L'exercice du droit doit ctrs pratiqué « Civililer

La Dynamique des droits, leur exercice social,

s'accompagne d'une limitation qui, d'après Ihering, adoucissait à Rome ce que la liberté, admise en principe, d'user de son droit avait, en apparence, de trop absolu. Voltaire a écrit :

Un droit porté trop loin devient une injustice !

Il convient de le faire valoir Giviliter, règle qui se formule en cette autre : Malitiis non indulgendum et dans cet axiome : Summum jus summa injuria. Sans ce tempérament, le Droit Romain apparaîtrait avec un aspect autoritaire et cruel irritant.

C'est là une prescription de Droit universel, qui explique aussi les inconvénients de laisser pratiquer les institutions juridiques d'une race par des Sujets de droit d'une autre race, c'est-à-dire de psychologie différente. Car exercer son droit Civiliter, ce n'est pas sulement en user avec modération, mais aussi conformément à l'esprit de l'institution, ce que fréquemment ne peut comprendre une âme raciquement étrangère. On a fait remarquer, pour ne citer qu'un exemple, que le Sémite-Juif, mêlé aux civilisations aryennes, utilisant soit le contrat d'entre-aide fraternel de prêt, soit le contrat de marché à terme, qui, pratiqués loyalement, sont des instruments d'utilité, de paix et d'équité, les a transformés en contrats de dépouillement par l'usure, l'expropriation et la spéculation de Bourse. C'est qu'il ne s'en sert pas civililer et n'a même pas conscience que la façon dont il en use ne soit pas telle. C'est une sorte de Parasitisme juridique, ou de corruption, de dénaturation du Droit. A Rome, la puissance paternelle, du moins à l'origine, donnait au Père le droit de vie et de mort sur son enfant. Quel danger si elle eût été ainsi confiée à un sauvage d'Afrique! Mais Ihering fait remarquer qu'elle l'était à des âmes romaines qui l'exerçaient civiliter et qu'il en résultait l'absence presque complète d'abus.

g 114. — Exercice de la Contrainte dans la Dynamique interne. L'Action en Justice.

Dans ce que je viens d'exposer, le fonctionnement du droit se limite à l'exercice du Sujet sur l'Objet, conformément au Rapport.

Mais le quatrième élément, la Protection-Contrainte, peut aussi entrer en mouvement. C'est le cas chaque fois que, par un fait venu du dehors, non autorisé par la Loi et commis par un autre Sujet, le droit subit une atteinte soit dans son exercice, soit dans sa jouissance. Si le fait est licite, il ne peut donner lieu à poursuite, quel que soit le dommage qui en résulte; telle, par exemple, l'application des peines ; le condamné à mort qu'on exécute est, certes, préjudicié dans ses droits, mais n'a pas à réclamer. Si le fait, au lieu d'être humain, est naturel, il constitue un cas fortuit, expression des calamités que l'homme doit fatalement supporter sans pouvoir s'en prendre à l'un de ses compagnons de terrestre misère.

Mais si l'atteinte, l'injuria, ne rentre pas dans ces hypothèses, son auteur, violant le droit d'autrui, peut être poursuivi pour cesser cette usurpation ou pour réparer le tort juridique qu'il a causé. Ravager le champ de quelqu'un, c'est porter atteinte à Vexercice de son droit de propriété. Tuer un animal appartenant à autrui, c'est porter atteinte à la jouissance de son droit de propriété, puisque celui-ci disparaît alors faute d'objet.

« Poursuivre » quelqu'un, c'est, dans la langue du Droit, faire appel contre lui à la Protection sociale qui, en effet, apparaît par cela seul que l'on s'adresse aux Tribunaux, au Pouvoir Judiciaire pour juger leg cas, et, ultérieurement, au Pouvoir exécutif pour appliquer le jugement.

La Contrainte sociale n'entre en mouvement efiec-

tif que moyennant certaines conditions de prudence (variant suivant les époques et les peuples); car il est normal que la Force collective n'accorde son aide puissante qu'au profit d'un droit qui apparaît vraiment existant.

L'ensemble de ces conditions, les cérémonies, les rites à accomplir conformément à des prescriptions lentement accumulées et constamment en transformation, c'est la Procédure, comme nous l'avons vu au § 76, et le fait, par un Sujet de droit, d'utiliser celle-ci pour la protection de sa situation juridique, se nomme Action en Justice ou Action judidieiaire, Procès. C'est la mise en œuvre, la mise en exercice de la Contrainte, de manière à la faire agir, marcher, procéder.

§ 115. — L'Instruction et l'Exécution.

Le fonctionnement de l'Action en Justice comporte deux phases : l'Instruction de la cause, l'Exécution du jugement. On en retrouve, au moins les rudiments, à toute époque, quoique parfois (au temps de la justice privée, par exemple) elles sont à ce point confondues, qu'il semble que tout se borne à l'Exécution.

L' Instruction se compose d'une série de mesures, formant un organisme de recherche,, qui ont pour but de constater si le droit, qui forme le point de départ de l'Action, existe, et quel est ce droit. C'est « le procès » proprement dit. La base et la sauvegarde de cette instruction, dans une législation bien comprise, doit être le Débat contradictoire, le Droit de Défense (le combat par la parole, transformation intellectuelle de l'ancien duel judiciaire par l'épée), ce qui implique la présence du Défenseur, de l'Avocat, et, comme expression plus élevée, l'organisation du Barreau.

\J Exécution se compose d'une autre série de mesures, formant également un organisme, qui ont pour but de traduire en réalité le droit qui a été reconnu dans la procédure d'instruction par le Jugement qui Ta terminée. Ces mesures sont mises en fonctionnement si la partie condamnée ne s'exécute pas volontairement. Dès qu'il y a résistance, on voit intervenir la Force sociale qui applique la Contrainte par des procédés spéciaux et ingénieux sur les biens ou sur les personnes; et quand celle-ci a réussi dans son œuvre, les choses étant rétablies dans leur légitime état, la machine s'arrête et la Dynamique a fini sa besogne dans ce cas déterminé.

Tout cela est d'une logique de fait irréprochable, mais n'a été acquis que par des siècles de tâtonnements, de procédés bizarres, d'anomalies. Et encore actuellement, il y a certes bien des points à reprendre et à améliorer. Aussi les Codes de Procédure, tant au Civil qu'au Pénal, sont-ils toujours en remaniement.

Il est à remarquer que, dans l'immense majorité des cas, le recours à la Contrainte est inutile et tout cet appareil demeure inemployé. C'est comme les pompes à incendie qu'on ne met en branle que lorsqu'une maison brûle, incident rare en comparaison de celles qui ne brûlent pas. Les « abstentions d'agir », c'est-à-dire de porter atteinte aux droits d'autrui sont multitudinaires, soit parce que l'on redoute la Contrainte toujours menaçante, soit, plutôt, parce que le sentiment du Droit est déjà à ce point intégré dans nombre de consciences que d'elles-mêmes et volontiers elles accomplissent le devoir juridique. Les Palais de Justice ne sont que les hôpitaux où Ton transporte les droits blessés ou cassés, pour les rétablir chirurgicalement. Ce sont, non les Palais du Droit- Juricité, mais les morgues des droits méconnus. Ce n'est pas là qu'il faut aller voir le Droit, dans les pro-

cès qui n'en sont que la moisissure, mais au dehors, dans les myriades de droits isolés, respectés, librement pratiqués et florissants de santé.

Au § 113, j'ait dit qu'il faut que tout titulaire de droit use de celui-ci civiliter, avec une modération mesurée par la fraternité humaine et, je me risque à l'ajouter, « le bon goût ». Il en doit être ainsi de celui qui exerce son action en justice. Il en doit être ainsi du Juge devant qui elle est portée et qui vide le Conflit. Trop souvent il oublie ce caractère de sa mission juridique. Spécialement, en matière pénale, il se laisse entraîner à une hostilité hargnieuse envers les prévenus. Il subit les faiblesses et accomplit les maladresses d'une déformation professionnelle amenée par le côté machinal de sa fonction et aussi parce que Ihering, érigeant une supposition hardie et d'une extraordinaire pénétration, croit être une réaction atavique et réflexe du lointain Talion qui poussait l'homme à une instinctive et égale riposte dès qu'il était ou se croyait être l'objet d'une agression. La Justice sans la Bonté forfait à sa mission, — surtout sans l'impartialité sereine, sans le calme magistral que veut la Dynamique juridique, particulièrement quand c'est la puissance collective qui la met en mouvement. C'est celle-ci que le Juge représente, et dès lors, il ne lui appartient pas d'y laisser pénétrer ses passions personnelles.

§ 116. — Action en Justice réduite à une Exception.

Au § 68, j'eus l'occasion de parler des cas où le recours à la Protection-Contrainte sociale n'existe plus en sa plénitude, où l'Action en justice subit une mutilation. Elle n'est plus propre à attaquer, mais seulement à défendre. 11 y a paralysie partielle, hémiplégie. Le Sujet du droit ne peut plus alors s'adresser

aux tribunaux et poursuivre. Mais si c'est lui qu'on poursuit, il peut repousser l'agresseur. Il n'a plus î'épée, mais le bouclier lui reste. Tel un Fait jurigène consistant en une convention de jeu de hasard, sous le Code Napoléon. Il fait naître au profit du gagnant, un droit obligationnel au payement de l'enjeu sur le perdant; ce droit est dépourvu d'Action; mais si l'enjeu est payé, une demande en restitution pourra être repoussée, et ce moyen de défense se nomme Exception; c'est à ceci que la Protection-Contrainte est réduite.

Il en est de même si l'Action est prescrite, c'est-àdire si la loi la déclare éteinte pour avoir été laissée trop longtemps à l'état inactif après qu'une atteinte au droit lui avait donné naissance. Le droit subsiste, mais son élément Contrainte est, comme dans le cas précédent, réduit à une simple Exception. Celle-ci permet de repousser, par exemple, une demande en restitution du chef de payement prétendument indu, si le débiteur s'est exécuté volontairement après que le délai de la prescription était atteint et même après qu'il l'avait opposée comme mode d'extinction de l'Action.

§ 117. — La Preuve dans les Actions en Justice.'

Nous avons vu le rôle de la preuve au moment où s'accomplit le Fait Jurigène. Elle n'est constituée alors que pour un usage futur, pour rappeler ce fait ultérieurement, notamment s'il y a procès. Or, nous supposons, maintenant, qu'il y a procès. La Preuve va donc reparaître. De quelle façon?

Devant le Juge, pendant la première période de l'affaire, celle de l'Instruction. Il est indispensable, pour admettre que le droit existe, que l'on en établisse la Cause. Or, cette cause, c'est le Fait Jurigène. Qu'on en

apporte la preuve î C'est ce que les juristes anglais nomme : the Evidence.

Alors, dans le Droit Moderne, on représente surtout l'Écrit, Y instrument um, qui a été dressé au moment du negotium. Ou bien, dans le Droit Primitif, on fait surtout déposer les témoins qui y ont assisté. Car il fut un temps où la preuve littérale, qui aujourd'hui nous apparaît si normale et si sûre, était considérée comme bien inférieure à la preuve testimoniale, tenue pour la meilleure ; on lui opposait celle-ci « comme la réalité à son ombre », et il a fallu des siècles pour que ces idées s'intervertissent et que l'esprit s'habituât à croire qu'un écrit mort, qui n'a rien pu entendre, vaut mieux qu'un homme vivant qui a vu et entendu.

Tout ceci c'est de la Dynamique interne, puisque ce n'est pas autre chose que l'un des incidents de TAction en justice, laquelle n'est elle-même que la mise en œuvre de l'un des éléments du droit, la Protection-Contrainte, dans une des phases de sa réalisation.

Il se peut qu'aucune preuve n'ait été constituée à l'origine, soit par la négligence des parties, soit par l'impossibilité de s'en procurer une, par exemple dans la plupart des cas de délits, de quasi délits et de faits naturels. Comment procéder alors pour établir le Fait Jurigène? Examinons.

Ou bien il existe encore. Dans ce cas il suffira d'en constater l'existence. Cela se réalise soit par une visite que le Juge effectue lui-même (Descente sur les lieux), soit qu'il fait effectuer par des gens du métier (Expertise).

Ou bien le Fait générateur n'existe plus. On peut alors, à moins que la loi ne le défende pour le cas spécial envisagé, appeler les Témoins qui, accidentellement, ont assisté à l'événement.

Si les témoins font défaut, il est permis de recourir

à la déclaration même de celui contre qui le Fait jûrigène doit être établi : on l'obtient soit par son Aveu spontané, — soit par sa Comparution personnelle ordonnée par le Juge, — soit par son Interrogatoire sur faits et articles demandé par la partie, — soit par le Serment qu'on lui défère.

Enfin, on admet aussi la preuve par Présomptions! Déjà les moyens précédents sont entachés de fragilité, puisque, ainsi que nous l'avons vu au § 109, toute preuve, si ce n'est dans les cas assez rares où le Fait jurigène existe encore et peut être constaté par le juge de visu, est une conclusion qu'on tire d'un fait connu à un fait inconnu. Mais cette situation se présente parfois à la deuxième puissance, ou, plus exactement, à la deuxième dilution. Quelqu'un voit un voleur voler, il en dépose en justice; le juge n'a pas vu le voleur voler, mais de la déclaration du témoin, il conclut qu'il en est ainsi; c'est ce qu'on nomme une preuve directe, quoiqu'elle soit parfaitement indirecte. — Mais personne n'a vu le voleur voler; seulement quelqu'un l'a surpris à l'environ du lieu où le vol a été commis vers l'heure du délit; il dépose de ce point en justice; le juge n'a rien vu, mais de la déclaration du témoin, il conclut que le voleur était auprès du lieu, et de ce voisinage il tire cette seconde conclusion : qu'il a volé. Voilà donc une présomption qui implique qu'on a conclu deux fois du connu à l'inconnu, ce qui, à raison même de la faiblesse d'un tel échafaudage de dialectique, ne saurait induire un esprit raisonnable à faire plus que (( présumer ». On comprend combien tout cela est aventuré ! Aussi exige-t-on, pour qu'une preuve sérieuse puisse résulter de ce mécanisme fragile, qu'il y ait plusieurs présomptions se corroborant, graves, précises, concordantes.

Dans quelques conjonctures où le défendeur mérite peu de faveur, on peut recourir contre lui à dos

témoins qui n'ont v pas assisté aux faits, mais qui déposent de l'opinion générale; c'est une présomption qu'on nomme la Commune Renommée.

§ 118. — La Preuve en Justice dans l'ancien Droit.

L'organisation de la Preuve en Justice, en ses permanences abstraites que nous venons d'esquisser par des exemples empruntés au Droit français, s'éclaire mieux encore quand on voit comment on la pratiquait avant qu'elle n'eût pris ses formes contemporaines. Dans l'embarras où il se trouvait de faire revivre le Fait Jurigène, alors que c'était pourtant indispensable, le Juge, dans l'Ancien Droit, recourait à des moyens exceptionnels, attestant sa lutte acharnée pour reconquérir cet élément disparu. De là les Ordalies, ou jugements de Dieu : les épreuves par le fer chauffé au rouge, l'eau bouillante, la boisson empoisonnée (la Kasse des Congolais d'aujourd'hui) ; on faisait dépendre l'existence ou la non-existence du Fait Jurigène de la réussite ou de la non-réussite de ces moyens enfantins et barbares. — Ce fut aussi le Duel Judiciaire (vestige de l'époque de la Justice privée; où l'affirmation du vainqueur était tenue pour vérité, hommage sauvage rendu à la force et à l'atavisme batailleur des populations primitives. Michelet fait observer que sans doute le résultat était moins arbitraire que ne le supposent nos cerveaux d'aujourd'hui, parce que le combat se faisant sous l'invocation de la Divinité et sa surveillance supposée, à une époque de foi énergique, celui qui se savait dans son tort avait une infériorité morale secrète réagissant sur ses moyens physiques et expliquant les résultats souvent imprévus de ces affaires. — Ce fut encore la Torture, longtemps persistante, où la preuve avait pour base L'ayeil, mais un aveu

suscité par les plus affreuses souffrances. « Pourquoi se plaindraient-ils, — disait un magistrat du temps, parlant des malheureux mis à la question; — nous nous en rapportons à leurs propres déclarations. » C'est la magistrature (curieuse interversion des rôles et des vraisemblances) qui, la dernière, suscita des obstacles à l'abolition de ces horreurs ; elle prétendait qu'elle ne saurait plus accomplir « sa haute mission ». Ce n'est pas souvent que les réformes de Droit sont venues des hommes de Droit. Elles leur ont presque toujours été imposées du dehors !

§ 119. — Schéma de la Dynamique d'application d'un droit.

Nous voici au terme de cette longue exposition de la Dynamique des droits particuliers.

Les rapports entre le Fait Jurigène, sa Preuve, et le Droit peuvent être représentés sous forme schématique.

On voit, au haut de la figure, le Fait Jurigène, producteur du droit qui sort de lui et est suspendu sous lui. La Preuve est rattachée, non au droit,

qu'elle ne concerne qu'indirectement, mais au Fait jurigène, son véritable objectif. Je l'ai tracée en un contour plus fort pour indiquer qu'elle persiste après la disparition du Fait jurigène, si souvent momentané.

En somme, on peut dire que tout droit, Jus, marche, ayant derrière lui, dans son passé, le Negotiurn, — accompagné de Y Instrumentum qui atteste et remplace celui-ci, — et protégé par son Actio. De telle sorte que ces quatre mots : Negotium, Instrumentum, Jus, Actio, résument bien, dans un ordre logique, la Dynamique interne et externe de la mise en application ou en pratique d'un droit isolé.

Nous en avons fini avec la Technique des droits proprement dite, intéressante par son ingéniosité et son caractère d'horlogerie à rouages précis et d'un fonctionnement sûr, mais souvent aride et peu passionnante. Nous allons désormais parcourir des régions philosophiques, plus élevées et plus émouvantes.

Nous sommes bien armés pour ce nouveau travail. Ce qui précède a préparé l'esprit à le comprendre en l'assouplissant aux recherches, en l'imbibant de notions juridiques exactes, en lui donnant le désir d'aller plus avant dans l'inconnu et de ne s'arrêter que devant l'œuvre terminée. Pendent opéra interrupta. La construction commencée appelle l'effort vers l'achèvement. A travers les brouillards transparents de la recherche, commence à nous apparaître la physionomie lotale de la Juricité qui elle-même n'est qu'un des traits de la vaste Figure du Monde.