LIVRE V

La Dynamique des droits particuliers.

Leur Fonctionnement.

Sommaire. — § 89. Place de la Cinquième Partie dans l'œuvre totale. — § 90. Les deux grands aspects de la Dynamique des droits. — § 91. B. Dynamique de la découverte du Droit. — § 92. 1° Édification Empirique du Droit. Jus moribus constitutum. Produits de la Vie. — § 93. La Coutume écrite par opposition à la Coutume orale. — § 94. Le fonctionnement de la Coutume chez les nations à pouvoir Législatif. — § 95. 2° Édification Législative du Droit. Jus Legibus constitutum. Les Produits du Pouvoir. — § 96. 3° Edification théorique du Droit. Jus Prudentibus constitutum. Les Produits de la Science. — § 97. 4° Édification interprétative. Jus interpretatoribus constitutum. Produits de l'Exégèse. — § 98. B. Dynamique de l'application du Droit. — § 99. Distinction entre le Fait générateur du Droit et le droit lui-même. — § 100. Exemples de la distinction entre le Fait générateur et le Fait engendré. — § 101. Terminologie. Le Negotium et le Jus, le Fait jurigène et le droit. — § 102. 1° Dynamique Externe. Les Faits Jurigènes. Leur Classification d'après leur nature. — § 103. Classification des Faits Jurigènes d'après leurs effets. Production, Mutilation, Ratification, Confirmation, Extinction des droits. — § 104. Prescriptions, Déchéances, Résiliations. — § 105. Conditions moyennant lesquelles les Faits Jurigènes produisent leurs effets. — § 106. D'un Fait Jurigène unique peuvent sortir plusieurs droits. — § 107. Le Fait Jurigène et la Preuve. — § 108. Constitution de la Preuve au moment du Fait Jurigène, avant tout procès. — § 109. La Preuve est une Conclusion tirée d'un fait connu à un fait inconnu. — § 110. Le Fait Jurigène et la « Cause » dans la chose jugée. — § 111. II0 Dynamique interne. La Jouissance et TExercice du droit. — § 112. Importance historique et pratique de la distinction entre la Jouissance et l'Exercice du droit. — § 113. L'Exercice du droit doit être pratiqué « Cwiliter » .— § 114. Exercice de la Contrainte dans la Dynamique interne, — L'Action en Justice. — § 115. L'Instruction et l'Exécution. — § 116. Action en Justice réduite à une Exception. — § 117. La Preuve dans les Actions en Justice, — § 118. La Preuve en Justice dans l'ancien Droit. — § 119. Schéma de la Dynamique d'application d'un droit.

§ 89. — Place de la Cinquième Partie dans l'œuvre totale.

Nous avons jusqu'ici considéré le Droit et les droits à l'état de repos, étudié leur Statique. Mais ils

ne sont pas tels dans la réalité. Dès que la réflexion s'intensifie, on les voit en perpétuel mouvement.

Dans l'organisation étonnamment compacte et compliquée des nations de race européenne, actuellement parvenues à un des stades les plus critiques de leur évolution, le Droit pénètre toute la vie sociale. Il n'existe plus de ces grandes lacunes qui, aux débuts lointains du vaste phénomène juridique, faisaient des institutions qu'il engendrait, un archipel dont les îles émergeaient à peine. Peu à peu la pression souterraine du progrès a soulevé les fonds qui réunissent, dans le mystère des eaux intellectuelles, ces terres sporadiques. Entre elles, il n'y a désormais plus de séparation. Elles forment un continent ininterrompu dont toutes les régions sont enlacées par l'enchevêtrement de liens innombrables. Le tissu des droits, solide et^serré, accompagne et enveloppe partout les actions humaines, avec une ténacité et une souplesse déconcertantes. Le Droit n'apparaît plus seulement comme une discipline destinée à contenir les irrégularités de notre nature toujours inquiète et prompte aux écarts. Il est surtout une grande force civilisatrice, visant l'avenir plus peut-être que le présent, ayant la prétention de régler la marche universelle pour la conquête du meilleur, se modifiant sans cesse, s'adaptant à tous les besoins nouveaux, à tous les changements salutaires, s'efforçant de les préparer et de les soutenir, laissant constamment tomber le bois mort et s'enrichissant de ramures nouvelles.

Cette évolution rumorante, malgré l'apparente immobilité qui fit longtemps croire que le Droit était une de ces sciences fixées, ou plutôt figées, qui font la joie des esprits conservateurs, est accompagnée d'une effervescence interne : la vie des molécules de ce puissant organisme, comme sa transformation externe est sa vie d'ensemble. La Juricité est semblable

au corps humain, toujours en état de modification, de la naissance à la mort, passant par l'enfance, l'adolescence, la maturité, la décrépitude, et toujours vibrant de l'ininterrompu travail d'horlogerie de ses délicats et multiples organes.

Il y a là une Dynamique . Et cette dynamique est double. Celle du dehors, qui change le Droit, l'améliorant malgré les passagères retraites, l'alimentant, le rapprochant de la Justice idéale par l'élaboration des lois rajeunies. Celle du dedans, prodigieux fonctionnement ronflant comme une usine, soumis aux lois existantes, les acceptant comme bases de son activité. Ici c'est, peut-on dire, la dynamique d'exploitation, essentiellement privée et quotidienne, là c'est la dynamique de transformation, éminemment législative et procédant par apports successifs.

C'est cette Dynamique qu'il importe d'étudier pour poursuivre l'étude du colossal édifice juridique. Chacun des détails vit et bouge. L'ensemble qui contient tous ces détails, la Juricité, vit et bouge.

Celle-ci a non seulement une vie présente dans l'Espace, mais elle en eut toujours une dans le Temps, accomplissant une Évolution mondiale. Ces deux sous-aspects d'une des faces de l'ensemble veulent être examinés à part, en raison de leurs proportions grandioses, de l'abondance des phénomènes, de la place qu'ils occupent dans l'histoire du Droit, de l'influence qu'ils exercent sur le drame permanent et pathétique des sociétés humaines.

Donc trois nouveaux devoirs scientifiques à accomplir. C'est la matière de la présente Cinquième Partie, de la Sixième et de la Septième.

Je m'occuperai donc, d'abord, de la Dynamique des droits envisagés dans leurs détails, dans leur vie particulière, soit que l'on considère chacun d'eux isolément, en monade pourrait-on dire ; soit qu'on les examine en groupes, en agglomérations plus ou moins

considérables, se polarisant autour d'un centre secondaire, sans aboutir à former l'organisme total, la Juricité, embrassant toutes les molécules juridiques, tous les groupes secondaires en lesquels elles s'agencent.

§ 90. — Les deux grands aspects de la Dynamique des droits.

L'agitation et la vie se manifestent partout dans « le Phénomène juridique » que j'ai dnssiné, en ses grandes lignes et ses aspects de première vue, dans la Deuxième Partie, et qui demeure la matière même de ces études ; masse générale et primordiale, matière première à laquelle nous devons retourner après chaque travail partiel accompli. Tel le souffleur de verre pêche à nouveau dans le creuset ou le bassin une portion de pâte incandescente, avec sa canne creuse, pour continuer son œuvre industrielle.

A la base de ce vaste Tableau sont les droits mis en pratique concrète dans chacun ou par chacun des individus, sujets de droits, qui composent les sociétés humaines : premier plan, première couche, premier champ de Dynamique. — Mais ces droits utilisés dans la vie courante existent préalablement à Pétat de formules abstraites toujours prêtes à l'application, dans les « arsenaux », dans les codes, où les ont introduites des forces légiférantes, des forces jurifîcatrices en activité : second plan, seconde couche, second champ de dynamique.

C'est ce fonctionnement, cet effort, d'une part, pour la découverte du Droit traduit et formulé en lois, d'autre part, pour son application, que nous allons analyser.

§ 91. — A) Dynamique de la découverte du Droit.

Ici fonctionnent des moteurs, des organes divers : la Coutume, la Loi, la Théorie, l'Interprétation.

Ils apparaissent à première vue comme « Producteurs » de Droit ; mais, en réalité, ils ne font que le rechercher dans l'ordre universel et le dégager avec plus ou moins de succès et de - plénitude. Il s'agit d'une œuvre d' « aperception » et non de « création ».

Ce sont des « Découvreurs » . Considérer le législateur ou le théoricien comme un créateur est une idée fausse. Il ne l'est pas plus en Droit que le savant dans les sciences naturelles. Quelque opinion contraire que l'orgueil puisse susciter, son rôle se borne à des recherches, plus ou moins heureuses et fécondes, dans le vaste réservoir des réalités juridiques. Il ne fait, en cela, que remplir cette Destinée de l'Homme que j'ai déjà signalée, du moins celle de la race Européo-américaine : devenir de plus en plus le miroir du monde en pénétrant de mieux en mieux ses secrets dans tous les ordres de choses.

Cette dynamique est la Puissance humaine d'invention du Droit, la faculté de reproduire le Droit existant dans la Nature, la force génératrice, la Génétique juridique. Simple transcription, transcréation, transport du mystère à la clarté, mais avec des imperfections, des insuffisances, des mutilations constantes. Ce sont les volontés en marche vers l'avenir meilleur. Car les besoins du « Commerce » juridique sont sans cesse en avance sur le Droit réalisé. De là l'effort toujours tendu, la Synergie pour saisir le Droit désiré. Les hommes en société ont, sans relâche, été préoccupés de le rechercher, de «juriciser», c'est-à-dire de dégager les rapports que, selon l'époque, le lieu, les circonstances, il

convenait de soumettre à la Contrainte sociale. L'Humanité apparaît comme un seul homme à la poursuite du Droit, tourmenté de son incompressible souci. /

§ 92. — 1° Édification Empirique du Droit. Jus moribus constitutum. Produits de la Vie.

J'ai déjà parlé de la Force Coutumière au § 28 quand nous l'avons reconnue comme un des facteurs du Phénomène Juridique. Il suffisait alors, puisque nous n'en étions* encore qu'au dénombrement, d'en tracer la silhouette. Maintenant il s'agit d'en préciser le dessin et le fonctionnement comme Organe réalisant le Droit, le découvrant dans le Cosmos pour le faire entrer dans la Vie et l'y corporifier.

Vainement la Coutume nous semble aujourd'hui un mécanisme historique usé. Qu'importe, si longtemps, longtemps, elle a joué un rôle dans la production juridique ; notre devoir, encyclopédiquement, est de considérer l'ensemble comme si le Temps était une quatrième dimension des choses aussi inévitable que les trois autres, ses banales sœurs ? Et, du reste, on le verra, la Coutume n'est pas une horloge arrêtée. Elle marche encore, non seulement chez les populations présentes qui n'ont pas franchi le stade sauvage ou barbare, mais même parmi les civilisées, même parmi nous, mais de façon souterraine.

La Coutume est instinctivement juridique. C'est le naturel « vouloir vivre » du Droit obéissant à une poussée irrésistible. Elle constitue, surtout dans les sociétés primitives, l'organisation irréfléchie des devoirs réciproques susceptibles d'être imposés et contraints en cas de méconnaissance. Aussi est-elle agnostique, anonyme, ingénue, impersonnelle, comme les chants populaires, comme la formation du Langage, ce lent et magnifique miracle. Elle est une

improvisation servant de Verbe à l'âme du Peuple entier, cet être total, bizarre et supérieur, impérieux et résolu, inflexible dans son œuvre d'épanouissement quoique celle-ci soit, en général, peu visible pour lui-même. La Coutume, réceptive de ces aspirations brumeuses, en est la condensatrice et l'interprète. Elle est mue par l'âme collective de la Foule à qui elle sert d'organe émissif, de cheminée d'évacuation. Elle émane du brûlant foyer de milliers de volontés instinctives, agissant pour un but commun sans concert préalable, par la seule conspiration des forces naturelles latentes, où plutôt subconscientes. Jus vita constitutum ! C'est l'Inconscience devinatoire, l'immortel et dominateur Inconscient, la puissance « transcendante » du Droit. Le peuple y affirme sa confiance en soi-même pour l'édification de la Justice.

Oui ! c'est là que le Droit, débarrassé du jeu des conceptions scolastiques, plonge ses racines dans le tuf des vraies réalités et fuse par le débouché des poussées élémentaires. La Coutume apparaît en révélation, non divine, mais admirablement humaine, ne tombant pas d'en haut, mais jaillissant d'en bas. Elle obéit aux ordres d'une voix mystérieuse. Elle travaille en silence. Expression du « Génie National », elle formule, non la règle théorique absolue dans la pureté froide et conventionnelle du raisonnement, mais la règle rustique dictée par la Collectivité, à mi-côte de ce qui semble le Droit le meilleur ou le Droit le plus mauvais. Ce sont les mœurs. Jus moribus constitutum ! On y sent, on y tâte les tendances populaires en leur chair. Elle est la manifestation extérieure du sentiment juridique qui est dans tout homme, dans toute agglomération organique d'êtres humains. Elle fait partie de sa Psychologie soit racique, soit nationale,- à l'égal du sentiment moral, artistique, religieux, linguistique. Elle est chez lui à l'état subjectif, non formule.

Chacun, dans la formation de la Coutume, collabore en proportion de sa force juridique, car le Peuple est non seulement dépositaire de son Droit, mais émetteur de celui-ci. Volitat per omnium oral Un Droit établi par elle, est un murmure de la Race figé à travers les siècles. Vax populi, vox Dei. La Foule, agitée et inspirée, travaille sans interruption pour la formation juridique ; elle a des accès de vertu légiférante collective; c'est une machine vivante qui confectionne du Droit; c'est elle qui J'élabore, qui le réalise, qui l'impose, qui, de secousse en secousse, remet constamment en marche et au point le phénomène juridique.

Le seul pouvoir « jurifîcateur » réel est ce mouvement intime de l'opinion instinctive des masses, car, en chacun de nous siège, plus profond que la foi courante si souvent superficielle et conventionnelle, un ressort vital et cosmique qui est la véritable réalité; les changements juridiques supposent un changement correspondant, survenu évolutivement dans ce soussol.

Ah! vraiment, on ne saurait trop insister sur les caractères et l'importance de ce qu'on a nommé improprement la Coutume par un mot qui laisse supposer que la seule cause de la Législation ainsi obtenue est la répétition machinale et l'observance prolongée, l'Habitude de règles juridiques, alors que cette constance dans l'effet n'est que le résultat de la permanence d'une cause naturelle dissimulée. La Coutume est, à proprement parler, une « Exsudation » du Droit. Un peuple sue son Droit. Il le suinte, l'émane comme la fleur son parfum.

Ce phénomène ne s'interrompt pas, même quand un pouvoir législatif organisé semble monopoliser la confection des Lois; la plus grande faute qu'un tel pouvoir puisse commettre est de ne pas être attentif à cette distillation populaire et de prétendre se borner

à clarifier et à intensifier ces produits spontanés. Les Lois doivent se réduire à un redressement des reflets, des créations tâtonnantes de la conscience juridique nationale , celles-ci doivent passer presque intégralement de la Vie dans le Droit scientifique.

D'autres images me viennent encore pour caractériser cette grande Génitrice. N'apparaît-elle pas dans le drame juridique comme le chœur dans la tragédie grecque, inspirant et résumant les événements, faisant entendre sa mélopée continue et pathétique, conseillant les Lois à leurs fabricateurs, ainsi que le groupe des vieillards, des jeunes filles, des guerriers, des prêtres conseillant les héros? N'est-elle pas l'incrustation séculaire des paresseuses coulées chargées des sels juridiques ? Celles-ci ne pendent-elles pas en stalactites aux voûtes du Droit? N'est-elle pas le total des dictons saturés de sagesse native, le Livre des Proverbes du Droit, l'éruption incompressible de vérités frustes que la science ensuite épure et reconnaît? Ne se montre-t-elle pas ainsi qu'un précieux Folklore, trésor de choses simples et naïves, collectionnant les secrets, les intuitions, l'élan obstiné des âmes vers un idéal juridique qu'elles réalisent en des institutions approximatives par un concert d'efforts s'employant et luttant pour entrer et avoir part dans le vaste corps juridique et le faire mouvoir; projetant le fourmillement sourd des impulsions internes tourmentées du besoin de se traduire dans le domaine des réalités effectives et visibles? C'est la féconde et salutaire « Puissance des Ténèbres » du Droit !

Si le nid se profile dans le cerveau de l'oiseau, la toile dans le cerveau de l'araignée, avant qu'ils se mettent à les construire, le Droit se profile dans les cerveaux humains avant de se traduire en Lois, vague et pourtant déjà puissant. La Coutume sort de l'homme physiologique plus que de l'homme volontaire et libre.

§ 93. — La Coutume écrite par opposition a la Coutume orale.

Les importants Recueils de Coutumes, dus d'abord à des travaux officieux et privés destinés à diminuer les inconvénients de la tradition simplement orale, à partir d'une époque où le développement de l'écriture et de l'imprimerie rendait les mémoires moins attentives aux souvenirs et moins obstinées à les conserver intacts, — dus ensuite aux rédactions officielles ordonnées par un pouvoir cheminant déjà vers les formes modernes du Pouvoir législatif, — ont déshabitué les esprits des vues primitives que j'ai marquées dans le paragraphe précédent et fait apercevoir les Coutumes surtout sous la forme écrite.

Cette forme, empreinte de fixité, n'est pourtant qu'une dén&turation du phénomène originaire et masque la véritable nature de celui-ci. Quand elle est rédigée, la Coutume a passé, de l'état souple et cartilagineux, à l'ossification. Elle est alors plutôt une Loi au sens strict, qu'une Coutume, avec cette nuance que sa matière, sa substance, est puisée dans les mœurs et la vie, tandis que la Loi l'est trop fréquemment dans les conceptions personnelles et la douteuse logique formelle des législateurs en chambre. Pour avoir une exacte notion de la Coutume, c'est aux temps antérieurs à la mise par écrit qu'il faut se reporter, quand elle repose encore dans la seule mémoire avec la vertu des changements faciles et des assouplissements constants; avec le vice,, aussi, de son incertitude, quand une contestation survenait sur son contenu, nécessitant alors notamment la difficultueuse enquête per turbam qui, dans les procès, surchargeait le conflit sur le droit litigieux, d'un conllit plus grave sur la loi qu'il échéait d'appliquer.

§ 94. — Le fonctionnement de la Coutume chez les nations à pouvoir Législatif.

Il serait inexact de croire que la Coutume disparaît entièrement chez les nations où un pouvoir législatif central est investi de la confection des Lois. D'abord, cette investiture elle-même ne se fait, en général, que successivement et en passant d'une portion du Droit à une autre. C'est ainsi qu'en France les Capitulaires, Edits, Ordonnances, expressions de la prérogative royale, étaient, à l'origine, réservés, en général, à des matières que Ton range aujourd'hui dans le Droit public, alors encore mal dégagé, et ce n'est guère que dans les célèbres Ordonnances qui forment ce qu'on nomme le Cycle de Louis XIV, et, au siècle suivant, dans celles du Cycle dit de d'x\guesseau, qu'on les voit s'occuper du Droit privé.

Même au temps actuel, où la Législature, dans les pays à régime parlementaire, semble avoir atteint son apogée comme pouvoir séparé et indépendant, il reste dans les Lois des dispositions, rares il est vrai, qui s'en remettent aux « Usages ». Tels sont les articles 674, 1165, 1873 du Code Napoléon. C'est le produit résiduaire des Coutumes en tant que participant à la formation directe de la Loi au sens large de tout ce qui est légalement obligatoire sans distinction d'origine. Mais en tant qu'y participant indirectement, elles conservent, elles doivent conserver, la force inspiratrice et consultative signalée plus haut, sous peine d'enlever à la Législation son opportunité véritable et son équation avec les besoins réels de la Nation qu'elle est appelée à régir. C'est une considération capitale méconnue, hélas ! trop souvent par les esprits dogmatiques qui attribuent faussement aux lois une force de manipulation suffisante pour tranformer arbitrairement les âmes. Quel rêve d'Idéologue !

§ 95. — Édification Législative du Droit. Jus Legibus constitution. Les Produits du Pouvoir.

Si la Force Coutumière fait perler et fermenter le suc juridique à la surface des Foules comme la sueur à la peau, ce n'est pas à cet unique mode de récolter le Droit que l'humanité s'est tenue. Elle emploie aussi la Force Législative, qui le produit par le fonctionnement d'un pouvoir organisé travaillant suivant des procédés déterminés et revêtant ceux-ci de la forme des Lois proprement dites. Jus legibus constitutum.

Ce Pouvoir est variable suivant les peuples et les époques. Il se caractérise en ce qu'il se pose en dehors des foules et généralement au-dessus. C'est un dominateur plutôt qu'un serviteur. C'est le « souverain », le « prince ». 11 a l'air de s'inspirer, non pas d'elles, mais de soi-même. Ce n'est guère que dans les temps contemporains et chez les nations les plus avancées, qu'on en ramène peu à peu les inspirations à la même source que la Coutume.

Le Pouvoir Législatif est un organisme changeant. Ses transformations peuvent être établies en séries historique et chronologique. C'est d'abord la Divinité, considérée comme source universelle, dictant le Droit aux hommes par la Révélation. Plus tard, c'est le Souverain absolu, représentant de Dieu sur la terre, en lequel le ciel semble s'être abaissé, édifiant le Droit à son gré. Ce sont ensuite les Oligarchies religieuses ou laïques, menue monnaie des grands despotes, premier rudiment d'un rapprochement vers la Collectivité. Puis des groupes plus étendus : l'Humanité supérieure, supposée plus capable dé découvrir et d'exprimer le Droit, l'Elite (ou crue telle), ceux que, dans les gouvernements parlementaires modernes, on nomme les classes dirigeantes ou « le Pays Légal ». Enfin, par une évolution nouvelle, là où le

Suffrage Universel a été conquis, on atteint la Collectivité entière, la masse.

Dans ce jalonnage de changements, le Peuple est à l'un des bouts, Dieu à l'autre. Et à chaque étape, sous la diversité des formes, des combinaisons, des ambitions, des luttes, des intrigues politiques, des révolutions, des rumeurs, c'est toujours à un organe découvreur de Droit et à un Phénomène juridique que l'on aboutit, savoir: des changements dans les Lois ! Toute l'histoire a, du reste, ce caractère d'obéir à une Dynamyque jurificatrice.

Il n'est pas étonnant que la variété (et souvent l'arbitraire] qui a régné dans la construction des organes législatifs, ait amené l'édification de Lois imprégnées de désordre et d'injustice. Le Pouvoir n'a que trop fréquemment servi à réaliser, sous l'apparence juridique, les fantaisies et l'égoïsme de ceux qui l'exer çaient. Le Peuple doit être gouverné non pour servir de corps d'expérimentation aux élucubrations personnelles des législateurs, mais pour orienter, exécuter ses propres indications, pour réaliser l'Idéal qu'il sécrète. Le législateur doit être un enregistreur habile des besoins populaires, un confesseur de l'àme géné raie, disant mieux et plus clairement ce que celle-ci balbutie confusément. Battu constamment par les vagues humaines il devrait, suivant une magnifique expression de Berryer, ne sentir dans l'assaut de ces flots qu'une sollicitation à son génie.

§ 96. — 3° Édification théorique du Droit. Jus* Prudent Unis constitutum. Les Produits de la Science.

Il s'agit ici non pas des interprètes des lois existantes, dont je parlerai tantôt, mais des théoriciens qui préparent la matière juridique, qui font le défrichement et le labour préalables à la Législation, rédigeant, pour ainsi dire, la Loi avant qu'elle ne soit

faite. Ce sont les Prudentes, ainsi que les nommait le peuple qui fut le plus spécial en Droit, comme le Grec le fut en Art, l'Hébreu en Religion, l'Anglais en Commerce.

De même que le Législateur, le Jurisconsulte, dans ses édifications théoriques, doit s'inspirer avant tout de l'âme populaire et n'employer la Raison que pour mieux découvrir et mieux exprimer celle-ci. Il doit en rester un interprète fidèle, traduisant en une forme claire et méthodique ces tendances flottantes et donnant la solidité à ce qu'elles ont de gélatineux. Pour être digne de sa mission, pour découvrir le meilleur Droit suivant chaque époque, il doit s'aider de toutes les sciences sociales, l'Économie politique, l'Hygiène, l'Ethnographie, la Géographie, l'Histoire. Il dégage, il systématise, il transpose. Sinon il ne fait qu'une parade et se livre à un vain bavardage. On n'improvise pas plus une législation qu'on n'improvise une forêt. Assumer le plus possible d'Humanité doit être la consigne de tout juriste. Le Jurisconsulte de bon conseil, comme le Législateur de bon aloi, doit n'être qu'un accoucheur habile des besoins nationaux. Il est toujours déraisonnable et tyrannique d'essayer de réaliser, par la volonté et la force, un effet en dehors de la cause naturelle qui le produit.

Malheureusement « les Prudentes » obéissent souvent à des suggestions métaphysiques ou à des rêvasseries personnelles. De même que certains législateurs et certains juges, ils font de V Àutomorphisme juridique : consciemment ou inconsciemment ils s'efforcent de traduire en Droit général les visions de leur individualité isolée, les raisonnements symétriques de leur mentalité scolastique, satisfaits dès qu'ils trouvent irréprochable ce qui n'est qu'une image de leur étroitesse. Ce sont des explorateurs immobiles, victimes d'un automatisme cérébral dérivant d'une

« Déformation professionnelle » ; des persécuteurs du sens juridique commun. Répétons, à leur endroit, l'invective déjà citée de Ihering : « Oh! le travai^malsain des jurisconsultes de cabinet! »

£ 97. — 4° Édification interprétative. Jus iriterpretatoribus constitution. Produits de l'Exégèse.

Les lois sont sujettes à une Exégèse constante. Mises en rapport avec la prodigieuse diversité des faits qu'elles ont pour mission de régir en leur donnant la forme de devoirs imposés, elles subissent inévitablement une manipulation qui se traduit sous l'aspect de commentaires interprétatifs. Ce fut l'illusion d'un esprit à courte vue juridiquè, que celle d'un Justinien considérant sa Codification fameuse comme une forteresse entourant le Droit d'une circonvallation infrangible, quasi quodam muro vallatum extra se habeai ; ou celle d^un Napoléon s'écriant, à l'apparition de la première glose doctrinale : Ils vont me gâter mon Code ! Ce Code que Bigot-Préameneu avait déjà qualifié Arche sainte !

En soi, théoriquement parlant, l'interprétation d'une loi n'y ajoute rien qu'une clarté plus grande. Loin de tendre à|modifier son contenu, elle s'efforce à mieux l'établir. Mais dans cette œuvre humaine, l'humaine soumission aux secrètes influences de l'ambiance universelle apparaît. Qu'il s'agisse d'un Juriste dégagé des sollicitations d'un fait particulier, qu'il s'agisse surtout d'un Juge travaillant sur « l'espèce » qui fait la matière du procès soumis à sa décision, la croyance, pour l'un et l'autre, qu'ils se bornent à interpréter la Loi, peut, certes, exister et existe en général. Mais l'événement dément cette conviction, notamment quand il s'agit d'une législation de durée assez persistante pour que l'exégète soit d'une autre génération que celle qui a fait la disposition

légale. Il a beau s'absorber dans le parti pris de comprendre celle-ci telle que l'ont voulue ses auteurs, il subira des glissements, des fléchissements insensibles et irrésistibles résultant de ce qu'il travaille avec un cerveau d'une autre époque subissant les influences extérieures de cette autre époque. Que de différences dans la manière de comprendre le Gode Napoléon en 1804 et en 1908! quelles modifications dans les nuances et parfois même dans le fond! Ce serait une curieuse recherche que de cataloguer les coups de crayon qui en ont transformé le profil et la face, malgré la bonne foi de ceux qui, invariablement, crurent qu'ils se bornaient à accomplir une analyse plus exacte que celle de leurs prédécesseurs.

Toute Doctrinej toute Jurisprudence est donc, en réalité, fût-ce dans une proportion infinitésimale, productive de Droit et non pas simplement interprétative. Elles obéissent inconsciemment aux changements résultant des mœurs et de l'évolution. Jus interpretatoribus constitutum. Le Phénomène juridique est ici double. Les juges et les auteurs font, qu'ils l'ignorent ou le discernent, « la guerre tranquille des juristes contre les lois qui ne sont plus en équation avec l'époque ».Cela s'explique tout simplement quand on considère que presque toute disposition légale est susceptible de divers sens, comme les versets de l'Écriture. La Jurisprudence se greffant ainsi sur la loi dans la vaste et ininterrompue pratique des Tribunaux, apparaît comme une sorte de nouveau Droit coutumier, à allure modernisée.

§ 98. — B) Dynamique de l'application du Droit.

Nous venons de voir ce qui se passe pour la formation et l'alimentation du vaste réservoir des Lois à destination des nécessités et des utilités sociales. Com-

ment, dans les sociétés, met-on à profit cet énorme accumulât et en accommode-t-on les ressources à la pratique de la Vie ?

Dans ce que nous avons examiné, c'est la Puissance publique qui fonctionne, puisqu'il s'agit de faire la loi, c'est-à-dire une chose applicable à la Collectivité sociale et qui, comme telle, ne peut dépendre d'une volonté particulière. Maintenant l'activité privée va surtout intervenir, puisqu'il s'agit d'appliquer et d'adapter la Loi aux mille incidents, aux mille aventures de l'existence courante.

La loi va passer de l'état simplement platonique à l'état positif, de l'état abstrait à l'état concret. J,es formes et les ressources dont elle se compose vont sç remplir et se colorer. Elle ne sera plus simplement une formule, mais un fait, sans que pourtant cet usage incessant que l'on fera d'elle ait jamais pour résultat de l'épuiser; elle restera solide et ferme autant qu'au premier jour jusqu'à l'avènement d'une revision.

La Prolifération de droits qui résulte de cette Dynamique comporte deux ordres de circonstances qu'il convient d'examiner séparément et que rarement les Juristes distinguent avec netteté : Le Fait qui produit le droit et le droit produit lui-môme. J'appelle la première la Dynamique externe ,1a seconde la Dynamique interne.

§ 99. — Distinction entre le Fait générateur du droit et le droit lui-même.

Il importe, avant tout, de mettre en plein relief cette distinction mal aperçue. Elle est, en effet, d'une influence considérable sur la technique juridique, elle dissipe des obscurités et des malentendus innombrables, elle rend compte de difficultés qui, sans elle, demeurent tenaces.

Dans le langage comme dans la pratique, on confond habituellement l'acte, l'événement, la circonstance qui fait naître, mouvoir ou mourir un droit, avec le droit lui-même. Tout au moins les unit-on si intimement qu'on ne les distingue plus. Quand on dit : conclure une vente, donner un mandat, on ne voit là qu'un seul ensemble qui se manifeste et s'incarne dans l'opération juridique dite vente ou mandat.

Bien discerner ces deux ordres d'événements juridiques est, pourtant, essentiel. Quoiqu'ils existent séparément de par la nature des choses, ils sont presque invariablement amalgamés et enchevêtrés au point de ne faire qu'une masse et d'être constamment pris ou signalés l'un pour l'autre.

Ainsi, quand il s'agit de mandat, l'offre et l'acceptation portant sur un objet unique, « la mission à accomplir », constituent une opération qui ne se réalise que par la volonté formelle des deux contractants. Mais dès que cette opération s'est effectuée, elle a pour résultat de créer un droit obligationnel à charge du mandataire et au profit du mandant. Il y a là une entité juridique qui apparaît, en parfaite constitution, composée de tous les éléments nécessaires à l'existence d'un droit. Ce droit n'est pas l'acte qui lui a procuré la vie. Il n'est venu qu'après, il est V effet , tandis que l'acte est la cause. Il est le droit, tandis que l'acte est le fait. — De même, si nous prenons pour matière à expérience la vente, l'accord des parties sur la chose à transmettre en propriété et le prix à payer, n'est que le préliminaire obligé d'un but plus important qu'elles ont en vue, la production de droits divers, savoir : d'abord (sous le Code Napoléon), si le corps est certain et déterminé, l'établissement immédiat au profit de l'acheteur d'un droit réel de propriété sur l'objet vendu; ensuite, la constitution de deux droits obligationnels, l'un au profit du

même acheteur, celui d'exiger la délivrance, l'autre au profit du vendeur, celui d'exiger- le payement du prix. Et ces trois droits, bien distincts en euxmêmes, sont aussi parfaitement distincts du contrat : il les a, en quelque sorte, pondus comme une poule ses œufs.

Continuons cette analyse. Le contrat de mandat dont je viens de parler a créé un droit obligationnel à charge du mandataire. C'est le mandant qui en est le titulaire. Il l'a dans son patrimoine, absolument comme un particulier qui a un objet dans son armoire. Il peut s'en servir ou le laisser où il est. Veut-il en jouir, il faudra un acte nouveau qui consistera dans l'interpellation, adressée au mandataire, d'avoir à remplir la mission qu'il a assumée. Et cet acte nouveau fait immédiatement naître un droit nouveau : celui à la réparation du dommage qui résultera du retard ou du refus, aussi distinct de l'interpellation que tantôt l'obligation de faire était distincte du contrat. Si le mandataire s'exécute, à son tour il accomplit un acte juridique qui a pour conséquence d'éteindre le droit existant à sa charge; c'est alors l'effet destructif du droit qui se réalise au lieu de l'effet créateur. Et quand dans cette exécution le mandataire est amené à une dépense utile pour le mandant, celle-ci est encore une fois un acte juridique qui fait surgir un droit obligationnel à charge du mandant tenu au remboursement.

On le voit, dès qu'on prend un tronçon de la vie juridique, constamment en séries ininterrompues et concomitantes apparaissent d'une part les actes, d'autre part les droits. Le droit « pend » sous l'acte qui le produit, comme le fruit sous la branche.

I 100. — Exemples de la distinction entre le Fait générateur et le Fait engendré.

Pour mettre ces vérités en pleine lumière et mieux

familiariser l'esprit avec elles, il est intéressant d'en dégager le fonctionnement dans quelques autres parties du Droit. On sera, sans doute, étonné de la netteté qu'elles introduisent partout et du calme qu'elles répandent là où fréquemment on subit le tourment des incertitudes.

Allons directement à une matière dans laquelle presque toujours, en fait de technique, on se contente des superfîcialités : le Droit Pénal.

Un homme commet un délit. C'est un acte « juridique », car il fait naître immédiatement des droits. Qu'on ne s'effraie pas du côté en apparence contradictoire et paradoxal de cette appellation; rien n'est plus vrai. C'est d'abord, pour la société, le droit de punir le coupable, c'est-à-dire que celui-ci sera grevé de l'obligation soit d'acquitter une amende, soit de subir une privation plus ou moins longue de sa liberté par l'incarcération. C'est ensuite le droit de la partie lésée d'obtenir la réparation à charge du même coupable. Les deux ordres de choses que nous dégagions plus haut se révèlent donc avec évidence : l'acte, le droit. Un soufflet donné est un acte juridique, puisqu'il a la vertu de faire surgir immédiatement une créance etuue dette civiles, et des obligations pénales, soumises toutes à une liquidation par les tribunaux qui fixeront aussi bien le taux de la peine que le montant des dommages-intérêts.

En matière de Droit de Procédure (et au surplus partout, quelque variée que soit la subtance de l'activité juridique), les mêmes phénomènes se retrouvent. Si, en principe, les citoyens sont libres de liens de procédure les uns à l'égard des autres, il en est autrement, par exemple, dès qu'une citation est notifiée. Pareille citation est un fait, qui ne diffère du soufflet dont nous parlions tout à l'heure qu'en ce que la Loi en règle la forme. Mais, en elle-même elle n'est pas un droit qui puisse être rangé dans l'une des quatre

catégories fondamentales : droits personnels, droits obligationnels, droits réels, droits intellectuels. Elle n'est que l'exercice d'un droit personnel, celui d'exercer les droits dont on est investi, notamment en les faisant respecter par voie de contrainte judiciaire et sociale. Dès que ce fait est accompli, il a pour vertu, comme tout autre acte juridique, de faire naître un droit : la partie touchée par la citation est, en effet, tenue de comparaître, et, si elle s'en abstient, elle sera traitée d'une manière analogue, mais plus rigoureuse que si elle comparaissait. Elle est donc grevée d'un droit obligationnel au profit de celui qui l'assigne. L'obligation est tellement certaine que, dans les législations primitives, elle se traduit par une contrainte matérielle immédiate : l'adversaire interpellé de se rendre devant le juge, et qui refuse, peut être appréhendé par le demandeur avec Laide des passants et traîné au tribunal.

La matière du Domicile fournit aussi une bonne illustration de ces vérités. Remarquons, d'abord, que pour beaucoup de jurisconsultes, même très expérimentés, c'est une difficulté embarrassante que de qualifier exactement la nature du droit qui correspond au fait d'être domicilié. « Le domicile, dit-on en général, constitue un rapport juridique et immatériel de l'homme avec un lieu. » Et à cette formule vague on ajoute, la rendant plus incertaine encore, « comme la propriété est un rapport de l'homme avec une chose ». Cette manière de s'expliquer laisse assurément perplexe celui qui sait que tous les droits possibles doivent rentrer dans une des quatre catégories nécessaires, rappelées il y a un instant, et qui sait aussi que tout droit comporte un sujet, un objet, un rapport, une contrainte. A prendre au pied de la lettre l'exemple donné, le domicile serait un droit réel sur un lieu. Et pourtant qui oserait le prétendre ? En vérité, il est un droit personnel, il consiste unique-

ment en une qualité qui a pour base en fait un lieu déterminé, comme la nationalité est un droit personnel qui a pour base en fait un pays ; et vraiment, si chaque maison donnait lieu à une épithète, elle servirait à qualifier le domicilié, comme on dit, bruxellois ou belge.

Mettant en rapport ce droit personnel avec les actes juridiques qui peuvent le faire naître, on voit promptement combien ceux-ci sont distincts du droit et comme ils constituent de simples faits. Le Domicile s'acquiert notamment par l'habitation réelle dans un lieu avec l'intention d'y fixer son principal établissement. Voilà deux circonstances qui ne sont pas des droits, mais, de purs faits que la Loi signale, mais qu'elle ne crée pas de toutes pièces. — Pour la femme, mariée, le domicile s'acquiert par le mariage : c'est celui du mari. L'intention directe fait, en pareil cas, défaut. L'acte juridique générateur de la qualité constitutive du droit personnel de domiciliée est le mariage, lequel en lui-même n'est pas un droit, mais l'exercice d'un autre droit personnel, celui à la liberté. — Pour le fonctionnaire, le domicile est au lieu dans lequel il doit exercer ses fonctions, si celles-ci sont conférées à vie; l'acte juridique qui lui confère la qualité de domicilié dans ce nouveau lieu est l'acceptation de ces fonctions. Celle-ci n'est pas non plus un droit, mais un fait.

Passons à un autre ordre de circonstances tout aussi démonstratives. Les droits n'ont besoin d'aucun adjuvant pour continuer à exister soit indéfiniment quand la loi ne leur assigne aucune durée limitée, soit tout au moins jusqu'à l'expiration de cette durée. Pour qu'il en soit autrement, il faut un acte juridique qui les détruise, acte nouveau, à apprécier, par conséquent, suivant les conditions existantes au moment où il se produit et non au moment où l'acte originaire qui a créé le droit s'est manifesté. Cela est

très intéressant quand on envisage les diverses «prescriptions » dites extinctives. Elles exigent, il est vrai, que le Sujet du droit ait négligé de mettre en exercice, sous l'orme d'intentement d'une action judiciaire, la Protection-Contrainte quand son droit a subi une lésion, mais elles ne sont pas l'accomplissement d'une force inhérente au droit qu'elles atteignent et qui, prenant naissance en même temps que ce droit, raccompagnerait pendant toute son existence et le ferait mourir à point nommé et indiqué à l'avance, caractères qui sont ceux de la durée du droit. La prescription extinctive lui est, au contraire, étrangère. Elle est une force qui l'atteint en venant du dehors, qui prend son origine non pas dans l'acte juridique qui a créé le droit, mais dans la disposition légale qui a institué la prescription. Dès que les circonstances de fait réglées par cette disposition légale, à savoir, en général, l'écoulement d'un certain laps de temps sans que le titulaire du droit l'ait exercé, sont réunies et accomplies, cet accomplissement, réalisé après coup, forme l'acte juridique qui détruit le droit soit en totalité, soit tout au moins dans un de ses éléments essentiels, la Contrainte génératrice de l'action en justice. Le droit ne meurt donc pas de luimême, de sa belle mort : il est, en réalité, tué ou mutilé.

Et Ton voit immédiatement l'importance pratique de ce que révèle cette exacte analyse. Ce n'est pas, je le disais, au premier acte juridique, créateur du droit, qu'il faut s'attacher pour discerner ce que la prescription applicable comporte. 11 n'a rien à voir avec elle. Il lui est plutôt antagoniste. C'est dans l'autre acte juridique, le final, le destructeur, celui qui s'avance en ennemi, et anéantit le droit. Lui aussi, par ce mouvement agressif, confirme cette idée de dynamique que je cherche à mettre en relief, par opposition à l'idée de statique qui, elle, s'applique

bien au droit qui va subir l'attaque : en lui-même, celui-ci ne contient pas ce germe destructeur.

Voici un autre point de vue fort caractéristique. Il est de principe que les Cours dites « de cassation » connaissent exclusivement du droit et que le domaine du fait est réservé au juge du fond. Cette formule est la règle suprême de leur compétence. Les explications qui précèdent permettent de la mettre dans un jour nouveau, ce qui, assurément, n'est pas inutile, les espèces délicates et compliquées abondant en cette matière.

Tous les droits proprement dits, effets des actes juridiques, rentreront évidemment dans le domaine de la Cour de cassation. Mais les actes juridiques euxmêmes lui échapperont, excepté dans le cas où la loi en aura déterminé les conditions. Ces actes sont des faits que la loi abandonne, en général, à l'activité naturelle et qui sont alors des faits purs et simples. La question de savoir s'ils existent ou n'existent pas ne soulève, dans ce cas, aucune question de Droit. Il n'en est autrement que si la loi a déterminé leurs éléments. Ainsi, en matière de nantissement (sous le Code Napoléon), le privilège ne s'établit, au civil, que s'il y a un acte public ou sous seing privé dûment enregistré, contenant la déclaration de la somme due ainsi que l'espèce et la nature des choses remises en gage, ou un état annexé de leurs quantité, poids et mesure. Il faut en outre que l'objet donné en gage ait été mis et soit resté en ta possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties. Voilà un acte juridique complexe dont la loi règle les conditions ; dès lors le contrôle de la Cour de cassation pourra porter sur leur existence. Mais comme elle n'a pas défini la possession exigée en matière de gage, celle-ci constituera un fait pur et simple que le juge du fond appréciera souverainement. Le contrôle du juge de cassation

s'exercera aussi toujours sur le droit qui découle de cet acte juridique et que la Loi a déterminé en le qualifiant privilège ou préférence par rapport aux autres créanciers.

De même si, en matière pénale, les droits qui résultent des infractions, d'exiger la privation de la liberté ou le paiement de l'amende, sont toujours fixés parla loi, elle définit aussi avec plus ou moins de précision les éléments du fait, de l'infraction, c'est-à-dire de l'acte juridique qui amène ces droits. C'est ainsi qu'elle dira (dans le Gode belge) que l'empoisonnement « est le meurtre commis par le moyen de substances qui peuvent donner la mort plus ou moins promptement, de quelque manière que ces substances aient été employées ou administrées ». Ceci est encore un point de Droit parce qu'il est réglé par la loi. Mais d'autres fois, celle-ci ne définit pas. Tel est le cas pour les coups et blessures. C'est alors du pur fait.

101. — Terminologie. Le Negolium et le Jus. Le Fait jarigène et le droit.

Ces explications et ces exemples auront peut-être paru un peu longs. Ils étaient nécessaires, non pas que la matière fût neuve au fond, mais elle l'était presque absolument dans la façon de la concevoir et de l'exposer.

Le plus souvent on applique exactement le même nom à Vacte générateur et à son eiï'et le droit, ce qui est le témoignage d'un défaut de netteté dans les idées. Les Romains ont souvent nommé le premier Negotium, tandis que le second était, naturellement, qualifié Jus. Ce sont les Negotia qui créent le droit, l'influencent, l'anéantissent, formant l'ensemble des circonstances extérieures qui ont sur lui une action créatrice, modificatrice ou extinctive. Il les subit

comme un arbre subit le bien et le mal des climatologies. A cette situation, quand on la discerne bien, s'adapte parfaitement l'adage : Ex facto jus oritur !

La langue juridique française n'a pas d'expression claire et forte pour qualifier le Fait juridique en la fonction spéciale qui vient d'être décrite. Sa terminologie est, à ce point de vue, équivoque. Et, pourtant, cet élément suprême de clarté « un mot bien frappé » serait d'une utilité considérable, tant le régime du fait influençant et celui du droit influencé sont différents, et nécessitent, dès lors, qu'on les distingue toujours sans hésitation. Parfois, mais vaguement, on dit « le Titre » pour indiquer le fait dont le droit est sorti comme le petit du ventre de la mère; mais cette expression éveille une idée de document, d'écrit, qui n'a rien d'essentiel dans la situation et prête à malentendu. Ou encore « la Cause ».

J'ai recherché une désignation appropriée, rendant bien l'idée d'un fait agissant sur un droit aux trois points de vue de la production, de la transformation, de la destruction. Je n'ai rien trouvé de mieux que Jurigène. A première audition, le mot est peu sympathique, j'en conviens, mais, si on l'adopte, l'habitude lui donnera bientôt une résonnance et une physionomie moins hétéroclites.

J'ai pensé lui préférer le mot « Jurifîque » par scrupule de la correction étymologique, parce qu'il assemble deux radicaux latins au lieu d'un latin et un grec. Cet amphibisme n'est, pourtant, pas sans exemple, comme le prouve le mot « paratitle ». qui désigne les mentions marginales comme celles qu'on emploie dans un livre. Jurigène a cet avantage de ne pas prêter à une confusion auriculaire avec «juridique », ce qui est l'inconvénient de « jurifïquq ». Si l'on voulait réunir deux radicaux grecs, il faudrait dire « dicaïogène », puisque to Sdwov, c'est le juste, la justice, le bon droit ; ou par contraction « dicogène »

pour ne pas tomber dans une dénomination trop excentrique. Bref, qu'on choisisse. L'instinctive force linguistique aura bientôt fait de marquer ses préférences dans le domaine nouveau que j'ouvre devant elle.

Pour que la langue du Droit fût parfaite, il faudrait, dans chaque cas déterminé, un terme spécial pour le Negotium, un autre pour le Jus, un autre encore pour le Titulaire du droit. Il y en a des exemples. Ainsi du fait qualifié Naissance, surgit le droit qualifié Puissance paternelle, qui a pour titulaire le Père. Pareille trilogie très clarifiante n'existe pas dans le bail, dans la vente, etc. : le jus y est sans nom particulier.

§ 102. — 1° Dynamique Externe. Les Faits Jurigènes. Classification d'après leur nature.

Nous sommes maintenant suffisamment familiarisés avec la matière pour comprendre les explications complémentaires relatives à ces deux notions : le negotium, élément actif, principe, source (princlpium. fons), influençant l'élément passif, le jus.

Laissons provisoirement de côté le fonctionnement des droits existants, des Jura : ce sera la matière de la deuxième phase de notre analyse, aux § 111 et suivants. Bornons-nous aux Negotia* aux faits jurigènes.

Ces faits sont d'une variété concrète inépuisable, mais pour l'étude des Permanences juridiques abstraites, on peut grouper leur apparent désordre en quelques catégories à très nets contours.

En voici le tableau résumé ; sa formation en groupes de faits et leurs qualifications sont, en général, empruntés à la pratique séculaire du Droit.

Faits Humains :

1°) Conventionnels. , / Quasi-Contrats. f ,.

Faits Naturels :

Il y a pour la production, la modification, F extinction des droits, une activité, une Dynamique incessante dans les sociétés humaines. On peut dire des droits comme des hommes : à tout instant il en naît, il en meurt et en immense quantité ils fonctionnent. C'est la vie juridique positive, plus compliquée, plus ininterrompue que la vie juridique législative, car celle-ci a ses intermittences, ses périodes de stagnance et ses périodes de production.

La Division primordiale est donc entre les Faits Humains et les Faits Naturels.

Il y a des faits nombreux qui, se produisant indépendamment de la volonté humaine, ont une influence immédiate sur les droits parce que la Loi y a attaché des effets juridiques. Tels la naissance, certains âges, la folie, la mort. — Un enfant naît : à l'instant il est revêtu du vêtement juridique, de la toga cioilis que la Loi tient prête pour tout être humain; il obtient des droits personnels : ceux d'une citoyenneté restreinte; des droits obligationnels : sur ceux qui doivent le soigner, le nourrir, l'élever. — Quelqu'un atteint sa majorité : à la minute son droit personnel de citoyenneté, restreint pendant la minorité, s'élargit. — Quelqu'un devient fou : le voilà grevé du droit obligalionnel de subir l'instance en interdiction et ses conséquences. — Quelqu'un meurt : tous ses droits cessent en lui, et ceux qui ne

2°) Isolés :

sont pas attachés exclusivement à sa personnalité passent à ses héritiers.

Chacun de ces faits a donc un retentissement dans le Droit. Par suite ce sont des faits Jurigènes. Leurs conséquences juridiques se produisent automatiquement, « par la seule force de la Loi ».

Les Faits jurigènes 'Humains sont anthropomatiques. Le Tableau ci-dessus en montre les diverses classes. Ils comportent deux groupes principaux : ceux qui sont Conventionnels et ceux qui sont Isolés.

Un fait jurigène d'activité humaine est Isolé, au point de vue où je me place, quand il se produit sans le consentement de celui sur qui vont juridiquement retentir quelques-uns de ses effets. Telles sont les infractions pénales, les Délits : elles nuisent à la société, qui peut poursuivre l'application de la peine, et à la victime, qui peut poursuivre la réparation du dommage qu'elle a souffert, sans qu'il y ait eu consentement de l'une ou de l'autre. — Telles encore les simples Fautes, dites Aquiliennes, ou Quasi- Délits, susceptibles seulement d'une contrainte civile : elles lèsent quelqu'un malgré lui. — Telle encore la Prescription acquisitive ou Usucapion, qui prive de son droit le titulaire, sans sa volonté. — Tels encore les Quasi-Contrats qui, pour des motifs d'équité, obligent sans qu'on ait consenti à l'obligation.

Dans chacune de ces quatre hypothèses, il y a un fait jurigène, illicite, c'est-à-dire réprouvé par la loi pour les deux premières, licite, c'est-à-dire permis pour les deux dernières. Je vais préciser en citant un exemple de chacune de ces catégories.

Je porte un coup : délit, fait jurigène, faisant naître à ma charge au profit du frappé un droit obligationnel tendant à la réparation du dommage matériel et moral que je lui ai causé. — J'éclabousse maladroitement une femme dans la rue et gâte sa toilette : quasi-délit, fait jurigène, faisant naître à

ma charge au profit de la passante un droit obligationnel d'indemnisation.

Pendant mon absence, un voisin effectue des dépenses pour sauvegarder ma maison dont un orage a brisé les vitres : quasi-contrat, fait jurigène, faisant naître à ma charge, au profit du sauveteur, un droit obligationnel de remboursement. — Me croyant erronément titulaire d'un droit réel, je l'exerce pendant dix ans comme si je l'avais réellement, dans des conditions que la loi a réglées : prescription acquisitive (usucapion), fait jurigène, j'acquiers le droit.

Passons aux faits Conventionnels, les derniers du tableau, en remontant. Ils se produisent du commun accord de ceux sur qui leur effet juridique va retentir. Ils embrassent le domaine presque sans limites des contrats : les ventes, les échanges, les louages, les dépôts, les sociétés, les mandats, les prêts, les cautionnements, etc., etc. Chacune de ces conventions est un fait jurigène producteur de droits, tantôt pour une seule des parties (contrat unilatéral), tantôt pour les deux (contrat bilatéral). Comme on le voit, cette distinction classique entre la Bilatéralité et l'Unilatéralité a pour base, non le Negotium, mais le Jus et en rend compte avec une simplicité qui manque aux définitions usuelles.

Pour démontrer le mécanisme du Negotium et du Jus dans les conventions, je n'aurais qu'à répéter les explications données au § 50, quand, préoccupé de préparer l'esprit du lecteur à ma théorie du Fait jurigène, j'ai pris comme exemples le Mandat et la Vente. On a vu alors clairement, je l'espère, comment, dans l'un et l'autre cas, la convention (le fait), était distincte des droits qu'elle fait naître, autant, disais-je, que « la poule des œufs qu'elle pond ».

§ 103. — Classification des Faits Jurigènes d'après leurs effets. Production, Mutilation, Piatification, Confirmation, Extinction des droits.

Si, comme on vient de le voir, les Faits Jurigènes peuvent être classés d'après leur nature, en des catégories usitées dans la pratique du Droit, ils peuvent l'être également d'après leurs effets. A ce point de vue aussi, des Permanences, des inéluctabilités.

Il y a d'abord les Faits de Production, ceux qui font naître des droits. Tous ceux qui figurent au tableau du paragraphe précédent ont cette vertu. Dans l'usage on les nomme « Modes d'acquisition ».

Si nous analysons un droit en suivant la chronologie de sa vie, dès qu'il est né il commence une existence de péripéties diverses où sa dynamique interne (celle de ses propres éléments mis en action) et sa dynamique externe (celle des circonstances venant l'influencer) concourent ou alternent.

Ainsi le droit peut être mutilé. Cela proviendra soit du titulaire lui-même, soit du dehors. Dans le premier cas, c'est de la Dynamique interne, « l'exercice » du droit, mais à rebours, pourrait-on dire: dans le second, c'est de la Dynamique externe, par exemple quand un tiers détruit en partie l'Objet du droit ou son Sujet : Faits de Mutilation. Mais si le titulaire se défend contre une entreprise, se protège par le secours de l'action judiciaire, qui est la mise en œuvre de la Protection-Contrainte, il fait encore de la Dynamique interne.

Il se peut que, dans l'œuvre de production du droit, le fait jurigène se soit manifesté dans des conditions telles qu'il en soit résulté la naissance du droit, mais avec la possibilité de faire tenir, après coup, le fait pour non avenu, ce qui entraînerait le même sort pour le droit. Telle, par exemple, sous le Code

Napoléon, la convention conclue avec un mineur ou un autre incapable, ou encore celle entachée d'erreur, de dol, de violence : elle peut être rescindée. On peut alors, par un fait jurigène extérieur nouveau révélant expressément ou tacitement la volonté de réparer cette tare, mettre indirectement le droit à l'abri de façon définitive. Ce sont des Faits de Ratification qui ne ratifient pas directement le Jus comme on le croit généralement, mais bien le Negotium.

Parfois, quoique le fait jurigène de production du droit soit irréprochable, des législations positives exigent qu'on le réitère. C'est alors un Fait de Confirmation. Celle-ci était usitée notamment durant le Moyen Age, en Droit Féodal, sous la forme des « Hommages de Suzeraineté » et des « Investitures », par lesquels le Vassal, à la mort de l'auteur à qui il succédait dans son Fief, était tenu d'aller faire confirmer sa vassalité chez le Seigneur suzerain.

Enfin, le droit peut disparaître, s'éteindre, mourir, — soit par l'expiration de sa propre durée, soit par la volonté de son Sujet qui le détruit en l'un ou plusieurs de ses éléments essentiels, ou qui l'aliène, ce qui est de la Dynamique interne, — soit par un événement naturel ou humain venant du dehors et pris parmi les hypothèses indiquées au Tableau du paragraphe précédent, ce qui est de la Dynamique externe. Ce sont les Faits (ou Modes) d'ExTiNCTioN.

§ 104. — Prescriptions, Déchéances, Résiliations.

Parmi les faits d'extinction, les Prescriptions, les Déchéances et les Résiliations méritent une mention particulière.

La Prescription est soit acquisitive, soit extinctive. Cette dernière se produit quand, une action judiciaire étant née au profit du titulaire d'un droit, il

néglige de l'exercer pendant un laps de temps fixé par la loi : ceci tient à la Dynamique « interne », puisque c'est le non-exercice de l'un des éléments du droit, la Protection-Contrainte, qui en est la base. (Test en cela qu'on peut dire que la Prescription purement extinctive tient « au fond du droit ». — La Prescription acquisitive (ou Usucapion) dont j'ai parlé au § 102, se réalise quand un tiers, étranger au droit, en exerce les prérogatives, l'émolument, également pendant un laps fixé par la loi. Ceci est de la Dynamique « externe », car cet exercice est un fait jurigène, agissant du dehors, producteur (acquisitif) pour celui qui acquiert le droit, destructeur (extinctif) pour celui qui le perd : donc cause de naissance et cause de mort. Plus exactement, cette opération détache du premier Sujet de droit, le lien, le Rapport qui l'unissait à l'Objet, et l'attache au second Sujet.

La Déchéance est une limitation de durée imposée par la Loi à l'exercice d'un droit sans qu'aucune lésion, aucune usurpation de la part d'un tiers se soit produite. L'exercice d'un droit tenant évidemment au fond de celui-ci, c'est donc encore une fois, matière de Dynamique interne.

11 est à noter que ces différences substantielles entre les deux prescriptions, entre celles-ci et les déchéances, et le point de savoir lesquelles d'entre elles tiennent ou ne tiennent pas « au fond du droit » sont l'occasion de discussions interminables. On sera frappé, je l'espère, de la facilité et de la netteté avec lesquelles elles sont solutionnées quand on est pénétré de la théorie du Fait jurigène.

Quant aux Résiliations, nommées aussi résolutions ou rescisions, leur mécanisme technique se dégage de même avec netteté. Elles ont lieu lorsqu'on fait disparaître, après coup, le fait jurigène. et, partant, son effet, c'est-à-dire le droit. Ce n'est point par l'action protectrice de celui-ci que ce résultat peut être

obtenu, puisque, loin de le faire valoir en son élément contrainte, la Résiliation tend à l'anéantir. La source est dans un second fait jurigène, se produisant ou existant au moment de la naissance du droit, par exemple Terreur, le dol, la violence, l'incapacité. "Chacune de ces circonstances a son existence propre et distincte. Elle fait surgir un droit spécial qui consiste à pouvoir demander et obtenir la Résiliation. C'est l'action attachée à ce droit qui est mise en œuvre, et au moyen de laquelle on anéantit le premier negotium, soit ex tune c'est-à-dire rétroactivement, dès son apparition, soit ex nunc c'est-à-dire (et moins logiquement) seulement à partir de la décision judiciaire qui en constate la réalité. Donc encore une fois de la dynamique externe.

CV. — Conditions moyennant lesquelles les Faits Jurigênes produisent leurs effets.

C'est la Loi qui indique quand un fait quelconque devient Jurigène, en d'autres termes quand il acquiert la propriété de produire, d'influencer ou d'éteindre un droit. C'est même une des grandes difficultés de toules les législations de discerner, dans l'innumérabilité des circonstances humaines ou naturelles, celles qui méritent ce privilège d'entrer dans le Droit. J'y reviendrai plus tard.

Mais lorsque son choix est décidé, la Loi a deux attitudes : Ou bien elle admet les faits, lets qu'ils sont, à produire un effet juridique ; ou bien elle les soumet à certaines formes ou conditions, sans lesquelles ils n'ont aucun effet juridique. Ce dernier cas est actuellement le moins fréquent. C'est ce que les Romains nommaient la Rigor Juris, tandis qu'ils nommaient Nuda Voluntas les hypothèses, où, spécialement en matière de conventions, le fait (Hait laissé à la liberté des parties.

On pourrait donc grouper tous les Negotia portés au Tableau du § GII en deux groupes, celui des faits jurigènes libres ou naturels, celui des faits jurigènes réglementés.

Ainsi le Gode Napoléon impose des formes solennelles à la Donation, au Testament, au Contrat de Mariage. Pour que, dans chacune de ces opérations, le Negotium produise le Jus, ces formalités sont indispensables Manquent-elles en tout, ou même en partie, la volonté a beau avoir existé en fait, elle est absolument stérile en droit. Le Fait n'est donc pas jurigène. Il n'entre pas dans le Droit, il reste en dehors de son enceinte.

Ge Formalisme rigoureux peut paraître extraordinaire. 11 va en diminuant à mesure que le Droit évolue. Dans les sociétés primitives il est pratiqué avec faveur et présente une utilité sérieuse, car il écarte des incertitudes toujours faciles sur l'existence du fait jurigène lorsque l'écriture n'existe pas ou n'est pas répandue. Ihering a curieusement et ingénieusement analysé les avantages et les inconvénients du Formalisme dans la vie juridique. Le maintien actuel de certaines formes chez les nations civilisées provient en partie d'un atavisme juridique, en partie d'utilités sociales.

Quelquefois le cas est complexe : la Loi règle certains éléments du fait et en laisse d'autres à la liberté des parties ou au jeu naturel des choses. La rigor juris et la nuda voluntas sont alors combinées. Telle, entre autres, la convention de gage que j'ai analysée au § 99.

En matière d'Occupation des animaux sauvages, l'effet juridique d'acquisition de la propriété, du jus, sur le gibier, ne se produit qu'à la condition que le fait d'occupation, le Negotium, soit licite, c'est-à-dire que le chasseur se soit conformé aux conditions spéciales pour la chasse.

Mais presque toujours la Loi, au moins dans les temps modernes, laisse aux hommes la liberté de former le Fait Jurigène à leur guise, ou prend ce fait dans la Nature tel qu'il se produit (la naissance, la mort, l'âge de majorité, par exemple), sans y rien ajouter, sans exiger aucun complément. Elle s'approprie le Negotium nudum, sauf qu'elle indique quel jus en sortira. Sous ce dernier rapport, il y a, on le comprend, une grande variété et le moindre changement dans les éléments du Negotium peut amener un changement dans le Jus. Pour que le fait jurigène Vente se transforme en fait jurigène Échange, il suffit que le prix-argent y soit remplacé par un prixchose. rAinsi encore le Code Napoléon, s'occupant de la manière d'acquérir en égal partage entre le trouveur et le propriétaire du fonds la propriété sur un Erésor, détermine les conditions du Negotium : il faut que la trouvaille ait lieu par le pur effet du hasard Une minime altération de cet élément, par exemple si le propriétaire du sol a ordonné la recherche, de telle sorle qu'il n'y ait plus « pur hasard », change le Jus, la conséquence du fait jurigène : il n'y aura plus partage.

Ces considérations de véritable Morphologie juridique sont applicables également aux faits illicites. En matière pénale, notamment, chaque crime, chaque délit, chaque contravention est un fait jurigène, réglé par la Loi, dont elle fixe avec plus ou moins de netteté les conditions, et qui, si ces conditions ne sont pas réunies, ne produira pas la conséquence juridique de la peine fixée à n'amener même, selon les circonstances, qu'un effet purement civil.

§ 106. — D'un Fait Jurigène unique peuvent sortii* plusieurs droits.

J'ai déjà au § 102 signalé que le fait jurigène nest pas toujours « unipare ». Plusieurs droits, plusieurs

jura peuvent sortir d'un seul negotium; j'ai dit alors que dans toutes les conventions bilatérales, chacune des parties en acquiert. Tel le contrat de louage de maison ou de ferme. Le bailleur obtient sur le locataire le droit obligationnel au payement des loyers. Le locataire, de son côté, a sur le bailleur le droit obligationnel à la prestation de la paisible jouissance de l'immeuble urbain ou rural donné en location. — C'est même le cas dans certaines conventions unilatérales ; ainsi le prêt sur gage, dès qu'il est réalisé, donne au prêteur contre l'emprunteur de la somme avancée, d'abord un droit obligationnel à la restitution, ensuite un droit réel sur les choses remises en gage permettant de les faire vendre et d'être payé sur le prix par préférence aux autres créanciers.

Tantôt donc le droit est simple, tantôt il y a plusieurs droits se groupant en faisceau et formant un ensemble combiné, toujours invariablement composé de droits de l'une des quatre catégories de la Division quadripartite classique.

§ 107. — Le Fait Jurigène et la Preuve.

La nécessité, dans toute action judiciaire, pour le demandeur au procès, de commencer par démontrer l'existence du droit sur lequel il fonde sa prétention, a, de tout temps, donné une importance considérable à la Preuve. On' l'a, à raison de son inévitabilité et des difficultés qu'on rencontre souvent pour la subministrer, appelée « la rançon des droits ».

Quand on l'analyse, on remarque que s'il est vrai que c'est en justice et à l'occasion d'un droit litigieux que surgit la nécessité de la produire, elle se rapporte toutefois à un événement antérieur, étranger au procès et distinct du droit qui s'y agite. Cet événement

c'est le Fait Jurigène qui a donné naissance à ce dernier. En effet, « prouver un droit » comme on dit, c'est prouver ce fait jurigène et non pas le droit qui en dérive ; la preuve de celui-ci découle forcément de la preuve de celui-là, parce que la Loi l'y a attaché comme conséquence nécessaire.

Ainsi quand il y a utilité pour moi à prouver le droit de propriété que j'ai sur un immeuble, ce qu'il me faut établir, c'est le « titre » ou mode d'acquisition, achat, donation, succession, qui m'en a rendu propriétaire, c'est-à-dire le negotium. Celui-ci démontré, le jus s'ensuivra. — Si je réclame une indemnité du chef de mauvais traitements qui m'ont été infligés, il suffira que je prouve les voies de fait et mon droit de créance s'ensuivra. — Si je poursuis quelqu'un en délivrance d'une chose que je soutiens m'avoir été par lui vendue, je dois prouver la vente, et ce devoir accompli, mon droit à la délivrance s'ensuivra.

Ce qu'il faudrait donc dire, pour être correct, et indiquer exactement la situation, c'est, non pas : « Prouver le droit », mais « Prouver le titre du droit, le fait générateur du droit ». Et ceci nous reporte immédiatement en arrière du procès, au moment où le droit est né, au moment où le fait jurigène a été accompli. Il en serait absolument de même si, au lieu de la naissance du droit, il s'agissait soit de sa modification au cours de son existence, soit de son extinction ; celui qui invoquera l'événement modificateur ou destructeur, sera tenu de prouver cette allégation, c'est-à-dire le fait antérïecJr dont sa prétention dérive, car, a priori, il n'y a aucune raison de le croire sur sa simple affirmation.

On comprend, dès lors, que la Preuve, en bonne et sage pratique, joue son rôle, avant tout procès, au moment où se réalise un fait Jurigène. Elle devrait en être l'accompagnement nécessaire, être alors constituée en vue de servir plus tard, lorsque écherra iè cas

d'une contestation sur le droit, rendant opportune la réapparition de cette preuve, son exhibition, par exemple en Justice. Cet accomplissement des actes utiles en vue de cette éventualité toujours possible, cette constitution des éléments probants, c'est de la Dynamique juridique et de la dynamique externe, puisque, à ce moment, il ne peut s'agir d'exercer un droit qui n'existe pas encore, que l'opération qui se passe a précisément pour destination de faire naître. Ce sera, au contraire, de la Dynamique interne quand, plus tard, le droit né étant lésé et contesté, il s'agira, par la mise en exercice d'un de ses éléments, la Contrainte, d'obtenir sa protection devant les tribunaux, mise en exercice qui suppose, comme préliminaire, la production de la preuve ne laissant pas de doute sur l'existence du droit litigieux. L'utilité de s'occuper de celle-ci se manifeste donc à deux moments bien distincts, mais c'est du- premier seul que nous avons à nous occuper ici, puisque nous ne parlons pas encore de la Dynamique interne.

§ 108. — Constitution de la Preuve au moment du Fait Jurigène, avant tout procès.

De tout temps on a compris la considérable utilité d'accompagner le Fait Jurigène, le Negotium, de certaines précautions destinées à conserver les traces de la circonstance qui eut pour résultat de faire naître, de transformer ou d'éteindre le droit. Ces traces en sont, peut-on dire, l'ombre. L'événement lui-même très souvent disparaît, il s'engloutit dans le passé en tant que réalité présente. Mais cela importe peu, puisque ce n'est pas lui qui est le but recherché, mais le droit, qui est son fruit, et qui, lui, perdure. Les éléments constitutifs de la preuve doivent, eux aussi, perdurer. De tout cet ensemble qui à un moment

donné fonctionne — le Fait juridique qui s'accomplit, la Preuve de ce fait qui s'établit, le Droit qui surgit, — il suffit que les deux derniers membres subsistent : en général, le premier, par la force naturelle des choses, s'évanouit.

En général, dis-je. En effet, ce sont, dans les conventions (ce moteur dominant de la naissance des droits), des paroles; dans quantité de quasi-délits, des actions, c'est-à-dire des gestes. Parfois, pourtant, le fait jurigène persiste et dans ce cas il est lui-même la preuve de son accomplissement. Ainsi la naissance d'un être humain fait du même coup naître des droits : tant que cet être vivra, il sera lui-même le témoignage de sa naissance. Un fleuve se déplace en se creusant un nouveau lit : ce phénomène fait surgir un droit de propriété sur l'ancien lit au profit de celui dont la terre est submergée ; tant que l'ancien lit et le nouveau cours seront reconnaissables, ils sont eux-mêmes la preuve du fait jurigène qui s'est produit.

Mais dans le cas où celui-ci disparaît, comment s'y est-on pris pour constituer ces faits spéciaux, dits probants, étrangers au droit lui-même, la Preuve en un mot, si nécessaire qu'on peut dire que lorsqu'elle n'existe point, le droit est toujours précaire; car la moindre dénégation aura pour résultat d'en paralyser l'exercice?

Aux origines, le Fait jurigène est tellement la réalité même visible et frappante qu'à lui seul il suffît pour que ceux qui y assistent puissent témoigner que le Negotium, l'action spéciale qu'on a eue en vue, s'est réellement accomplie. Mais plus tard les formes se séparent du fonds, se contractent en cérémonies, en formalités de plus en plus réduites, qui finissent par n'être plus que des rites représentatifs, et même, dans leur dernier état, de purs symboles tout à fait distincts du fait jurigène, produits rési-

duaires latéraux, curieux à étudier, qui permettent de retrouver les éléments primitifs presque effacés et devenus obscurs.

Ainsi, pour la conclusion du mariage, fait jurigène, producteur de droits complexes, souvent inégaux, au profit des deux époux, on voit, à une certaine époque, la forme par rupture du gâteau de farine résumant la vie en commun (Confareatio), ou parla vente simulée de la femme à l'époux (Coemptio), ou par le rapt de la fiancée (Elopement), restes des temps où vraiment tous ces procédés n'étaient pas fictifs comme faits constitutifs de l'union conjugale, mais se pratiquaient dans leur vraie et complète réalité. — Pour les Conventions immobilières, la remise d'une motte de terre avec un fragment de moisson, et plus tard de la stipula (d'où est venu le mot « stipulation » usité aujourd'hui comme désignation de ce que chacune des parties exige dans les contrats), c'est-à-dire d'une simple paille symbolisant la délivrance du fonds. — Pour les Conventions mobilières, le fait de toper, de mettre la main dans la paume de la main, d'où est restée la « paumée », signifiant qu'on remet, qu'on délivre la chose convenue. — Pour l'Adoption, l'adopté placé sous les jupes de la mère adoptive, simulacre de l'accouchement; ou subissant sur le cou l'imposition des pieds du père adoptif, simulacre de la puissance paternelle. — Pour la Filiation, la bizarre et si longtemps énigmatique coutume de la Couvade ; le père se couche et simule les douleurs de l'enfantement pendant que la mère met bas à l'écart (le coq chante quand la poule pond), dernier vestige de l'époque où la filiation existait avec une telle habitude de rattacher celle-ci aux inévitables tourments de la parturition, que lorsqu'un mâle voulut l'établir à son tour entre lui et un nouveau-né, il parut naturel qu'on lui en imposât la simulation. — Pour le Serment, la main levée, comme la dressait autrefois

instinctivement tout être humain invoquant les puissances divines habitantes des cieux. — Pour la Procédure en revendication d'un fonds, la marche vers l'immeuble, comme le faisait le revendiquant à l'époque de la justice privée, quand il se rendait justice à soi-même à main armée. — Dans les adjudications, rallumage et l'extinction des bougies, rappelant sans doute l'intervention du Feu sacré, de l'Agni aryen, solennisant les conventions primitives.

Michelet a écrit un livre sur les Origines du Droit français cherchées dans les Symboles et les Formules de Droit universel.

Aux temps primitifs, quand l'écriture était ignorée ou rare, la preuve devait être confiée à la mémoire des témoins, comme la Loi à la mémoire des hommes sous forme de coutume. Tous les faits extérieurs que je viens de rappeler les frappaient et facilitaient leurs souvenirs. Parfois on accentuait par un procédé complémentaire, comme de souffleter vigoureusement des enfants groupés dans l'assistance pour les empêcher d'oublier ce qu'ils avaient vu ou entendu le jour d'une telle brimade et les rendre témoins pour la vie.

Dans le Droit Moderne des nations civilisées, il ne reste que des vestiges presque effacés de ces formalités ou cérémonies qui, au début, n'étaient que l'opération réelle, transformée plus tard en preuve séparée, puis s'évaporant soit partiellement, soit totalement, sans plus de traces que les oreilles pointues des satyres, lointains ancêtres anthropoïdes de l'homme, n'en ont, d'après Darwin, laissé dans la petite pointe de l'ourlet de nos oreilles actuelles ; pas plus que l'estomac des ruminants n'en a laissé dans l'appendice cœcal de nos intestins. Tout le Formalisme du Droit romain présente ces caractères extrêmement intéressants. C'est une des parties les plus pittoresques de la Science juridique.

Actuellement la Preuve est simplifiée. Elle s'est laminée au cours des temps. Elle a successivement et lentement perdu cet appareil compliqué qui la rendait si parfaitement visible pour les cerveaux de l'humanité sauvage et barbare encore inapte aux abstractions qui nous sont aujourd'hui familières. Tantôt la Loi détermine ce qu'elle devra être, et ici reparaît le Rigor Juris dont j'ai parlé à propos des faits jurigènes eux-mêmes. Tantôt elle la laisse à la liberté des intéressés, et c'est la Nuda Voluntas. En tant qu'il s'agit de la Preuve « originaire » que l'on constitue au moment où le Negotium s'accomplit, la Loi ne connaît que deux modes : l'Ecrit {Instrument um , les Témoins, la preuve testimoniale (Testes). S'agit-il, au contraire, de suppléer, ultérieurement, lors d'un procès, par exemple, à l'absence de cette preuve originairement constituée, on recourt à des expédients dont nous n'aurons à nous occuper que lorsque, bientôt, nous examinerons les Actions en justice.

§ 109 . — La Preuve est une Conclusion tirée d'un fait connu à un fait inconnu.

Ce qui précède permet de rendre compte nettement du mécanisme de la Preuve juridique dans son rapport avec le fait à prouver et de la distance qui la sépare de ce dernier. Celui-ci ne pourra apparaître devant ceux qui ont à recevoir ou à apprécier la preuve que dans les cas rares où il aura perduré. Il leur demeurera, en général, irrémédiablement inconnu en sa réalité vraie. Disparues les paroles prononcées lors de la formation d'une convention. Disparues les cérémonies accomplies. La seule chose que les juges saisis d'un litige verront ou entendront, ce sont les traces qu'au moment de son accomplissement le fait jurigène aura laissées dans la Preuve. C'est celle-ci qu'on apporte, c'est elle qui est appréciée, c'est elle qui est

connue, et c'est d'elle que l'on conclut à l'existence, jadis, de l'événement disparu. Quand une convention a été formée, ce n'est pas cette formation que voit ou entend le juge, mais soit l'écrit dressé au moment où elle a été faite, soit les témoins qui l'ont vu et entendu faire. Il doit donc conclure d'un connu à un inconnu et c'est quand il aura ainsi rétabli intellectuellement ce dernier, qu'il en tirera le droit qui, d'après la Loi, en est la naturelle conséquence et qu'il se trouvera, par cette opération inductive, en possession des éléments nécessaires à la décision qu'il est appelé à rendre.

§ 110. — Le Fait Jurigène et la « Cause » dans la chose jugée.

La théorie du Fait Jurigène telle que je l'ai exposée •rend aussi compte parfaitement d'une difficulté relative à la Chose Jugée qui a soulevé d'interminables débats.

La loi veut, en général, que pour opposer l'exception de chose jugée, il y ait, entre autres conditions, identité de cause entre le litige nouveau et le litige ancien. Que faut-il entendre par le mot « cause » employé en cette occurrence ? C'est à grand'peine que les exégètes sont parvenus à s'accorder sur la signification de ce terme équivoque. Pour ceux qui ont compris les développements qui précèdent, l'amphibologie disparaît aisément. C'est tout simplement le Fait jurigène. Il faut que le droit, le jus. ait été produit par le même negotium. C'est donc celui-ci qu'il faut rechercher et dégager pour apprécier cet élément de l'exception de la chose jugée. Ex eâdem fonte, ex codent principio. Est-ce le même que celui du premier procès, l'exception est fondée. Le droit en litige a-t-il, au contraire, été produit par un autre fait jurigène, la « cause » est autre et le moyen disparaît.

Vraiment quand une analyse minutieuse et anato-

iniquement exacte a, sur un point, mis en présence de la réalité des choses, on est étonné de la clarté et de la facilité conquises pour la solution des questions corollaires !

§ 111. — 11° Dynamique interne. La Jouissance et l'Exercice du Droit.

Quittons, enfin, le Fait jurigène, le Negotium. Allons au Jus, au droit lui-même, et recherchons comment il fonctionne dans l'ensemble et la diversité de ses quatre éléments : le Sujet, l'Objet, le Rapport, la Contrainte. C'est sa Dynamique interne.

Le Sujet a sur l'Objet l 'avantage exprimé par le Rapport qui relie l'un à l'autre, et il peut, le cas échéant, faire appel à la Protection-Contrainte, à la Coercition sociale qui est la sanction de son droit.

Mais ni cet avantage, ni cette Protection-Contrainte n'entrent immédiatement en exercice, dès que le droit est né, dès qu'il est sorti du Fait Jurigène. Ils existent d'abord à l'état « Statique », à l'état d'équilibre instable, pourrait-on dire, prêts à fonctionner, mais ne fonctionnant pas encore. Le droit est au repos, il est en puissance, tout chargé comme une arme en attendant qu'on la fasse partir. Il apparaît nominal plutôt que réel.

Dans la langue juridique on a un mot pour désigner chacune de ces deux situations : La Jouissance et l'Exercice du droit, termes dont la précision n'est que relative. Jouir d'un droit c'est l'avoir, en être investi, en être titulaire : Statique. Exercer un droit c'est en tirer les avantages qu'il peut donner : Dynamique.

Le résultat pratique, utile, de l'exercice se nomme Emolument: c'est le Commodum des Latins. C'est lui qui exprime la substance du droit, ses véritables

profits dans la vie sociale, ce sans quoi il ne serait qu'un vain hochet décoratif.

L'exercice et son émolument se manifestent dès que le Sujet agit pour retirer de l'Objet l'avantage exprimé par le Rapport. Le droit est alors mis en fonctionnement. 11 a, en effet, une fonction, spéciale d'après chaque cas, dont la spécialité est surtout exprimée par la nature de l'élément Rapport. Chaque corps de Droit (Droit civil, Droit commercial, Droit politique, Droit pénal, Droit de procédure, etc.) détermine la nature et la Dynamique des droits particuliers, dont le Législateur l'a composé ; de même il détermine la nature et la Dynamique des faits jurigènes qui font naître, influencent ou éteignent ces droits : Jura et Negotia.

Quelques exemples. J'ai un droit de propriété sur une maison. Si je la laisse vide, j'ai la jouissance de mon droit, mais je ne l'exerce pas. Je vais l'habiter ou je la donne en location. J'en retire ainsi avantage par usage personnel ou en percevant des loyers. J'exerce mon droit.

J'ai un droit de créance du chef d'un prêt à intérêt. Je laisse mon débiteur tranquille : j'ai la jouissance de mon droit, mais je ne l'exerce pas. J'exige le paiement des intérêts ou le remboursement du capital : j'exerce mon droit.

J'ai le droit de citoyenneté en Belgique. On n'est pas en période électorale; mes prérogatives politiques sont au repos comme des fourrures pendant l'été. J'ai la jouissance de mon droit, mais je ne l'exerce pas. La période électorale s'ouvre, je vais voter : j'exerce mon droit.

J'ai un droit de monopole sur une découverte industrielle. Je me contente de mon titre sans l'exploiter. J'ai la jouissance de mon droit. Je concède à des tiers des droits de licence, d'exploitation, et on me paie des primes : j'exerce mon droit.

Et ainsi de suite à l'infini. 11 suffit, je pense, de ces applications prises aux quatre termes de la Division classique : droits réels, obligationnels, personnels, intellectuels.

Tout cela est Interne, puisqu'on ne sort pas des éléments du droit, ni du sujet, ni de l'objet, ni du rapport ; ceux-ci fonctionnent en eux-mêmes et sur eux-mêmes.

§ 112. — Importance historique et pratique de la distinction entre la Jouissance et l'Exercice du droit.

Certes le mot « jouissance » peut prêter à amphibologie puisque mieux, peut-être, que le mot « exercice » il exprime le profit, l'avantage, le bénéfice, l'émolument. Mais la distinction n'en est pas moins capitale et féconde en éclaircissements.

Elle rend compte, d'abord, de l'insuffisance des droits dont on a la jouissance, mais dont l'exercice est entravé par les circonstances, et qui, alors, ne sont en réalité que de vains mots. L'Histoire en offre de fréquents spécimens. Ainsi, dans les institutions modernes des nations de race européo-américaine, la Liberté, l'Egalité sont attribuées à tous comme droits personnels, ayant même le caractère de droits « naturels » imprescriptibles. C'est la Jouissance. Mais quand on examine l'Exercice que la plupart des hommes peuvent faire de ces droits, on n'est pas longtemps sans remarquer qu'il est prodigieusement entravé, ce qui n'empêche pas que l'on raisonne habituellement comme si, de la jouissance, dérivait nécessairement l'exercice. Ainsi en quoi un ouvrier discutant un embauchage avec un patron est-il libre? Celui-ci, vu ses ressources, peut attendre ou trouver ailleurs, tandis que celui-là, besoigneux et pauvre, est opprimé par la nécessité de vivre par la crainte de la concurrence. Le droit de liberté est

donc alors un leurre, un pur Platonisme juridique. Le progrès est réalisé dans l'idée, mais pas encore dans le fait, et il faut souvent des siècles pour passer de cette simple jouissance honorifique, sentimentale et dérisoire à l'exercice effectif et réel. Ce point de vue tout juridique est en grande partie la base de la Question sociale, de la Question ouvrière. Nous verrons, du reste, de plus en plus, en quel nombre extraordinaire les problèmes sociaux et historiques peuvent être ramenés au dénominateur commun d'un point de Droit.

Cette distinction rend compte également, de la manière la plus simple, des rapports entre le Droit et la Possession au sens scolastique du terme. La Possession c'est l'exercice, l'émolument pratique. Quand on sépare le droit de celle-ci, il ne reste que le droit vide, ou nu, à l'état de « jouissance », sans plus.

Les législations positives n'autorisent, en général, la possession (comme institution juridique pouvant produire, entre autres, l'effet de l'acquisition par usucapion), que, dans certains cas et pour certains droits, spécialement quelques-uns des droits réels, quoique théoriquement elle soit possible pour tous les droits réels, personnels, obligationnels, intellectuels, puisque chacun d'eux a nécessairement sa Jouissance et son Exercice et que le démembrement de ces deux aspects se conçoit : on peut être nu créancier comme on peut être nu propriétaire; c'est évidemment le cas, sous le Gode Napoléon, en matière d'usufruit établi sur des créances. N'y a-t-il pas aussi « la possession d'état » qui n'est pas autre chose que l'exercice de tous ou de quelques-uns des avantages contenus dans le droit personnel de Citoyenneté, notamment ceux de la filiation?

Mais comme l'exercice du rapport juridique, dans les droits dont l'objet n'est pas susceptible d'une

appréhension corporelle, apparaît empreint d'équivoque et n'est pas toujours très visible, on admet la possession seulement pour les droits dans lesquels ce corpus, comme disaient les Romains, est possible, c'est-à-dire ceux qui sont attachés à des choses matérielles, des res, les droits réels et les droits personnels en tant qu'ils portent sur l'enveloppe corporelle du Moi humain. Quant aux obligationnels (qui ont leur incidence sur d'autres Moi), ou aux intellectuels (qui l'ont sur des conceptions de l'esprit), comment en appréhender, en saisir les Objets de manière à constituer un corpus? On comprendra mieux ces observations fort techniques en comparant avec ce que j'ai dit de l'Objet des droits aux §§ 53 et suivants.

Il n'y a donc pas d'obstacle absolu à l'application de la Possession à tous les droits; mais seules des considérations pratiques la font écarter pour quelques-uns d'entre eux en tant qu'incertaine dans sa manifestation extérieure. On peut imaginer quelqu'un possédant l'émolument d'un droit obligationnel de créance, (d'exerçant » en se gérant comme créancier, encaissant les intérêts ou le capital, détenant le titre qui fait preuve. De même on comprend un usurpateur agissant comme titulaire du droit intellectuel de brevet, exploitant l'invention, concédant des licences, payant les taxes. On peut aussi se produire comme fils ou père de quelqu'un, ce qui constitue la possession d'un droit personnel. Il est même curieux de remarquer que pour tout le monde cette « possession d'état » persistante et acceptée est le seul moyen de justifier qu'on est bien celui à qui s'applique un acte de l'état civil qu'on affirme être le sien.