LIVRE II

Le Phénomène Juridique.

Sommaire. — § 24. Données générales de la recherche. — § 25. Limitation de la recherche. — § 26. 1° Le Droit à l'état Pratique (empirique). — § 27. 2° a) Le Droit à l'état Légal législatif (raisonné). — § 28. 2° h) Le Droit à l'état Légal ùoutumier (instinctif). — § 29. 3° Le Droit à l'état Théorique (scientifique). — § 30. 4° Le Droit à l'État Transcendantal (invisible). — § 31. Le Droit comme ensemble organique. — § 32. Le mot « Juricité » comme appellation du Droit en tant qu'ensemble organique.

§ 24. — Données générales de la recherche.

Nous voici au bord d'une recherche nouvelle. Comme le Dante nous descendons de cercle en cercle, mais des cercles où règne la Jpaix scientifique. L'immense spirale à parcourir se déroule et nous en suivons patiemment les contours.

Nous sommes en possession du talisman qui nous fera reconnaître le Droit partout où il est, où il agit dans la multiplicité tragique et majestueuse de la vaste vie du Monde. Il est, il fut toujours, jouant son rôle, accomplissant sa fonction dans l'ensemble de l'agitation et de l'évolution des sociétés humaines. 11 est, il fut toujours ! à côté des autres Facteurs sociaux suprêmes en lesquels se résume et se synthétise ce Drame ininterrompu. Il est, comme eux, un des ressorts secrets de la Nature, une des puissances créatrices, un des moteurs originaires. Religion, Morale, Industrie, Commerce, Science ; Langage, instrument pour l'échange des idées ; Monnaie,

instrument aussi efficace, et plus redoutable, pour l'échange des biens; Force, ultime sanction, si souvent déshonorée ; Amour, instrument séducteur, si souvent dévoyé, de la conservation de l'Espèce ; Réunis, œuvrant, solidaires à ce point qu'aucun d'eux ne peut se développer normalement sans le développement parallèle des autres et sans leur emprunter les données qu'il ne saurait produire et établir par lui-même, ils apparaissent comme les Leit motive du concert énorme de la Civilisation. . Ce sont les forces dites « providentielles », dont chacune est un fragment de la Nature, un rouage de son horlogerie mystérieuse et gigantesque.

Tel aussi le Droit ! Tel le Phénomène juridique !

Oh ! la vive, la séduisante attraction que ce Phénomène exerce sur l'esprit et quelle joie, quelle sécurité, de pouvoir en entreprendre la recherche et l'étude, tenant à la main le diapason qui le fera découvrir en quelque lieu qu'il résonne, au sein de l'ensemble minorant des choses î

Je m'exprime comme si cette recherche nous allions être les premiers à la commencer, et les seuls ■à l'accomplir. Ce n'est, vraiment, qu'une manière de parler pour donner un sentiment plus saisissant de ce travail. Le défrichement d'un total aussi vaste que le Droit ne se peut faire par un seul homme en un seul temps. Autant vaudrait dire qu'un seul botaniste eût pu réussir l'investigation et le collection: ement de tous les végétaux inscrits aujourd'hui aux catalogues de la Flore terrestre. Mais Pascal a dit, en une forte image, que tous les hommes, par la continuité de la Race, devaient, dans leur poursuite de la connaissance, et dans tout leur effort vital, être considérés comme ne faisant qu'un seul homme. Or, c'est ainsi que, pour l'exposé des résultats de la recherche du Phénomène juridique, il convient d'agir et de s'exprimer. C'est une immense indivision de travaux et de

profits scientifiques auxquels se sont appliquées les générations passées, auxquels s'applique la génération présente, et que je vais essayer de concentrer en quelques pages.

§ 25. — Limitation de la recherche.

Conçu en son amplitude la plus vaste, le Phénomène juridique, c'est-à-dire l'extériorisation du Droit dans l'évolution cosmique universelle, embrasserait l'ensemble de tout ce qu'il est, dans ses permanences et dans ses variabilités, dans ses origines et dans ses destinations. L'objet entier de ce Livre y serait alors compris et non cette seule deuxième partie, presque préparatoire. Il faudrait même en franchir les limites, puisqu'à l'immobile du Droit s'ajouterait ce qu'il a de perpétuellement mobile. Dans ces conditions seulement le Phénomène serait complet.

Mais ce serait confondre le début de ces études avec leur accomplissement. Actuellement il ne peut s'agir que de considérer les faits juridiques dans l'extérieur de leur masse afin précisément d'en aborder l'analyse approfondie. Ce n'est que le Phénomène externe, envisagé en son aspect superficiel, et d'écorce, pourrait-on dire, qu'il importe, pour le moment, de reconnaître, sauf à pénétrer ultérieurement dans sa profondeur interne. Nous recueillons simplement les corps à anatomiser : leur dissection viendra plus tard.

§ 20. — 1° Le Droit à l'état Pratique (empirique).

Quand on contemple le spectacle du Monde avec la préoccupation d'y découvrir les faits, les rapports où se retrouve la caractéristique juridique, la Con-

trainte sociale, on constate d'abord, et sans grande peine, l'existence du Droit à l'état Pratique dans Ténorme et pathétique organisme des relations humaines. C'est là qu'il s'affirme sous sa forme la plus sensible, la plus visible, dans les nécessités de la vie quotidienne, à tous les temps historiques et dans tous Les lieux, par des expressions réalisées, étonnamment variées et aisément reconnaissables. C'est un abondant et constant foisonnement de faits juridiques.

D'ordinaire, le profane ne voit clairement les droits positifs que lorsque la surrection d'un conflit les met en relief sous les apparences d'un procès. Les esprits sont encore si peu accoutumés aux réalités intangibles, qu'ils concentrent dérisoirement le Droit dans les Palais de justice et dans les procédures qui s y déroulent. Autant vaudrait ne concevoir la santé et l'hygiène que sous la forme des maladies et des hôpitaux.

En vérité le Droit est vivant, concret, extériorisé autour de nous dans la multitude fourmillante des détails des collectivités humaines. Il y existe en une plénitude, une densité merveilleuses. C'est en le •voyant tel qu'on peut vraiment dire de lui qu'il est un reflet de la vie. Il se révèle surtout dans la tenue disciplinaire qu'il imprime aux sociétés, par l'usage de leurs droits particuliers qu'en font les titulaires, par « les abstentions d'agir » contrairement à ces droits auxquelles se soumettent les autres hommes sous l'impression de la contrainte toujours prête à intervenir. Quant au droit isolé qui s'agite dans un procès, il ressemble au serpent engourdi qui tout à coup déploie ses anneaux, mais bientôt de nouveau s'assoupira.

Il suffit de considérer, à portée des yeux ou de la main, n^importe quelle situation, pour se rendre compte (l'analyse fût-elle même légère) du caractère

prodigieusement ubiquitaire du Phénomène. Me voici occupé à écrire librement devant une table, dans une chambre, dans une maison, dans une ville. Si je puis le faire, c'est qu'en ma personne résident un droit à l'existence et un droit à la liberté. Ce corps dont je dispose par le fonctionnement de mon cerveau et de ma main, est couvert de vêtements sur lesquels j'ai un droit de propriété comme sur la plume que je manie et sur le papier que je griffe des arabesques de l'écriture. Cette chambre (une chambre d'hôtel), je l'occupe en vertu du droit que m'a donné mon accord avec l'hôtelier ; mais lui-même a, sur moi, le droit d'obtenir le prix de la location, comme il a des droits de propriété sur les objets mobiliers qui m'entourent et sur l'immeuble qu'il exploite. La place publique, que je vois de ma fenêtre, est encombrée d'une foule circulante et affairée ; chacun de ces hommes semblables à moi, porte avec lui des droits analogues et s'agite en faisant usage de ces droits. Les passants qui montent dans ces omnibus font naître, par ce fait si simple, des droits entre eux et la compagnie exploitante. Ces vendeurs de journaux crient pour faire surgir des droits par l'achat de leurs feuilles, et ils ont des droits sur ces feuilles comme sur la monnaie qui est dans leurs poches. De tout ce que je vois, édifices, arbres, pavés, trottoirs, véhicules de tous genres, chiens, chevaux, habits, marchandises encombrant les vitrines, il n'y a rien qui ne soit pris dans le filet à la fois souple et colossal du Droit. Rien ! si ce n'est ce ciel inaccessible avec la beauté sublime de ses mouvants nuages et de son soleil pâle d'hiver; et il n'y échappe que parce que l'homme n'y peut atteindre, car sinon lui aussi, et ses splendeurs, seraient réduits à l'esclavage juridique. Et ce n'est pas encore la fin : de même que les êtres humains par myriades ont des droits personnels assurant la libre disposition de leur personne, de même

que les biens matériels innombrables sont engagés dans les liens du Droit, il y a toutes les créances et toutes les dettes obligeant les hommes, les uns à l'égard des autres, il y a toutes les productions de l'intelligence, les œuvres d'art, les inventions entraînées, elles aussi, dans le tourbillon. Et chacun de ces droits, chacun des éléments isolés de cet organisme, — qui existe en des conditions analogues aux phénomènes chimiques, physiques, religieux, moraux, industriels, commerciaux, linguistiques ; qui, comme eux, pénètre la société tout entière; qui, comme eux, est partout et pas simplement (j'y insiste) dans les procédures, grincements passagers d'un droit à l'état de crise; qui, comme eux, est omniprésent, fluidique, épars, ubiquitaire, — chacun de ces éléments, dis-je, quand il est méconnu, quand il subit une atteinte, permet à celui qui en est le titulaire et le bénéficiaire, de faire appel à la Protection sociale, et impose à celui qui en est le violateur de subir la Contrainte sociale pour remettre les choses dans leur « pristin état », ou, tout au moins, pour réaliser une réparation aussi approximative qu'il est possible à l'infirmité humaine.

I 27. — 2° a) Le Droit à Tétat Légal législatif (raisonné).

Mais te n'est là qu'un premier aspect du Phénomène juridique. Retenons ces droits vivants pour examiner plus tard quelques-uns d'entre eux dans leur existence propre et isolée et y dégager les permanences communes à tous. Une question nouvelle se pose : d'où proviennent ces droits si nombreux ? comment la multitude de leurs titulaires les ont-ils obtenus ? comment ce crieur de journaux dont je parlais tout à r heure, ce cocher de fiacre qui emmène un passant, ont-ils pu, sans s'en douter, faire fonctionner un

mécanisme juridique producteur de droits, de même qu'en touchant le bouton d'une sonnette électrique, on produit du son et un appel?

Et voici qu'un autre spectacle juridique apparaît! Constamment, comme en un spacieux vestiaire, des institutions juridiques sont prêtes pour les infiniment variés besoins des hommes organisés en sociétés, en collectivités politiques. Car la destination du Droit, nous le verrons amplement plus tard, est de procurer des formes s'adaptant avec ingéniosité et promptitude à toutes les nécessités sociales.

Quand le Droit manque n'importe où à cette utilité, il est en défaut. Il l'est encore quand la forme qu'il a préparée et qu'il offre est insuffisante. L'outil bien affûté, l'arme bien appropriée, doit toujours être prête, attendant sa mise en pratique dans la positivité de la vie.

Or, c'est du Droit ainsi compris qu'il s'agit maintenant. A un étage supérieur, pourrait-on dire. Planant au-dessus du tableau décrit dans le paragraphe précédent, il se présente à l'état de règles, de formules abstraites, méditées, raisonnées, rédigées, attendant qu'on les remplisse en les concrétisant dans un fait particulier. Ce sont les Lois, le riche trésor des Codes et des Législations, les mécanismes, les combinaisons de tous genres qui y sont rangés, ayant chacun son régime, son fonctionnement, son nom.

Un seul exemple suffira à faire exactement saisir ce point de vue : le Code Napoléon et les trente-six Titres en lesquels il est divisé. Chacun de ceux-ci est l'agencement d'une institution légale en rapport avec les aspirations juridiques françaises au commencement du dix-neuvième siècle, et a réussi, de façon plus ou moins heureuse, à la satisfaire : c'est le mariage, la puissance paternelle, la tutelle... ; c'est la propriété, l'usufruit, les servitudes... ; c'est la vente, le bail, le mandat, la société... Aucune application n'en est faite

dans ce Code lui-même ; mais chacune de ces spécialités instrumentaires est à la disposition de quiconque en attend le service juridique, et il peut l'emprunter pour l'utiliser dans sa situation particulière.

Les proportions de ce « magasin » sont devenues formidables dans la civilisation contemporaine des nations de race européo-américaine inépuisablement inventives, indéfiniment progressives, incessamment éducables, antipathiques à la stagnance, lancées sans crève vers les horizons du neuf. Le nombre des Lois et des dispositions législatives qu'elles contiennent est écrasant. Le jurisconsulte ploie sous le faix, et nulle mémoire, nul cerveau n'est, désormais, en état d'en embrasser et d'en retenir l'ensemble dans la complexité de ses détails comme on le pouvait au temps de la Loi des XII Tables ou de la Loi Salique. Chaque besoin social nouveau arrive avec ses nécessités juridiques à immédiatement satisfaire. Les chemins de fer, la vapeur, le télégraphe, le téléphone, le vélocipède, les automobiles, dès qu'ils apparurent avec leur caractère en apparence purement industriel, révélèrent sans retard leurs impérieuses exigences dans le domaine du Droit et ces exigences durent être incontinent réglementées.

Il y a vingt ans, j'eus le projet, le désir, le besoin (analogue à celui de tant de Jurisconsultes au cours des temps, des vieux coutumiers médiévaux et des compilateurs contemporains) de dresser un inventaire du Droit actuel de la Belgique, ma Patrie ; de réunir tous les textes en les groupant méthodiquement, d'y ajouter les opinions des auteurs et les décisions de la jurisprudence, en un Répertoire alphabétique. L'exiguïté du pays m'avait fait croire que vingt volumes suffiraient à ce récolement où tout devait être exprimé en termes sommaires et que, avec l'aide des juristes que j'associai à l'œuvre, elle serait terminée en peu d'années. Quatre lustres ont passé depuis sans un

jour de relâche. Soixante-deux tomes de 1.200 colonnes chacun ont paru. Cinq mille traités juridiques environ ont été faits, chacun sous une rubrique spéciale. Et nous n'en sommes qu'à la lettre M, inachevée! Cela ne donne-t-il pas, de façon saisissante, et presque angoissante comme l'Infini, la mesure de la place que le Droit occupe dans nos agglomérations humaines où tant d'esprits ignorants le croient une rareté ?

Et ainsi il en sera, vraisemblablement, toujours, et l'accumulation augmentera, et cette Babel dont rien n'interrompt la montée s'élèvera toujours plus haut dans le ciel juridique, laissant l'homme de Droit pensif et émerveillé !

§ 28. — 2° b) Le Droit à l'état Légal coutumiev (instinctif).

Dans nos sociétés modernes, c'est à l'état législatif, sous les espèces de la Loi, que le Droit organisé se manifeste, pour que les individualités humaines l'utilise. Il est là, attendant que celles-ci rendent, en quelque sorte, au Droit son Culte, en l'appropriant à leur vie, comme les vases sacrés attendent dans les Tabernacles que les prêtres les prennent pour la Messe.

Mais jadis, pour ces sociétés, encore actuellement pour des agglomérations de race différant de la nôtre, l'état législatif du Droit se présente sous une autre forme. Les Lois contemporaines semblent sortir toutes faites des cerveaux des législateurs et, malheureusement, parfois, souvent même, il en est ainsi par l'effet du préjugé qui attribue, avec excès, à la raison raisonnante l'aptitude à découvrir le meilleur dans la sphère du Droit comme en toutes choses. Ihering eut, pour marquer cette œuvre de mentalité pure, une expression pittoresque et mordante : « le travail malsain du jurisconsulte de cabinet ».

La Loi, autrefois, est née autrement, la Loi, ailleurs que chez nous, naît encore autrement, et nous avons à en tenir compte dans la recherche des aspects divers du Phénomène juridique, puisque, encyclopédiquement, nous ne pouvons nous en tenir à l'époque actuelle, mais devons, embrassant le temps et l'espace, considérer le Droit, même passé, plutôt comme présent, et le Droit, même d'autres lieux, comme sous nos yeux : tout en un seul moment et dans un seul endroit.

La Loi peut se manifester autrement, dis-je. Oui, sous la forme de la Coutume. Oh ! le curieux, le précieux, le suggestif spectacle, si souvent mal compris, si souvent dédaigné, et, pourtant, le plus près de la vraie vie, de la vie dépouillée de toute immixtion arbitraire et tyranniquement personnelle,

Ce Ihering, — le puissant frappeur d'empreintes, l'ingénieux et parfois brutal juriste réaliste, — en son style imagé, nomme la Coutume la production inconsciente et « somnambulique » du Droit. Pour la discerner en son essence, il faut quitter la compagnie des Législateurs officiels, des faiseurs de lois par état ou profession, et retourner à la masse populaire, vrai terrain d'où tout sort et surgit, même les fleurs d'intellectualité supérieure; il faut quitter cette « Elite » qui oublie trop qu'elle ne vaut que par les sucs qui lui montent d'en bas, et qu'elle s'étiole et meurt quand elle rompt ses communications avec ce sous-sol, réceptacle de toute vie. Cette masse recèle, parmi ses vitalités diverses, la vitalité juridique et charrie celle-ci dans « les jus » (d'où le mot Jus, a écrit je ne me souviens quel baroque tymologiste allemand) dont elle alimente les canaux de l'activité humaine. Pour être obscure et difficile à surprendre, elle n'en est pas moins la sève indispensable, la sève nationale en émoi de jurification. Une nation ne peut exister sans cette force profonde qui régit et nourrit

ses Destinées, et dans le composé complexe de cette Force se trouve, comme inévitable élément, le Droit ! Celui-ci pousse ses arbrisseaux sauvages sous forme de coutumes.

Dans le phénomène juridique, les coutumes tiennent une place énorme. Elles sont à l'origine de toutes les législation. Elles les précèdent comme la parole précède récriture. Elles sont le Droit à l'état cartilagineux en attendant son ossification dans les Lois rédigées. Elles offrent à l'observateur un immense champ d'investigations juridiques.

§ 29. — 2° Le Droit à l'état Théorique (scientifique).

La Loi, qui, aussi bien que la Coutume, précède le Droit en sa forme pratique et positive, c'est-à-dire utilisé dans la vie courante, est elle-même précédée par la Théorie, qui l'inspire et la guide, qui lui prépare ses matériaux, qui défriche le terrain sur lequel la Loi doit être édifiée. L'homme a, en lui, une vertu légiférante, ou plutôt purificatrice , qui tend constamment à se traduire en fait et qui y réussit avec des fortunes diverses.

Le groupe de ceux qui s'occupent de cette salutaire besogne est bien différent du groupe de ceux qui s'occupent, non moins à propos, des formations coutumières. Ici c'est la masse populaire, là ce sont les écrivains juridiques de toute nature, non seulement les Jurisconsultes de profession, qui furent surtout des interprètes et des commentateurs des Lois existantes auxquelles, dès lors, leurs œuvres se rattachent de préférence, mais les philosophes, les historiens et plus particulièrement les économistes fauteurs de transformations dans les Législations. Ils furent, ils sont les auxiliaires constants du Législateur.

Les Juristes théoriques s'efforcent, par une œuvre

consciente, de dégager le Droit le meilleur eu égard aux circonstances : époque, lieu, peuple, etc.; à le déterminer exactement ; à le formuler et à le proposer, ainsi préparé, au mécanisme législatif dont ils sont, en quelque sorte, une anticipation. Il y a là, sans interruption, un Phénomène juridique d'une extrême importance. Il se révèle dans le nombre prodigieux de pensées et d'œuvres juridiques qui se sont produites à travers les siècles, avec une accélération et une multiplication croissante dans la race aryenne. Souvent, lorsqu'elles émanent de ceux qui ne sont pas des jurisconsultes de profession, elles n'ont pas de titre révélant qu'elles s'occupent de Droit; souvent leurs auteurs ne se doutent pas que c'est du Droit qu'ils font; même ils en expriment le dédain, ils se glorifient d'y rester étrangers; ils affectent de ne pas pénétrer dans ce qu'ils nomment le domaine de la chicane. Et pourtant un Droit nouveau et rajeuni est le but auquel, juristes sans le savoir, inconsciemment ils tendent.

De même que le Droit légal (soit coutumier, soit législatif) occupe un étage au-dessus du Droit pratique, de même le Droit théorique, continuant cette superposition, en occupe un au-dessus du Droit légal, commandant hiérarchiquement celui-ci comme celuilà commande le premier.