ils sont tous quelque peu des Prométhée.
Carlyle confirme que tout ce qui est vraiment grand en eux jaillit des profondeurs populaires. Ils bâtissent avec des pierres que d'autres ont lentement décapées. Ce ne sont que des créateurs apparents. Ils possèdent la connaissance des vérités dont les autres n'ont que le sentiment vague. Ils ont, par leur génie, la compréhension anticipée des besoins juridiques de toute une société et c'est une grosse erreur que celle de l'efficacité de l'effort individuel exclusif alors que tout est si visiblement collectif et indivisionnel. Chez eux l'évolution sociale se combine avec leur évolution personnelle, inconscientes et spontanées l'une et l'autre dans leur cause. L'une ne dirige pas l'autre, mais elles sont des émanations concomitantes et parallèles. Aussi participent-elles toutes deux à l'infaillibilité et à l'irrésistibilité de la Nature. Les grands hommes subissent des phénomènes illuminatifs. Ils sont semblables à des cavernes où le Cosmos entasse ses richesses. Ils engouffrent toutes
l'évolution du droit
les idées d'une Race. Les plus éclatants sont ceux qui en furent l'incarnation la plus concentrée. Ceux qui comprennent le mieux leur mission se bornent à donner une formule aux aspirations troubles de la Foule; ils expriment la pensée de« ceux qui ne parlent pas ».
On les croirait doués d'une sorte de sorcellerie qui fait agir les puissances du dehors au profit des idées dont ils sont les Voyants et les Devinateurs, les Révélateurs et les Fascinateurs. Ils apparaissent en simples éveilleurs d'esprit, annonciateurs, collaborateurs des masses ; en modeleurs, en metteurs en scène d'une œuvre composée par des anonymes. Ceux qui croient que ce sont les grands Juristes qui font le Droit commettent une erreur aussi grossière que ceux qui croiraient que ce sont les feuilles et les petits pois qui font venir le printemps ou le chant du coq qui fait lever le Soleil. Ils sont effet avant d'être cause. Le génie est un élément naturel. Il subit les mêmes lois que les végétaux et les minéraux. La force du monde contraint la sienne.
Ces superhommes, dépositaires de puissance, tabernacles d'idées nouvelles en gestation, grands Initiés, formant le Patriciat. les Magnats, les Héros du Droit, les Egrégores, peuvent aussi (qu'on ne s'en étonne point) être qualifiés «Meneurs», avec toute la psychologie du meneur, c'est-à-dire de l'être hypnotiseur qui ne crée rien par lui-même, sauf la forme, et uniquement traduit les instinctives volontés des foules dirigées elles-mêmes par la Nature. Ceci permet d'apprécier ce que vaut cette doctrine de l'Elite, imaginée par quelques vanités ignorantes qui pensent que rien ne vient d'en bas et que c'est d'en haut que tombe la pluie fécondante des idées. Cette pluie n'est formée que de la vaporisation des humidités de la Terre. Aussi Emerson, mettant en relie
cette spécialité de « mandataires », les qualifie-t-il
Représentative Men.
§ 149. — Les grands Juristes dans l'Histoire. Leur influence parfois néfaste.
Il y eut, dans la suite des âges, une série presque ininterrompue de Jurisconsultes célèbres, un étatmajor, parce que le Droit n'a jamais chômé. On pourrait les nommer les archevêques du Droit, opérant, sous forme de Lois, la communion des besoins juridiques des peuples avec leur génie. Quand le Juriste apparaît dans l'Histoire, a dit Ihering, le Droit a dépassé la période de l'enfance et de l'existence naïve.
D'habitude on s'occupe, avec plus ou moins de détail, de quelques-uns d'entre eux, dans les Cours d'Encyclopédie, en commençant par Lycurgue et Solon, qu'on représente comme ayant opéré cet invraisemblable miracle d'imposer, d'un seul coup, aux populations Athéniennes ou Spartiates, des législations eh opposition avec leur naturel, alors qu'ils se bornèrent vraisemblablement à systématiser des coutumes en parfait accord avec les mœurs. Mais c'est sortir du cadre de cette science purement abstraite. Tout cela fait partie de l'Histoire concrète du Droit. C'est là qu'on peut, avec à-propos, donner l'énumération des hommes de Droit illustres et examiner le caractère, les travaux, l'influence de chacun d'eux. Il faut, du reste, attacher plus d'importance aux idées juridiques qu'aux noms humains. Mieux vaut la pensée que l'érudition.
Ces hautes personnalités ont parfois une influence néfaste. C'est quand elles substituent leurs conceptions personnelles métaphysiques à la réalité naturelle dont elles doivent se borner à être les éminents
l'évolution du droit
interprètes. Elles éloignent alors des positivités juridiques, exagèrent l'abstraction, lui attribuent une importance propre au lieu d'en faire le support des faits concrets. Elles diminuent, et parfois anéantissent, l'influence directe du peuple sur la formation du Droit, créent un Droit indigérable que bientôt les populations vomissent en une nausée révolutionnaire.
Les Juristes! Leur groupe comprend non seulement les Jurisconsultes, mais tous ceux qui, en dehors de la profession juridique, s'occupent de la réforme du Droit, spécialement les Économistes, et les Politiques, ces bons ouvriers des transformations utiles qu'il ne faut pas confondre avec les politiciens, vraies corneilles abatteuses de noix, ambitieux vulgaires et vides. Les Jurisconsultes forment trop souvent un Cénacle qui a la répulsion, voire l'horreur, du Droit populaire et humain. Ils perdent le contact avec l'âme générale. Ils subissent la Déformation professionnelle. Ils se mettent dans des conditions exceptionnelles et déterminées qui les déterminent à leur tour. Ce sont eux qui, parfois, donnent au Droit une beauté extérieure, de pure architecture théorique, ne correspondant pas à une valeur vraie, toute de décor et de paravent, de technique vide et symétrique, de phrases. Ce sont eux aussi dont on peut dire que, n'ayant que le sentiment de la Justite stricte, ils doivent inévitablement être injustes. Ils sont comme ces enfants prodiges, mathématiciens étonnants, qui perdent leur aptitude instinctive dès qu'on leur apprend les règles des mathématiques. Il faut alors les étudier, mais non les imiter, car il importe de saisir le droit tel qu'il est, tel qu'on le voit et non pas aveuglément, tel que l'ont vu d'autres. L'éblouissement que cause à plus d'un savant la vertu du Raisonnement lui fait perdre le sentiment des réalités et de la puissance saine des impulsions innées. Il a l'esprit scolastique du théori-
cien, épris de logique formelle, et destitué de l'aptitude à comprendre la logique réelle des faits et de leurs nécessités. Il devient un prestidigitateur se complaisant en ses tours de passe-passe dialectiques. Or, il ne faut pas, en Droit, imposer la syllogistique d'une façon absolue.
Quant aux Économistes et aux Politiques, s'ils aident puissamment aux réformes juridiques, ainsi que je l'ai expliqué au § 128, s'ils y ont fréquemment plus d'efficacité que les gens du métier, ils sont éminemment périlleux quand ils bâtissent, de toutes pièces, des systèmes imprégnés de rationalisme aigu et de métaphysique morbide. Plus d'un réformateur célèbre, spécialement dans les doctrines sociales, doit être rangé dans la catégorie de ces idéologues redoutables qui veulent ployer les réalités à l'adoption de leurs déductions et de leurs systèmes irréprochables et sectaires, échafaudés « dans les bureaux », et par cela même presque sans exception mauvais et absurdes.
En résumé, pour être ce qu'il doit être, le vrai Juriste doit se borner à rester berger, constamment préoccupé des besoins et des instincts de son troupeau, serviteur éclairé de ces instincts et de ces besoins, et non pas se constituer créateur de chimères. Tl doit demeurer tributaire des Foules à vouloir obscur, fils savant, traducteur fidèle et soumis de sa mère, la Masse, prétenduement ignorante mais d'un très sûr conseil pour qui sait l'interroger et comprendre ses balbutiements.
§ 150. — Sixième facteur : L'atavisme juridique.
L'Atavisme agit sur la production du Droit comme sur tout ce qui émane du cerveau humain, cet organe psychique dérivant d'un incommensurable passé et
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de ses multiples influences. Cette Habitude — se prolongeant sur les générations, cette influence des ancêtres matériellement disparus mais vivant encore dans les traces qu'ils ont laissées en nous, cette Survivance, cette existence secrète des virtualités d'autrefois, ce Legs historique, cette affirmation de l'in- * destructible jadis battant le rappel sourd des antiques pensées assoupies , des souvenirs trépassés , — étrange danse des morts, — est l'élément conservateur par excellence. Quelques-uns, pour ce motif, nomment l'atavisme le mal héréditaire, l'expression tenace des Préjugés, des routines surannées, des mensonges collectifs. L'Humanité traîne avec elle une portion de son cordon ombilical. Elle est courbée sous le fait de la Tradition. Le Présent est chargé d'une odeur cadavérique du Passé. On peut influencer l'âme des hommes, on ne peut leur donner « une âme neuve ». Chacun est dans son ancestralité comme dans une ville bloquée.
Il importe de ne pas confondre I'Atavisme avec l'influence de la Piace examinée au § 141. Celle-ci . concerne le fond juridique propre et invariable du Droit pour chacun des grands groupements humains irréductibles , tandis que l'Atavisme ne fait point partie de l'essence. Il se forme, s'atténue et disparaît au cours du Temps, il est, avant tout, historique, et c'est pourquoi il dépend beaucoup des événements contingents. Il prolonge son action, mais non indéfiniment. Il est un apport, un acquêt, une alluvion. On pourrait dire qu'il est composé de dépôts lithoformes, de calculs qui se sont matérialisés, incrustés, cristallisés, et ne se dissolvent que sous l'effort d'une médecine lente, mixture du fond racique aux prises avec les faits nouveaux.
Ce précipité juridique tenace résulte del'accommo- ♦ dance à des pratiques juridiques acceptées ou subies. Il semble que la Nature ne veuille pas que les trans-
formations s'accomplissent trop rapidement. Elle donne pour fonction à l'accumulât des institutions anciennes, de faire, relativement, obstacle aux institutions nouvelles qui demandent à naître en vertu de la force évolutive du Droit. « Ce ne sont pas les vivants, mais les morts, dit Le Bon, qui jouent un rôle prépondérant dans l'existence d'un peuple » Multa quœ cecidere renascuntur. Les vivants traînent à leurs pieds des boues séculaires. Quand ils s'efforcent vers l'avenir, ils sont retardés et gênés par des liens cachés qui les tirent en arrière. « Nos ancêtres ont mangé des pommes vertes : nous avons encore les dents agacées. « La croyance populaire aux « revenants » n'est, vraisemblablement, que la matérialisation ingénue des résidus ataviques existant en nous indiscutablement et dédoublés en fantômes par la difficulté de les concevoir en leur forme scientifique.
Le Droit est donc bi-frons. C'est Janus. Il est travaillé à la fois par les restes du passé et par les élans vers le futur. Son évolution perd ainsi, en partie, la liberté qu'on lui suppose. On peut dire de lui qu'il a toujours un large fond patrimonial héréditaire. Il est, dans son ensemble, pareil à une usine garnie d'anciennes machines, forcée de se tenir au courant, ne pouvant tout remanier d'un seul coup, introduisant peu à peu les appareils nouveaux, mais toujours composée d'un amalgame d'organes surannés et d'organes perfectionnés.
L'atavisme agit tantôt sur les individus, tantôt sur les peuples entiers, le plus souvent par une action sourde et lente, quelquefois par de brusques explosions qui retentissent pareilles à ces manifestations acoustiques rappelant de fortes et lointaines détonations d'artillerie que les matelots nomment mistpoeffers, coups de brouillard, hoquets de la mer.
L'atavisme juridique semble à la fois néfaste et salutaire. Néfaste quand il dégénère en conserva-
l'évolution du droit
tisme exagéré, quand il grève le Droit comme une hypothèque aux mains d'un créancier difficile. Salutaire, quand il inspire une répugnance aux transformations trop brusques, quand il se dresse contre ceux qui voudraient oublier le passé, ne pas tenir compte de cette matrice, de cet appui dans le présent, comme si, dit Rosny, nos précurseurs avaient cessé de cuire leur pain, de presser leur raisin pour atteindre plus vite les méthodes perfectionnées. On peut appliquer à ces tendances agissant en sens divergent la loi du parallélogramme des forces : la résultante est une moyenne en accord avec l'allure transactionnaire de toutes choses dans la Nature. C'est l'atavisme qui donne lieu aux périodes de résistance et de contournement. Il tient une grande place dans le combat pour le Droit exposé au § 121 . C'est de lui aussi que dérive ce que je nommerai le Poncif juridique , c'est-à-dire le maintien doctrinaire de vieilles formes, environnées du respect des esprits médiocres, le caractère sacro-saint attribué à un Droit arriéré et parfois en putréfaction.
Les nations de race Européo-Américaine ont subi durant des siècles, et subissent encore, un atavisme général très intense et à certains points de vue fâcheux, provenant de la pratique invétérée du Droit romain. On eût pu croire que les peuples établis dans le nouveau monde seraient plus dégagés du passé et qu'on aurait vu se produire parmi eux des jformes juridiques ingénieusement inopinées. Il n'en a pas été ainsi. L'influence atavique a été si énergique que, malgré le passage au delà de l'océan et la nou-r veauté du milieu, on ne voit guère de différence. A peine un peu plus de hardiesse; mais dans l'ensemble c'est l'identité. Rien n'est plus significatif pour attester cette énergie traditionnelle cachée et tenace à laquelle on pense si peu.
Quand on recherche dans le Droit actuel, non seu-
lement les traces des Droits d'autrefois, relativement récents, mais celles des Droits déjà très lointains, on est étonné de les trouver si fréquentes. J'ai donné quelques curieux exemples de ces produits résiduaires, véritables blocs erratiques, au § 108 quand je me suis occupé de la preuve. On peut signaler encore, dans le Droit Féodal, le jus primœnoctis. droit de jambage ou de cuissage, qui semble un reste de la prostitution des femmes esclaves. Ou, psychologiquement, l'énergie réflexe, encore actuelle, de l'instinct de la Répression dans les corps judiciaires, qu'on peut, je l'ai déjà dit, rattacher aux sentiments instinctifs qui ont été la base de la loi [du Talion. Étranges et pourtant naturels transports à travers les âges, défigurant l'institution primitive au point de n'en plus laisser qu'un débris, à peine reconnaissable, de même que la circoncision sémitique paraît être le dernier vestige du sacrifice molochiste des nouveaunés élimé jusqu'à ne plus être que l'enlèvement d'un morceau de peau ; de même que la communion chrétienne, le repas où la Divinité même sert d'aliment, paraît être le reste ultime de l'anthropophagie destituée de toute horreur.
L'Atavisme en lutte avec le Droit nouveau se corrige par une Sélection qui agit sans interruption pour faire disparaître ou transformer le Droit le moins approprié à l'époque. Cette sélection s'attaque aux parties les plus vermoulues, les plus démodées, les ronge et les dissout. Il se fait un incessant triage. C'est un phénomène de Dynamique qui s'apparente à ceux expliqués dans la Sixième partie et qui se manifeste sous une allure spéciale et éliminatoire.
§ 151. — 7e Facteur : Le Progénisme.
Quand a surgi, en ce siècle, la doctrine des
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influences psychologiques héréditaires et que leur troublante fatalité fut affirmée, le dédain spiritualiste des sectateurs de la liberté humaine fut sans bornes en ses mépris. Et pourtant toutes les résistances, et parmi elles la plus pressante, celle de nos désirs et de nos orgueils d'êtres puissants, habitués à se croire maîtres au moins de leur âme, sont désormais écrasées. On se sait pris dans les liens des choses finies qui, de l'abîme où elles ont été englouties, dominent et dirigent encore les vivants, les maintiennent aux sillons et aux ornières dont les bouts d'origine se perdent dans les noirs passés. Avec inquiétude pour la mémoire des morts chers dont nous sortons, quand s'éveillent en nous des idées bizarres, des tendances funestes, des projets que notre conscience réprouve, nous nous demandons s'ils ne furent pas pensés (réalisés peut-être!) par les aïeux? Avec effroi, quand approchent les âges auxquels, pour nos ascendants, se sont produites des révolutions psychiques, nous nous demandons si des transformations analogues ne vont pas se faire en nous, et si, dans l'obscurité de nos ténèbres intimes, un nouvel homme ne va pas se dresser, apparition fantomatique d'ancêtres disparus?
Or, il y a non seulement ceux que le passé a achevés et qui battent en nous le plein de leur influence, mais les inachevés, ceux qui sont encore en formation, qui ne seront complets que dans nos descendants, mais qui, reptiles à demi assoupis déroulant leurs anneaux, déjà tentent obscurément de se manifester en nous par des mouvements, des impulsions troubles qui nous déconcertent et qui sont l'anticipation des événements futurs, le pressentiment d'énigmes dont l'avenir dira lo mot. De telle sorte qu'on peut dire que deux forces opposées ont en nous leur point de concentration : l'atavisme qui apporte le flot de ce qui s'est accompli, et la préhé-
rédité dont la marée monte et que je crois pouvoir nommer de ce mot nouveau : le Progénisme. Il répond à l'idée d'un phénomène précurseur, d'une action anticipatrice.
Ce lot d'appréhensions, sortant de l'accompli, qui grèvent notre nature esclave, prisonnière de ce qui l'a précédée et de ce qui l'entoure, n'est, en effet, qu'une moitié de la réalité dominatrice qui l'enlisé. Il y faut ajouter l'Avenir! Et je pose cette question neuve, encore plus chargée d'effroi parce qu'elle embrasse non le connu des faits historiques, mais l'inconnu des évolutions futures : Dans quelle mesure tout être est-il influencé par ce [qui doit arriver à ses descendants? Notamment dans l'émouvante production du Droit?
Puisqu'il a en lui les restes de ce qui fut, au même titre il a en lui les germes de ce qui sera. Et si ces restes sont des facteurs de son sort présent, comment ces germes ne le seraient-ils pas? Dans le creuset de sa vie, où ces deux courants aboutissent, bouillonne une alchimie dans laquelle travaillent simultanément et mystérieusement les uns et les autres.
Et, en effet, pourquoi tel instinctif espoir ou entraînement, telle instinctive appréhension ou terreur ne seraient-ils pas, dans certains cas, l'appel obscur d'un bonheur ou d'une catastrophe futurs, plutôt que la dernière résonnance d'un événement passé? Pourquoi l'animal, même le plus inférieur, a-t-il peur de la mort? Si ceux qui l'ont précédé l'ont soufferte, ils n'ont rien pu transmettre à leur descendance des horreurs entrevues à cette rentrée dans les ténèbres. Point d^engendrement postérieur au trépas. Mais tous mourront, et c'est par régression sans doute de la fatalité inscrite en lui que le taureau qu'on pousse à l'abattoir tremble des quatre membres et refuse d'aller plus avant.
Effet de l'hérédité ou atavisme « régressif » ! Effet
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de la postérité ou Progénisme « anticipatif » ! Double pression, en un point passager, de Pentièreté de l'universelle existence, ce mystère qui n'a ni commencement ni fin, qui, malgré la variété de ses divers états dans le temps, apparaît au penseur un et permanent en sa structure profonde, — comme, malgré cette même variété, il Pest dans l'espace à tout moment ! Par une orchestration immense, ses parties agissent et rétroagissent l'une sur l'autre, solidairement. C'est un seul Tout dans l'éternité de la vie. L'indépendance à laquelle font croire le changement et le mouvement n'est qu'une chimère. Ils ne rompent pas l'indivisible connexité de l'ensemble et n'abolissent pas les influences, d'après ou d'avant, qui entrecroisent leurs fluides et leurs communications.
De quelle lumière ces brèves réflexions éclairent l'histoire du Droit, les jugements à formuler par tout homme de méditation, et les devoirs de la critique! Combien ils sont en dehors des réalités ceux qui, par une application imprévue de Part d'accommoder les restes, prétendent maintenir debout les édifices croulants des écoles éteintes et rebâtir avec leurs débris! Mais combien ils sont plus injustes encore ceux qui vilipendent les Précurseurs, ne voyant dans les commencements, suggérés par ceux-ci, que des utopies et des rêves, ignorants à l'égal de qui ne saurait dans le fœtus, monstre encore informe, découvrir l'être qui, plus tard, s'épanouira équilibré et proportionné.
Ah! qu'il faut être attentif à ces poussées en apparence insolites, à ces élans étranges qui tourmentent tant d'âmes, et, malgré les frénétiques colères des foules, les font persister à écouter les voix intérieures qui sont l'appel du Droit à venir! Avec quelle justesse spontanée, avec quel touchant et opportun entêtement se laissent attirer, par ces sirènes baignées dans les brouillards du plus tard, les avisés et
les plus purement de race ! Le propre des grandes choses c'est d'être contestées, bafouées, jusqu'au jour où elles s'emparent de l'admiration unanime. Le plus tourmenté des héros est celui qui travaille pour un temps trop lointain; le plus méconnu des penseurs celui qui établit ses convictions et ses actes sur des principes faits pour un trop profond avenir.
Certes, pour quiconque veut éviter, s'il est juriste, le regret de s'être attardé dans la décadence des idées usées, et la mortification d'avoir mal prophétisé ou outragé les gloires marquées par le Destin, il importe de tenir compte, autant que des lois d'hérédité, de celles que je viens d'esquisser : les lois du Progénisme! A tous les moments de l'histoire, diversement, de façon invisible et sourde, elles eurent une influence sur la formation du Droit, qu'elles ont, en quelque sorte, attiré à elles des profondeurs des jours futurs.
§ 152. — Huitième Facteur : La Technique juridique.
La Technique juridique est la mise en application et le développement logique des opérations du Droit telles que l'impliquent leur structure et leur mécanisme. Nous n'avons pas fait autre chose que la mettre en relief de façon abstraite dans les parties où nous avons étudié l'anatomie des droits particuliers et leur dynamique. Les Romains la qualifiaient Ratio uel Régula Juris par opposition au Jus singulare qui désignait les « accrocs » faits à la syntaxe juridique rigoureuse.
On conçoit que le jurisconsulte de profession, très imbu de cette technique, subissant le charme de ses symétries et de son fonctionnement correct, semblable à ceux qui confondent le plaisir que donne au mangeur un aliment avec la véritable fonction nutritive
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de celui-ci, soit enclin à la maintenir intacte non seulement dans l'interprétation et l'application des lois existantes, mais encore dans la confection des lois nouvelles, et de faire fléchir, en conséquence, ce que l'équité peut souhaiter de contraire à ce formalisme rigide. Il faut reconnaître, du reste, qu'en général cette intransigeance est un point d'appui solide et une garantie contre les résultats plus éloignés et imprévus qui feraient grincer ou détraqueraient la machine juridique. Le législateur fait donc œuvre sage en s'y soumettant de préférence. L'institution où elle est respectée se revêt d'une auréole de raison pure même quand elle est critiquable socialement.
Mais il convient de se garder de l'exagération en pareille matière. La technique intraitable et scolastique, la dialectique outrancière avec ses créations artificielles, les fausses manœuvres de la syllogistique excessive, la manie funeste des professionnels entraînés par le mirage de leurs jongleries cérébrales, détournent des vraies sources du Droit. Il faut se méfier de ces logiciens forcenés, de ces géomètres juridiques, de ces Jacobins du Droit et de la Pédantocratie leur faisant voir comme but ce qui n'est qu'un moyen à sacrifier chaque fois que l'exige la véritable utilité humaine. Il y a une place à donner à l'Équité et au Sentiment. Ceux-ci corrigent les imperfections de l'Idéal théorique trop symétrique. Certes, il faut alors agir avec circonspection, mais celui qui ne saurait faire céder la Régula devant un sérieux intérêt pratique pourrait être considéré comme un juriste ergoteur et maniaque, serviteur non du Droit mais, inconsciemment, de l'Injustice.
C'est que le but social, la téléologie, est surtout à considérer dans la formation du Droit ; elle doit primer la Technique quelque belle que semble sa discipline. Les Juristes de métier ont peine à admettre cette maxime. Il faut, pourtant, que la question d'intérêt
collectif soit la préoccupation dominante . Et cet intérêt est à apprécier suivant l'époque et l'esprit de l'époque, ce que Ihering nomme l Heuristique du Droit, la législation de l'heure présente, la législation opportune, non pas dans le sens d'une soumission lâche aux basses contingences, mais d'une insurrection courageuse contre les préjugés de la science arriérée.
Le Droit Romain s'est adonné avec une remarquable sagacité, un art superbe, une ingéniosité étonnante à la Technique du Droit. On peut dire qu'il y eut des coups de génie. La postérité a su compléter ses vues pénétrantes, mais celles-ci continuent à former le fond principal sur lequel nous vivons, et cette partie éternelle de son vaste édifice vaut certes qu'on l'étudié toujours. Les hypnotisés du Romanisme la confondent en un seul amour avec des données concrètes qui n'ont plus qu'une1 valeur archéologique. La rigueur de sa logique est une des causes de sa persistante autorité ; mais il sut parfois la suspendre ou l'entraver, introduire les changements réclamés par les modifications de l'état social, et, au moyen des Fictions et du Jus singulare, éviter les abus despotiques de la grammaire juridique absolue.
Il faut donc se garder de trop raisonner le Droit. On s'exposerait à y déraisonner. L'attirail des syllogismes n'est souvent qu'une machinale et consuétudinaire justification après coup des pressions irrésistibles de l'Instinct, dont la manifestation la plus visible et la plus saine est dans nos sentiments. Ceux-ci, surtout, gouvernent le monde, et dans le monde, ce grand organisme : la Juricité. Il faut y avoir largement et respectueusement égard.
§ 153. — Neuvième Facteur : La Densité de la Population. Maxime Kovalewski, dans son Evolution économique
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des Peuples, a développé avec force cette idée que la Densité de la Population a une influence considérable sur la situation sociale. Comme Tarde pour l'Imitation dont j'ai parlé au § 147, il en fait une clef.
Ce facteur doit assurénlent entrer en ligne de compte dans le Bilan général, et, qu'il s'agisse des grandes ou des petites choses, n'est pas étranger à l'Evolution du Droit. L'étude historique de la « convivance humaine » démontre qu'il y opéra des modifications profondes. N'est-il pas étrange que Ton trouve, chez certaines peuplades, là où la question des subsistances, en raison de leur rareté, a pris une importance majeure, le parricide des vieux parents inutiles, non seulement exclu de la répression pénale, mais organisé comme un devoir pieux? Telles encore la Polyandrie et la Polygynie, régulièrement admises quand il y a disproportion entre le nombre des hommes ou des femmes. A un autre point de vue, la densité de la population a nécessairement influé sur les institutions juridiques où s'affirme la vie côte à côl^e, telles que le Voisinage, la Mitoyenneté, les Servitudes. Les pays à habitants très nombreux ont souvent une physionomie juridique imprégnée de plus de solidarité et de fraternité, soit dans les faits, soit dans les aspirations, à moins que la presse humaine devienne tellement intense et gênante que la lutte pour l'existence s'exaspère et suscite l'impitoyable égoïsme du primo mihi. On ne doit pas voir d'autre cause à la cruelle coutume chinoise ne considérant pas comme un crime l'exposition et l'abandon d'enfant qui chez nous sont frappés de peines sévères. C'est aussi le cas pour l'avortement. — Inversement des législations ont pris des mesures pour augmenter la population, par exemple, dans l'Empire romain, alors que commençait la décadence et que les mariages étaient rares et stériles. Ces contradictions apparentes du Droit ont, comme on le voit, une base
explicative extrêmement sérieuse dans les faits relatifs au problème de la Population qui commande, à des points de vue divers, les solutions de la Socioogie.
§ 154. — Dixième Facteur : L'Action solidaire des Grandes Forces sociales et des diverses Parties du Droit.
Dans l'Évolution intellectuelle d'où sort le Droit, comme dans l'évolution sociale entière, -tout marche avec ensemble et obéit à un enchaînement. C'est la Solidarité des rouages d'une machine. Tout est cause et effet, et chaque pièce se relie, directement ou indirectement, aux autres parties de l'organisme.
Aussi peut-on dire qu'une société ne manifeste un bon Droit que si toutes les grandes Forces sociales y ont un épanouissement parallèle et normal. D'ordinaire il y a, entre elles, simultanéité d'éclosion et de développement. C'est le mouvement général et harmonieux de la cérébralité humaine dans une grande collectivité, malgré les misères et les souffrances de détail qui semblent la rançon du progrès exigé par l'énigmatique Nature. L'Évolution du Droit n'est qu'une partie de l'Histoire universelle. Il est à la fois autonome et influencé, et il joue le même rôle à l'égard des forces voisines. Il dépend, dans une certaine mesure, des évolutions esthétique, morale, religieuse, militaire, linguistique, industrielle, commerciale, politique. Chacune d'elles semble une colonne du temple, ou, plus exactement, un des organes de la corporalité totale. Au fond, quand on va aux concentrations définitives, ce sont de vastes synonymies. Y a-t-il arrêt ou ralentissement dans l'une des parties, il y a maladie : les autres en pâtissent. C'est une grave erreur, par exemple, de croire que la mauvaise culture de l'Art ne cause aucun préjudice au Droit :
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il n aura pas une perfection égale à celle qui le glorifierait si l'Art était épanoui. De même, un Droit, même parfait, devient stérile quand il y a affaissement de la Moralité et des Caractères ; il semble alors ne plus être qu'un mécanisme fonctionnant à vide, pouvant intéresser par la régularité de sa construction, mais sans effet valable; l'improbité, l'impitoyance, l'avidité, la cruauté, l'injustice savent adroitement le mettre à profit pour leurs méfaits et leurs scélératesses. Le phénomène est tellement visible que, parfois, on a cru que la perfection technique et scolastique du Droit d'une nation correspond à sa décadence, comme, en apparence, ce fut le cas pour les Romains de l'époque impériale finissante. Il est plus exact de dire qu'il y eut coïncidence et non causalité.
Ces idées saisissent aisément les intelligences. Quand je les professai au Collège des Sciences -Sociales de Paris, un étudiant, ému à ces aspects .en partie nouveaux, m'écrivit: « 11 faudrait que tous les hommes soient guidés par cette pensée que le Droit est une partie nécessaire de l'âme des individus et des peuples, qu'il doit en suivre les perpétuelles transformations, mais que prétendre à la fois améliorer la Morale individuelle ou sociale et conserver le Droit immobile ou le supprimer serait rêver l'impossible détraquement d'un parallélisme nécessaire. Le jour où cela sera reconnu de tous, nous pourrons nous débarrasser des jurisconsultes timorés et piétinants, des législateurs à courte vue. des moralistes d'expédients. Nous en sommes encore loin, mais c'est un Évangile assez beau pour que chacun s'efforce à le répandre ; et si je vous ai bien compris, ce ne serait que l'écho de votre enseignement. Le Droit m'a apparu plus clairement que jamais dans vos leçons avec le double caractère de la grandeur et de la pérennité, et je voudrais que vous pussiez
être iu ou entendu de tous ceux qui lui dénient l'un ou l'autre de ces magnifiques attributs. »
La haute politique ne saurait négliger cette vision. Tous ces grands réservoirs se fournissent constamment des sucs nourriciers les uns aux autres. Ils s'anastomosent en un lacis de conduits communiquants.
Et cela est vrai également pour chacune des fractions du Droit-Juricité, telles que nous les avons vues dans leur diversité quand nous en étudiâmes les Classifications dans la Quatrième partie. Le Droit d'iin peuple a, constamment, une tendance à évoluer et à se développer d'ensemble : là également il y a solidarité, synchronisme, synarchie. Tarde désigne cette méthode spontanée des choses par ces mot§ : la Logique sociale. A toute phase de son extériorisation, le Droit est imprégné d'un esprit identique, celui de l'Ame nationale, formée elle-même et influencée par l'ambiance, les traditions et les événements. Toutes ses institutions en portent la marque, sauf que l'intensité n'en est pas la même partout. Les hommes d'une époque et d'un pays ont une commune manière de Juriférer comme une de se vêtir; les révolutions pacifiques dans le Droit, ses changements d'allure et sa figuration, sont aussi universels, instinctifs et obscurs dans leurs causes profondes que les changements dans le costume, que l'universelle diffusion du tabac ou la désolante épidémie de l'alcool. Cela est vrai, sauf les nuances, pour tous les hommes d'une même race, naturelle ou historique, même quand ils sont conglomérés en groupes distincts. Je l'ai fait remarquer au § 144 en signalant le processus d'unification juridique entre les peuples européo-américains. Cette conspiration inconsciente atteste l'action des forces qui fonctionnent en dehors de la volonté et de la liberté humaines. C'est une loi de Corrélation organique, de tension juridique
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harmonieuse. L'ensemble crée le détail. Il y a aussi les Répercussions des parties les unes sur les autres, une totale vibration, une universelle résonnance, comme si un prodigieux réseau de fils télégraphiques invisibles entrelacés portait partout les moindres sensations. Ici encore l'analogie avec la Langue, la Religion, la Morale, l'Industrie, se manifeste avec évidence. C'est I'Unité Dynamique du Droit!
§ 155. — Considération de l'Époque dans l'Évolution du Droit. Erreur des Législations établies de toutes pièces.
Le Droit de chaque Époque est différent. Cette diversité est la manifestation extérieure de l'Évolution. Tous les facteurs que nous avons examinés, travaillant en une action générale et convergente, aboutissent à des résultats toujours nouveaux et d'aspect systématique. Combien peuThommedu Préhistorisme juridique ressemble à l'homme juridique d'aujourd'hui. Chaque période est un original et non une copie. Chaque siècle a son Droit!
L'Époque n'est pas, à proprement parler, un facteur; elle est plus exactement le résultat visible de ceux-ci. Elle marque, par une extériorisation concrète, le point auquel la croissance juridique est parvenue. Elle est un échelon de l'échelle, elle jalonne une enjambée ayant son point d'appui dans l'antécédente et permettant la subséquente, sans qu'il soit possible de hâter l'accès à celle-ci, sans qu'on puisse passer au-dessus de n'importe laquelle en doublant ou quadruplant l'écart.
L'Époque influe sur le Droit pour son avancée mais aussi pour sa retenue. Elle est, à la fois, le fouet et le sabot de la diligence. Il y a impossibilité de changer d'un seul coup le Droit d'un peuple arrivé à un moment de son évolution. — Il y a, en sens
inverse, impossibilité de le fixer et de le mettre au cran d'arrêt.
L'énumération que je viens de faire des facteurs les plus palpables, leur multiplicité, la difficulté d'en saisir ou d'en prévoir toutes les conséquences, la fatalité de leur horlogerie, montrent avec évidence l'erreur de ceux qui croient pouvoir tirer de leur cerveau une législation de toutes pièces, — comme, par exemple, Jean-Jacques Rousseau en eut l'orgueilleuse prétention quand il rédigea une Constitution pour la Pologne, où, par surcroît de paradoxe, il n'avait jamais été; — comme l'ont cru, et le croient encore, certains idéologues du Socialisme, tels que Saint-Simon, Fourier, Cabet et tutti quanti, bâtisseurs non point de monuments qui défient les siècles, mais de fragiles, extravagantes et pittoresques constructions des expositions internationales destinées à être abattues après une existence éphémère. Un préjugé de même sorte induit à croire à la création spontanée de Législations de Solon, de Lycurgue, de Moïse, qui ne furent pas plus des nouveautés, quant au fond, que celles de Justinien et de Napoléon, simples coordinations systématiques de réalités juridiques antérieures accommodées à l'époque, ainsi que je l'ai déjà fait remarquer. En plus d'un point la Révolution Française fut entraînée dans les mêmes sophismes : un prompt et irrésistible retour à plusieurs institutions anciennes en démontra la vanité. On ne corrige pas le Droit à coups de Décrets théoriques ! Il doit venir d'en bas comme la sève et non d'en haut comme la foudre. Tout au plus, en haut, le rédige-t-on mieux. Les peuples ne s'assimilent que le Droit qui aurait pu émaner d'eux-mêmes.
Les fécondations artificielles n'y réussissent pas. Cette doctrine dictatoriale suppose une interversion de son origine: au lieu de le faire suinter du peuple,
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subissant l'action confluente et enchevêtrée des facteurs que nous avons analysés, de ceux que nous avons passés sous silence, et de ceux, plus nombreux peut-être, qui demeurent invisibles, c'est le faire jaillir d'une seule ou de quelques têtes, métaphysiquement, pour ensuite l'injecter aux masses. OEuvre impossible et contraire à la Nature. Dans le Droit, comme dans l'Art, il faut chanter pour la Foule ! Les hommes, organisant leur Droit positif, agissent avec l'activité instinctive des collectivités d'abeilles, de fourmis, où des milliers d'êtres travaillent pour le même objet, sans projet préconçu ni concerté entre eux, aussi fatalement ordonnés en leur petitesse que les astres en leur magnificence.
Nos esprits croient que c'est une production intelligente et volontaire ; illusion, apparemment, que la mécanique universelle a, peut-être, mise en nous comme un rouage nécessaire à ses fins. Il y a, dans toute individualité humaine, une force juridique indépendante de tous les Droits historiques concrets : elle est la matrice de ceux-ci. C'est elle qui produit cette succession d'états provenant d'une seule et même source, série d'aspects, non de choses diverses mais d'une chose unique. Le Droit est une fonction naturelle commune et non le privilège de quelques prédestinés. Cette fonction est nécessaire à l'Humanité. Nous concourons tous à l'immense œuvre juridique sans bien connaître notre rôle, et celui qui se croit seul investi de l'aptitude à y participer a, ridiculement, la sotte pensée qu'il a destitué à son profit l'ensemble social d'une de ses virtualités les plus énergiques et les plus claires.
§ 156. — Allure la plus usuelle de l'Evolution juridique.
Quand, examinant les détails d'une Évolution juridique, on essaie de la synthétiser, elle apparaît le
plus souvent sous une allure qui va de la Sauvagerie à la Civilisation, en passant par la Barbarie. J'ai expliqué le sens de ces trois mots au § 78 en traitant de la Classification. Ce sont les différents âges du Droit, l'aube, la matinée, le midi, suivi parfois d'un crépuscule. Je n'en cite qu'un exemple, très caractéristique, relatif à la propriété des biens. Elle appartient d'abord à la communauté de famille, passe à la communauté de village (ou de horde, de clan, de tribu, le ysvoç, la gens), aboutit à la communauté de nation dans la théorie collectiviste moderne, s'étant transformée de l'une dans l'autre, avec (comme forme latérale et intermédiaire) la propriété individuelle. Et celle-ci prépare vraisemblablement l'absorption dans l'État et ses succédanés, par la concentration capitaliste excessive, soit chez quelques individus, soit dans les sociétés d'industrie ou de finance.
Une autre formule a été proposée par Auguste Comte, qui l'appliquait, non pas spécialement au Droit, mais à toute l'évolution sociale. Il a soutenu qu'elle débutait par être religieuse, qu'elle devenait ensuite métaphysique, qu'elle finissait par être positiviste. Cette Loi se vérifie, en effet, dans la plupart des cas, sauf qu'elle paraît applicable plutôt à l'élite pensante de l'Humanité qu'aux Foules; car, dans celles-ci, la période métaphysique est difficile à reconnaître. Les masses sont, en effet, toujours près de la réalité, c'est-à-dire qu'elles sont toujours positives, à des degrés divers d'intensité, surtout dans le Droit, avec, au début, une forte dose de religiosité provenant de l'impossibilité de se rendre compte exactement des moteurs mystérieux et terribles qui gouvernent le Monde, dont les primitifs sentent le poids sans en discerner l'essence.
Le Droit ne se répète pas historiquement, sauf la permanence de ses éléments abstraits, c'est-à-dire encyclopédiques. Il a ses phases, ses étapes s'enchaî-
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nant, en variant toujours, sur un grand fond immuable. Il se transforme avec les intérêts et les nécessités de la Vie. Les éléments juridiques constitués en font surgir d'autres ; l'organisme se développe en vertu de sa force intime; il naît, il grandit comme un être depuis la vie intra-utérine et embryogénique des institutions juridiques rudimentaires, en une suite d'approximations, un crescendo, une gradation incessante, une élimination et une assimilation successives analogues aux sécrétions et aux évaporations physiologiques. Dans le Droit, comme dans toutes les évolutions, le linceul des institutions qui meurent sert de lange aux institutions nouveau-nées. A toute heure, c'est la Mort et la Vie !
Les périodes juridiques n'ont pas la même durée. Elles sont soumises à une Etérochronie qui prend, en général, l'allure d'une accélération, c'est-à-dire qu'elles sont de plus en plus courtes, à mesure que le Droit se développe. A l'heure actuelle, l'énormité de la production législative atteste ce caractère du Phénomène, spécialement quand on la compare à la lenteur et à la sobriété de celles d'autrefois. Jamais la roue n'a tourné avec plus de vélocité!
Parfois, comme en Géologie et en Zoologie, les phases intermédiaires nous échappent : il y a des Hiatus. A la science d'y suppléer par ses hypothèses. De curieux travaux de reconstruction témoignent qu'elle n'y manque pas et qu'elle s'en est tirée avec ingéniosité. Les recherches sur le Droit primitif en sont un admirable témoignage.
Les faits et événements juridiques du passé sont des documents à consulter, mais non des modèles à imiter. Les tentatives de résurrection sont aussi dangereuses et aussi stériles dans le domaine du Droit que dans le domaine de l'Art. Que les belles choses mortes nous exaltent, qu'elles augmentent notre vaillance et notre enthousiasme, mais n'essayons
jamais de les répéter. Nous serions gagnés par le froid et l'immobilité des tombeaux! Du moins cela est-il vrai pour la race européo-américaine, toujours progressive. Ce ne sont pas seulement nos idées qui changent, mais probablement, comme tendent à le démontrer des recherches contemporaines, la matière même des cerveaux, toujours plus subtile, ainsi que la dimension des crânes qui s'élargissent. Gomment, avec ces instruments subjectifs différents, pourrionsnous objectiver exactement en des œuvres ou des suppositions extérieures ce que nos ancêtres ont compris et exécuté avec leurs cérébralités différentes à jamais disparues ?
Aussi la Postérité comprend-elle toujours autrement, sinon mieux que les contemporains, les raisons d'être du Droit et des événements d'une autre époque. La Peine, à l'origine, n'était qu'une satisfaction de Vengeance, un Talion brutal et réflexe ; — plus tard, c'est une expiation garantissant au coupable la paix après la mort, et, comme telle, acceptée par lui avec résignation, parfois avec joie; plus tard encore, c'est un moyen de corriger; — aujourd'hui, elle est surtout comprise comme un frein, un instrument de défense sociale, destiné à influencer, à réprimer anticipativement les impulsions criminelles. — D'autre part, les Croisades, au temps de Pierre l'Hermite et de saint Louis, avaient uniquement pour but, dans la psychologie des contemporains, la délivrance des lieux saints, témoins de l'histoire émouvante du Dieu fait homme, de sa naissance touchante et de son supplice affreux; actuellement, elles apparaissent comme un des épisodes de la guerre immémoriale de l'Aryen contre le Sémite, destinée à assurer l'indépendance réciproque des deux races. — Quand Philippe II expulsa d'Espagne ce qu'il croyait être les derniers Maures, il n'avait qu'une préoccupation religieuse fanatique ; on commence à comprendre que ce fut
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l'ultime, tardif et inutile effort de l'Espagne pour se nettoyer des infiltrations africaines qui ont à jamais détruit la pureté aryenne de ses populations et qui semblent causer son irrémédiable décadence au point de vue européen.
g 157. — Conclusion. Importance des vues historiques sur le Droit.
En Résumé : d'un vaste réservoir cosmique où (nous le verrons dans la Partie suivante) repose tout le Droit à l'état potentiel, sortent constamment les Droits à l'état positif changeant, à l'état historique. Il y a là une réserve intarissable, une énergie indestructible, qui fournit, sans s'affaiblir jamais, à toute l'alimentation juridique humaine dans la diversité et les dimensions de l'Espace et du Temps. C'est un foyer d'émission d'une extraordinaire puissance : le Droit, par l'intermédiaire des cerveaux, s'en épanche aussi régulièrement, aussi fatalement que la marche de l'ombre sur un mur ; il se dilue dans les réalisations historiques, se distribue en quantités et qualités variables, en vertu d'une expansion toujours en action comme toutes les autres forces cardinales de la Nature. Le Droit a toujours de nouvelles profondeurs que nos âmes s'efforcent de pénétrer. C'est ici « l'Implacable Loi d'airain ». L'Histoire est pleine de devinations et d'hypothèses : les unes se confirment, les autres, reconnues fausses, diparaissent. Mais jamais l'activité ne s'épuise et ne se lasse!
Tout ce que j'ai dit démontre l'importance de l'Histoire juridique pour l'appréciation et la critique du Droit actuel et la préparation de ses transformations. Puisque c'est une création continue, comment comprendre ce qui va s'ajouter à la série, si l'on ne connaît pas les chaînons antérieurs? Mais si, au contraire,
on en a la vue claire, quel renseignement pour ce qui va arriver ! Il faut avoir le sens évolutif du Droit : sans cela, on ne sait rien de net, on ne fonde rien de durable, on œuvre au hasard dans les ténèbres de l'arbitraire sur l'océan des chimères !
Cela ne veut pas dire qu'on puisse, si ce n'est pour un très court avenir, prophétiser avec certitude.
Le laps de temps de l'Histoire du Droit connu de nous est trop court, la courbe visible d'énergie juridique est trop un simple fragment, elle plonge trop dans l'inconnu au départ et à l'arrivée, pour que l'on puisse en tirer une conclusion absolue sur le fonctionnement total. On apudire, avec un légitime scepticisme : « Peut-être que cette histoire n'est qu'une déviation momentanée que l'on prend pour un des stades de l'évolution normale. » Le Droit, tel que nous le comprenons, est-il une comète errante et dévoyée, ou fait- il partie d'un système planétaire harmonieux? La Juricité et les droits innombrables qui la composent foisonnent, comme les langues, d'accidents qui en déforment la logique. L'Irrationnel, ou ce qui nous semble tel, tient une place énorme dans le fonctionnement du Cosmos et en est la plus déroutante énigme. Mais on peut croire aussi que l'Avenir garde en réserve, comme continuation et naturel épanouissement des institutions juridiques présentes, des formes meilleures que toutes celles que nous connaissons, et peut-être supérieures à toutes les Utopies. Ces visions sont comme des jours ouverts sur d'autres planètes, habitées par d'autres Humanités. Ce sont les trésors inédits de l'Énergie juridique, qui jamais ne s'ankylose, qui ne tend pas à un but stable et définitif, mais à un perpétuel mouvement, et dans sa grandeur fait surgir cette impression que la Philosophie du Droit est aussi près de la Poésie que de la Science. Ce mouvement épouvante
l'évolution du droit
les esprits courts et leur fait niaisement prédire des catastrophes, alors qu'il n'est que la normale, divinement équilibrée, de l'Évolution du Droit, comme de la Nature entière, épanchant dans les grandes âmes la joie grave que ressentait Lucrèce :
Cedit enim rerum extrusa vêtus tas
Semper, et ex aliis aliud reparare necesse est !
