II
Je m'abstiens d'invoquer les textes qui consacrent le maintien des lois pérégrines en général {Ç\G.,ad Attic. VI, ep. 2, n« 4; TiteLive, XXXVII, 32) ainsi que la déclaration faite par César à Arioviste au sujet de l'intention qu'avait le sénat romain de respecter les lois des Gaulois (Caesar, 1, 45); car il est possible qu'il s'agisse ici seulement des lois d'organisation politique. Dans Cicéron, in Vtrrem^ Actio II, lib. Il, c. 37, il est question de lois pérégrines relatives au faux en écriture publique.
Je néglige aussi les textes qui attestent le maintien de la juridiction péré-
A partir de César, le droit devint donc personnel dans la Gaule et cette personalité existait pour chacune des tribus gauloises comme pour la population romaine ; les vainqueurs avaient apporté leur droit, chaque cité gauloise avait conservé le sien(^).
grine (Cic, ad Attic. VI, ep, 1, n» 14, et ep. 2, n" 4). Celle-ci n'appliquait pas nécessairement le droit pérégrin et surtout elle ne comprenait pas les affaires dépassant un certain taux ni celles qui rentraient dans Vimperium ; c'était le gouverneur de la province qui devenait compétent dans ces cas. Voyez mon Cours éiém, du droit romain I, § 109, 3", et § 114, 2«.
Cf., dans le sens de la personnalité du droit dans les provinces romaines, Karlowa, Rom. Rechttgeschichte I, p. 329, et Mommsen, i^ow. Geschichte^ 7"'« éd., Berlin, 1881, T. III, p. 562. Voyez aussi Glasson, I, p. 199 et 505.
(1) Cela résulte de divers textes, déjà cités, qui se réfèrent à des coutumes locales dans les provinces.
Le système des lois personnelles soulève une grave difficultéj ces lois sont en conflit lorsqu'une contestation surgit entre personnes soumises à des lois différentes. D'après quel droit étaient décidés les litiges entre Romains et Gaulois ou bien entre Gaulois soumis à des coutumes différentes? Quoique nous ne possédions pas de renseignements à ce sujet, il ne semble pas douteux qu'en général et sons l'influence de l'usage on n'ait préféré alors la loi romaine. Déjà deux siècles avant César, l'afîluence des pérégrins à Rome avait amené les Romains à conférer une juridiction internationale à un préteur pérégrin; celui-ci était compétent pour les procès entre pérégrins ou bien entre pérégrins et Romains. Il établit en vue de ces procès un droit international privé, un jus gentium, c'est-à-dire un ensemble de règles servant de base aux systèmes juridiques de toutes les nations et se rapprochant ainsi beaucoup du droit naturel. Il suivait ces règles toutes les fois qu'il lui paraissait impossible de s'en tenir au droit national de l'une des parties. Ces idées nouvelles pénétrèrent bientôt largement dans le droit romain lui-même, et comme celui-ci avait en outre emprunté purement et simplement aux droits provinciaux des règles nombreuEes et des institutions entières telles que l'hypothèque, il convenait plus qu'aucun autre à la solution des litiges qui s'élevaient dans les provinces entre Romains et pérégrins ou bien entre pérégrins soumis à des droits distincts. On l'appliqua donc comme droit international entre Romains et Gaulois ainsi qu'entre Gaulois qui appartenaient à des cités différentes et ayant des coutumes propres. Mais cette règle n'avait rien d'absolu. En ce qui concerne l'état et la capacité des Gaulois, après avoir tenu compte des incapacités dont les frappait la loi romaine, on se conformait probablement à leurs coutumes locales, par exemple pour leur majorité, pour la capacité de la femme (Arg. Gaius, 1, 193). Cf. Karlowa, Rom. Rechts^ geschichie I, p. 329-330, Mommsen, Rom. Geschichte III, p. 561-562, et Glasson, I, p. 203-205.
Contrairement à une opinion très répandue, la constitution Antonine relative au droit de cité n'apporta aucun changement à la situation juridique qui vient d'être décrite. Elle ne renfermait rien qui fut de nature à impliquer une abrogation des coutumes gauloises; c'était une mesure exclusivement politique et à ce titre elle ne pouvait produire d'effet que dans le domaine politique. Les arguments de textes produits ci-dessus confirment cette appréciation(i).
Par application de ces principes, les coutumes celtiques ne restèrent pas seulement en vigueur, avant et après Caracalla, dans les cités de la Gaule qui étaient fédérées ou libres, ainsi que dans les villes sujettes ou stipendiaires, qui formaient la règle. Il en fut de même des municipes romains et des communes latines ; en effet, les citoyens ressortissant à ces cités étaient de race gauloise, ils n'étaient Romains ou Latins que de nom et partant leur situation juridique était identique à celle des Gaulois en général après la constitution Antonine; or ces derniers conservèrent leur droit propre. Il faut en dire autant, et pour le même motif, des colonies romaines ou latines qui n'avaient qu'un caractère nominal ou fictif, leurs citoyens étant des Gaulois élevés au rang de colons romains ou latins. Enfin, dans les
(1) DE Vries, Historia introducti in provincias, qucis deinceps respublica Belgii uniti comprehendit^ juris romani^ Leyde, 1837, p. 7-8, incline en ce sens.
Contra Glasson, 1, p. 198-201 et 202 i. f., et Vandkrkindere, Introduction à V histoire des institutions politiques de la Belgique au moyen âge^ p. 59-60.
Au point de vue de la présente étude, il est donc inutile de rechercher si la constitution de Caracalla concéda la cité romaine à tous ceux qui habitaient alors l'empire romain ou seulement aux habitants des villes ayant une off^^anisation municipale et des vici accessoires, à l'exclusion de la population rurale. La seconde opinion a été défendue par Mommsen, Hermts XVI, p. 474 sq.; voyez aussi Vandkrkindere, p. 58-59 et 59-60.
Voyez toutefois ci-après p. 24, note 1.
vraies colonies romaines ou latines, la population gauloise qui s'y rencontrait à côté des colons amenés de Rome (deducti), continua à être régie par ses anciens usages.
La sphère véritable d'application du droit romain se trouvait donc dans un petit nombre de colonies romaines ou latines proprement dites ; celles-là seules constituaient une extension à la fois juridique et matérielle de la métropole et comprenaient une masse compacte de Romains (i).
Mais le droit du vainqueur ne resta pas renfermé dans ces étroites limites; il envahit rapidement toutes les cités de la Gaule; par l'effet de l'usage, il y devint un droit subsidiaire; on l'appliqua partout dès que l'existence d'un droit indigène différent n'était pas établi. Il se forma ainsi dans la Gaule une situation analogue à celle qui se produisit en Allemagne vers la fin du moyen âge, lorsque le droit romain vint s'y placer à côté du droit germanique. L'insuffisance des coutumes gauloises et l'incertitude inhérente à un usage quelconque durent puissamment contribuer à ce résultat ; par la nature même des choses, le droit romain comblait les lacunes des coutumes locales et se substituait à celles qui étaient incertaines. Il ne pouvait se heurtera une résistance que là où il entrait en conflit avec des règles positives du droit national ; partout ailleurs il trouvait devant lui un champ libre où il pénétrait sans obstacle.
Il n'y a pas lieu de regretter cette invasion. Les coutumes celtiques, comme les usages d'un peuple quelconque qui vient de naître, devaient être informes et d'une insuffisance absolue ; elles n'étaient pas en harmonie avec la civilisation plus avancée que les Romains apportaient dans
(1) Les colonies latines, comme les colonies romaines, étaient formées de Romains (Gaius, III, 56, v'» cives Romani ingenui qui ex urbe Roma iu Latinas colonias deducti Latini coloniarii esse coeperunt).
leur nouvelle conquête ; elles réclamaient un complément.
On avait le choix entre le droit romain et le droit naturel ;
l'hésitation n'était pas possible. Loin de moi la pensée de
vouloir diminuer la valeur du droit naturel pour le savant
et pour le législateur ; mais ce n'est pas au juge qu'il
appartient de l'appliquer. Le juge a besoin d'une règle sûre,
invariable ; or, par son essence, le droit naturel échappe
à une constatation matérielle ; il disparaît dans le tourbillon
des opinions individuelles ; en ce sens Ton doit dire avec
Mommsen que c'est un pur néant (i) . Ce qui pour l'un est
d'une manière absolue de droit naturel est pour un autre
en opposition radicale avec ce droit. Abandonner au juge
la détermination du droit qu'il devra appliquer, c'est se
soumettre à son caprice, à son despotisme ; c'est confier le
pouvoir législatif à une autorité ou plutôt à une multitude
d'autorités qui n'ont pas été instituées à cette fin et ne
présentent pas les garanties du pouvoir législatif. Si le
droit naturel est, jusqu'à un certain point, un phare pour
le législateur, il n'est pas et ne peut pas être un phare pour
le juge.
Le droit romain devint donc le complément des coutumes gauloises. A côté de ce rôle il en remplit encore un autre ; par une action plus directe et plus puissante, il finit par supplanter complètement les anciens usages des vaincus. La loi romaine sous ses diverses formes, y compris les édits des gouverneurs de province, eut certes une part dans l'abrogation du droit celtique ; comme l'établit la constitution déjà invoquée de l'empereur Julien (2), les coutumes gauloises étaient abrogées par toute loi romaine, anté-
(1) Mommsen, Rdm. OescJiichte III, p. 562, « das reine Nichts des sogenannten Naturrechts « .
(2) Cf. ci-dessus p. 15-16.
rieure ou postérieure à la conquête, lorsqu'elle décrétait une mesure d'ordre public (^). Mais cette abrogation législative, restreinte à des cas particuliers, ne pouvait guère affecter le système des coutumes celtiques. Des usages contraires se rapportant à Tensemble du système avaient seuls une force pareille et ce fut effectivement sous cette impul-
(1) Si l'on examine les diverses dispositions législatives qui concernent les provinces romaines, on constate que toutes présentent un caractère d'utilité publique.
Un rescrit d'Antonin le pieux adressé au proconsul de la Bétique ordonna de faire vendre les esclaves maltraités par leurs maîtres et Ulpien, qui nous le cite, le représente comme obligatoire pour toutes les provinces (D. l^G, de his qui suiv. al. jur. sunt, L. 2).
Ce fut en vue des provinces et des pérégrins qu'on soumit à la praescriptio longi temporis toutes les actions réelles à part la pétition d'hérédité ; voyez mon Cours élém. de droit romain I,§ 180 cbn. avec § lOG, I.
Une constitution de Valentinien III, Théodose II et Arcadius, envoyée au préfet du prétoire des Gaules, modifia les règles relatives à l'hérédité des descendants (C. Théod. 5, 1, de legit. hered., L. 4). Les termes généraux de cette loi prouvent qu'elle s'appliquait à tous les Gaulois, d'autant plus qu'à cette époque ils étaient citoyens romains dans les limites de la constitution Antonine. Cf. ci-dessus p. 20, note I.
Il faut en dire autant d'une constitution datée de Mayence, chef-lieu de la Germanie supérieure ; Dioclétien et Constance Chlore y admettent comme certain que le gouverneur de la province doit accueillir les plaintes d'inofficiosité dirigées par les descendants contre le testament ou les donations excessives de leurs ascendants {Vatîc.fragm. 271. Cf. C. Hermogénien, tit. 6 de donaLf L. un.).
A ces dispositions législatives il faut ajouter celles qui ont étendu aux provinces romaines des règles déjà suivies à Rome (cf. ci-dessus p. 17, note 1) et une multitude de textes du Digeste ou du Code de Justinien se rapportant à ces provinces; tels sont notamment tous les extraits des écrits de Gains, d'Ulpien, de Paul, de Macer et de Venuleius Saturninus sur l'édit provincial ou sur les fonctions du gouverneur; à lui seul Gaius fournit 340 fragments de son commentaire de l'édit provincial. Toutes les règles énoncées dans ces textes ne valaient pas pour les provinciaux indigènes, mais plusieurs ont dû leur être appliquées à raison de leur but d'utilité publique (Arg. C. Théod. 5, 12, de longaconsuei.flj. un.).
Par contre il n'y a pas lieu d'attacher de l'importance au fait que des constitutions impériales sont datées d'une ville gauloise; il ne résulte nullement de là qu'elles s'appliquaient aux Gaulois.
Quant aux constitutions relatives à l'administration de la Gaule, elles sont étrangères à la présente question.
sion que les coutumes gauloises furent refoulées d'une façon générale; elles cédèrent devant des usages différents empruntés au droit romain (^). Certes quelques-unes ont dû se maintenir, mais il est impossible d'en fournir la preuve; nulle part on ne constate avec certitude la persistance d'une coutume celtique.
Cette infiltration coutumière du droit romain dans la Gaule eut une triple cause. L'une fut la supériorité de la civilisation et du droit de Rome. Une autre fut la condition politique et sociale de la Gaule. Celle-ci n'avait pas conscience de sa nationalité; déchirée par les factions, elle n'était pas en état d'opposer une résistance sérieuse à la conquête morale du pays ; la plèbe ne comptait point, le druidisme s'éteignit et les nobles, qui ne cherchaient qu'à sauvegarder leur puissance, s'étaient ralliés immédiatement à la patrie romaine (2) . Mais la cause capitale du triomphe du droit romain fut la grande mollesse, l'extrême flexibilité du caractère gaulois. «Cette extrême flexibilité, dit M. Glasson avec une remarquable franchise (3), est demeurée un des traits distinctifs de notre race w. Elle résulte d'une manière frappante de l'histoire de la Gaule romaine.
Selon Tacite (4) aucune conquête ne fut achevée aussi rapidement que celle de la Gaule et la soumission fut aussitôt absolue et définitive; continua inde ac fidapax; abstraction faite des deux armées du Rhin destinées à
(1) La constitution de Caracalla sur le droit de cité a pu exercer ici une influence indirecte. Si les deux plaideurs gaulois demandaient de commun accord l'application du droit romain en leur qualité de citoyens romains, il semble que leur demande devait être accueillie. La constitution précitée a dû aussi faciliter la fusion des deux races répandues sur le territoire de la Gaule et dans le cas où la race était douteuse, le droit romain s'imposait.
(2) Cf. Vanderkindere, cité, p. 35. — (3) I, p. 190.
(4) Ann. XI, 24 « Attamen si cuncta bella recenseas, nuUum breviore spatio " quam adverflus Galles confectum. Continua inde ac tida pax n.
contenir les Germains (i), 1200 soldats romains suffisaient à la garde de Timmense territoire de la Gaule (2). Les Gaulois s'empressèrent de rechercher la cité romaine'^) et avec elle l'organisation municipale du peuple vainqueur se répandit sur tout le pays ; elle devint générale sous CaracallaW. En possession du droit de cité, les Gaulois sollicitèrent bientôt avec ardeur le 7/^5 Jiononim et entrèrent dans le sénat romain(^). Le druidisme, qui avait poussé des racines si profondes dans le pays(^), s'éteignit moins par l'effet des persécutions!"^) que sous Tinfluence morale de Rome(^). Les mœurs romaines devinrent avec une égale facilité celles des Gaulois (9); déjà Tacite constate cette assimilation(^^).
Mais le fait le plus caractéristique est l'abandon de la langue celtique pour la langue latine; vers la fin de la période romaine, Sidoine Apollinaire félicite les nobles Arvernes d'avoir enfin préféré le latin au dur langage celtique(^^). L'abdication de ce langage fut radicale : la linguistique croit pouvoir nous apprendre que sur un total de 6000 mots primitifs dont se compose la langue française.
(1) 60,000 hommes dont 40,000 Romains (Mommsen, Rom. GeschicMe V, p. 108, cf. p. 133 et 145, 2^» édition).
(2) JosÈPHK, De bellojudaïco II, 16, § 4. — Glasson, I, p. 398. — Cf. Desjardins, Géographie de la Gaule romaine III, p. 403.
(3) Tacite, Ann. XI, 23 initio.
(4) Marquardt, dans le Manuel des antiquités romaines de Mommsen et Marquardt VIII, p. 312. — Vanderkindere, cité, p 48-57.
(5) Tacite, Ann. XI, 23, 24 et 25 initio. — (6) Carsar, VI, 14. (7) Suétone, Claude 25. — (8) Glasson, 1, p. 147-151 et 540.
(9) GiRAUD, I, p. 76. — Glasson, I, p. 190
(10) Ann. XI, 24 « Jam moribus, artibus, affînitatibus nostris mixti, aupum et opes suas inférant potius quam separati habeant «.
(11) Epist. III, 3, ad Ecdicium « quod sermonis Celtici squamam depositura ncbilitas nunc oratorio stilo, nunc etiam Camenalibus modis imbuebatur » (éd. Luetjohann), ({SiXi^ \eB Monumenta Germaniaehistorica^Auctores antiquissimi VIII, p. 41.
20 seulement sont d'origine celtique, tandis que 3800 sont latins (^). Si ces calculs n'ont peut-être pas une précision mathématique, ils ne prouvent pas moins le naufrage complet de la langue gauloise(2).
Les Gaulois renoncèrent même à leur nom; c'est comme Romains qu'ils furent distingués des Francs jusque sous les Carlovingiens ; ils prirent alors le nom de leurs seconds vainqueurs. Ils s'étaient donc laisser envelopper absolument par la civilisation romaine; langue, mœurs et nom, institutions politiques et religion, tout avait été absorbé. Aucun autre peuple de l'empire romain ne montra une malléabilité pareille, aucun ne reçut au même degré l'empreinte latine. Si le droit gaulois avait résisté à l'absorption, sa persistance au milieu des ruines de la civilisation gauloise constituerait un phénomène inexplicable.
Cette déduction théorique est confirmée par les faits. Ni dans les lois, actes juridiques ou formulaires de la période franque, ni dans les écrivains de cette période, on ne découvre un seul vestige certain du droit gaulois, tandis que les règles d'origine romaine abondent à côté de celles du droit germanique. La conclusion s'impose : lors de l'invasion des Germains, les coutumes celtiques avaient péri d'tme manière tout à fait générale dans la Gaule ; le droit romain y avait conquis une prépondérance absolue. Pour ne citer que le document le plus important, un capitulaire de Clotaire II, roi de Neustrie de 584 à 628 et roi d'Austrasie de 613 à 622 (^), ordonne en termes catégoriques de
(1) Cf. Glasson, I, p. 72-74.
(2) La langue celtique, encore parlée en Galatie au 4« siècle (Hieronymi comment, inepist. ad Galat., lib. II), y périt également.
(3) La date du capitulaire lui-même est inconnue; on a même voulu l'attribuer à Clotaire i^r, roi de Neustrie de 511 à 561 et roi d'Austrasie de 555 à 561.
juger les différends entre Romains d'après les lois romaines(^); Ton sait qu'à cette époque on désignait par le nom de Romains tous les Gallo-Romains; d'un droit gaulois pour les Gaulois il n'est plus question.
Les anciennes coutumes de la Belgique, des Pays-Bas et de la France fournissent un autre genre de preuves décisives ; elles ont conservé des traces certaines du droit romain antérieur à Théodose II et même à Adrien. Or le droit romain antéthéodosien n'a évidemment pas pénétré dans ces contrées après Théodose II, car à partir de cet empereur on ne s'attacha plus qu'à sa législation ou à celle de Justinien. C'est donc avant Théodose II, à l'époque de la domination romaine, que l'infiltration a dû se produire.
La plus importante de ces infiltrations a pour objet le régime de biens suivi primitivement à Rome. Dans l'ancien droit romain^ le mariage se combinait souvent avec l'acquisition d une puissance maritale appelée manus, qui, assimilant la femme à un enfant sous puissance, conférait au mari l'absolue propriété de tous les biens de la femme. Plus tard la manus devint moins fréquente et disparut complètement à Rome au commencement du troisième siècle de l'ère chrétienne. De tous côtés on en trouve des traces dans nos anciennes coutumes.
Il faut citer d'abord l'institution de l'ancien pays de
Mais voyez BoRETius, Capitularia regum FrancorumJ,^. 18, dans les Monumenta Germaniae historica.
(1) c. 4. « Inter Romanus negutia causarum romanis legebus praecepemus terminari « et l'un des deux manuscrits utilisés par BoretiuB ajoute à la fin du capitulaire « nec quicquam aliud agere aut judicare, quam ut haec praeceptio secundum legum romanarum seriem contenit, vel sexus quorumdam gentium justa antiquae juris constitucionem olim vixisse denuscetur, sub alequa temeretate praesumant (i. e. judices) ». C'est la consécration du principe de la personnalité du droit pour les Romains et pour les autres peuples de la monarchie franque.
Liège connue sous le nom de mainplévie, manus plicata. En vertu du mariage, la femme passait sous la puissance du mari(i), avec cet effet que tous ses biens présents et futurs tombaient dans le patrimoine du mari (2)^ qui pouvait en disposer en maître souverain, même par testament (3). La femme était privée de tout droit à leur égard ; pour pouvoir en disposer par testament, elle avait besoin de l'autorisation maritale ^^). Pour la période du mariage il était exact de dire qu'à Liège la femme n'avait que le ciel et son fuseau (^).
(1) Coutumes de Méan, c. I, art. 4.
(2) Coutumes de Méan, cl, art. 1. « L'homme, par mariage, est fait maistre et seigneur absolu de tous biens : meubles et immeubles, crédits et actions de sa femme, et encore de tous biens obvenus et acquis durant le mariage,... »
(3) Li Paweilhars, art. 110. « Uns hons marieis à son lit mortelle fist testament et laissât à alcuns de ses proismes son hiretaige tout simplement. Alcuns des hiretaiges astoient emblaveis ; chis à cuy ilhe astoient laissyez y vorent traire en telle point que ilhe le truvent; ly femme à mort dist que les emblaveurs estoient siennez, car che astoit moiblez ou à moins ilhe devoit avoir la moitié des emblaveurs pour sa cheruwe, jasoiche que les terres fuissent entirement cheruweez à viskant de proidomme. Accordeit fut que cilhe à cuy les laisses furent faitez doieni avoir l'hiretage en telle point que li proid«)ns les laissât à sa mort, et partant que les terres astoient cheruweez, ilhe doit avoir les emblaveurs entirement ».
Toutefois le testament du mari ne pouvait, ni dépouiller la femme des meubles (Li Paweilhars, art. 110 précité; ce i&^\Q refuse à la femme les fruits croissants des immeubles légués, parce que ces fruits étaient immeubles, et non meubles comme le soutenait la femme), ni porter atteinte à la légitime des enfants (Cf. Li Paweilhars, art. 60, et Paix de Waroux, art. 16. — de MÉAN, Jus civile Leodiensium, Observ. 84, n^S).
Plus tard, vers le XVII® siècle, il fut admis que le testament du mari ne pouvait restreindre les droits de la femme survivante (Coutumes de Méan, c. XI, art. 14 « Et ne luy peut son mary ester par testament tel droit », c. I, art. 1 « et a puissance d'en disposer entre les vifs comme du sien propre, sans adveu ny consentement de sa femme,.,. »). Voyez de Méan, Observ. 35, n«7, Observ. 55, n«»32, 34 et 35, Observ. 84, n" 4. Cf. Raikem, Polain (T. l-II) et Bormans (T. Il), Couiumts du 'pays de Liège, Bruxelles, 1870-1873, T. I, p. 50-51, et T. II préface, p. cxxvi-cxxxii.
(4) Coutumes de Méan, c. 1, art, 4 « et ne peut sans Tauctorité et consentement d'iceluy disposer de son bien par testament... r.
(5) Casier et Crahay, Coutumes du duché de Limbourg et des pays d'Ouire- MeusCj Bruxelles, 1889, préface, p. xxxvn.
Au décès de la femme le patrimoine ainsi concentré entre les mains du mari lui restait (^); si le mari venait à prédécéder, les biens étaient acquis à la femme (2). Toutefois si, au décès de l'un ou de l'autre époux, il y avait des enfants issus du mariage, les immeubles provenant des deux côtés étaient frappés d'inaliénabilité dans l'intérêt des enfants ; le conjoint survivant n'était autorisé à les vendre que pour son alimentation ; cette inaliénabilité s'appelait droit de dévolutions^). Le père ou la mère survivante avait d'ailleurs la puissance paternelle sur les enfants ("*); mais si la mère se remariait, elle tombait sous la mainplévie de son second mari et ses enfants passaient sous la puissance du parâtre(^). On réprésente parfois le régime de biens créé par la mainplévie comme une communauté universelle (^) . Cette appré-
(1) Coutumes de Méan, c. Ij art. 1 « et en demeure maistre après la mort d'icelle sans enfants ».
(2) Coutumes de Méan, c. XI, art. 13 « L'homme mourant sans laisser enfant de son mariage, la femme survivante, cessantes convenances ou disposition, mesme pendant le mariage, au contraire, emporte par droit de main plevie tous biens par son mary délaissez, de quelle sorte et nature qu'ils soyent et de quel costé qu'ils procèdent,... ».
(3) Li Paweilhars, art. 38. On qualifiait parfois le droit du parent survivant de « propriété bridée » ou d' « usufruit coutumier », et celui des enfants de « propriété coutumière » (Coutumes de Méan, c. XI, art. 33). En réalité, le parent survivant était le propriétaire exclusif des immeubles, mais il n'avait pas la faculté de les aliéner, de manière qu'à son décès ils devaient échoir aux enfants (Li Paweilhars, art. 112 et 115) Voyez en ce sens Merlin, Bépertoirey v'® Dévolution coutumière, § II, n" XI, et Questions de droit, v** Dévolution coutumière, § I initio.
(4) Coutumes de Méan, c. I, art. 7. « Les enfans de mariage légitime sont en la puissance de leur père, et, advenant la mort d'iceluy, tombent en la puissance et mambournie de leur mère... ».
(5) Même article « et si elle se remarie, deviennent en celle de leur parastre; et peut le parastre administrer les biens appartenans en plein droit à l'enfant mineur de sa femme, voire en donnant caution de rendre compte de ce qu'il aura receu, et rempupilli salvamfore \ voire aussi que la puissance du parastre cesse par la mort de sa femme ».
(6) Raikem, Polain (T. I-II) et Bormans (T. II), Coutumes du pays de Liège, T. I, p. 49-50, et T. II, préface, p. cix-cxiii.
ciation est inconciliable avec le droit de tester du mari quant à la totalité des biens frappés de la mainplévie; notamment, à défaut d'enfants issus du mariage, la femme survivante pouvait être privée de ces biens par le testament du mari(^). C'est la preuve certaine de la propriété exclusive du mari. Si la femme avait été copropriétaire, il est évident qu'à la dissolution de la communauté elle aurait été admise à faire valoir sa copropriété ; si elle devait laisser passer les biens aux légataires du mari, c'est qu'elle n'avait point à leur égard la qualité de copropriétaire. Dun autre côté la femme ne pouvait, sans l'autorisation du mari, disposer par testament d'une partie quelconque des biens soumis à la mainplévie, pas même à défaut d'enfants ; copropriétaire, elle aurait dû avoir ce droit, puisque, au décès du mari et en l'absence d'enfants, il n'y avait aucun motif de ne pas attribuer à sa copropriété ses pleins effets. Le mari avait donc une propriété exclusive (^).
(1) Du moins si c'étaient des immeubles et antérieurement au XVII' siècle ; voyez ci-dessus p. 28, note 3.
(2) Cette propriété résulte encore de plusieurs textes du Paweilhars (art. 60 « je vuelhe que ma femme ayet et tingne mon liiretaige toute sa vie r, et art. 110 « Uns lions marieis ...laissât à alcuns de ses proismes son hiretaige tout simplement r>).
Voyez encore le record échevinal du 14 juillet 1600 « le marit, incontinent le mariage solemnisé et accompli, devient seigneur et maître de tous biens compétans à sa femme «.
Les coutumes de Pierre de Méan sont formelles, c. I, art. 1 « L'homme, par mariage, est fait maistre et seigneur absolu de tous biens... de sa femme ».
A la vérité, quelques record échevinaux portent que le conjoint survivant gagne les biens procédant de l'autre ; d'où l'on conclut que le mari survivant n'était pas durant le mariage propriétaire des biens provenant de la femme et que celle-ci, si elle survivait, ne faisait que garder les dits biens. Mais ces records veulent simplement constater que le conjoint survivant ne s'enrichissait pas des biens qui provenaient de son côté, puisque sans le mariage ils lui eussent appartenu également ; il profitait seulement du patrimoine du prédécédé.
Voyez en ce sens Charles de Méan, Observ. 35, n» 1, et Merlin, Répertoire, v" Mainplévie, et Questions de droit, v" Dévolution coutumière, § I initio.
Le nom et l'organisation de la mainplévie prouvent qu'elle descend de la manus romaine. Comment admettre que, sans cette origine, on ait pu songer au moyen âge au nom d'une institution qui avait disparu à Rome depuis plusieurs siècles ? L'organisation de la mainplévie rappelle d'une manière significative celle de la manus. Les effets patrimoniaux étaient très généralement les mêmes. Dans les deux régimes le mari était seul propriétaire, jouissait exclusivement de toutes les prérogatives de la propriété et gardait l'ensemble des biens après le décès de la femme. De son côté la femme survivante recueillait intégralement, dans les deux régimes, le patrimoine du mari décédé sans enfants. Mais si le mari laissait des enfants, à Rome la femme devait partager avec eux. La coutume liégeoise, s'écartant ici du droit romain, avait accordé à la mère survivante la puissance paternelle et partant la totalité des biens. Par une sorte de compensation, au décès de l'un ou de l'autre parent, elle avait établi la dévolution des immeubles au profit des enfants(^).
On ne peut d'ailleurs citer aucune institution analogue ni chez les Germains, ni chez les Gaulois. Aucun de ces deux peuples ne connaissait un régime matrimonial oii le mari fût propriétaire exclusif; le droit gaulois admettait seulement une communauté de biens ; le droit germanique primitif ne connaissait pas même celle-ci.
On a soutenu que la mainplévie liégeoise avait sa source dans une pensée chrétienne : l'union des âmes(2). Mais cette
(1) Voyez en faveur de l'origine romaine de la mainplévie : de Méan, Observ. 10, n» 2, Observ. 55, n» 16, Observ. 453, n« 13, et Merlin, Répertoire^ v« Mainplévie.
(2) Raikem, Polain (T. MI) et Bormans (T. II), Coutumes du pays de Liége^ T. I, p. 46, et T. II, préface, p. cvi-cvii.
union réclame une communauté. Or la mainplévie ne se bornait pas à dépouiller la femme de tout son patrimoine pendant le mariage; elle permettait au mari sans enfants de rendre ce dépouillement définitif pour l'époque postérieure à son décès en testant en faveur d*un tiers, et elle refusait à la femme le droit de faire un testament quelconque sans rintervention du mari. Aucune de ces règles n'est inspirée par une pensée chrétienne; l'on y trouve non pas l'union intime des âmes, mais l'anéantissement juridique de la femme au profit du mari.
D'après le témoignage de Merlin^^), la mainplévie s'était aussi maintenue jusqu'à la révolution française dans les parties du pays de Liège qui avaient été successivement annexées à la France (^).
A la coutume de Liège ressemble parfaitement celle de Cbimay. Elle pose trois principes : le mari devient propriétaire de tous les biens de la femme (^); s'il prédécède, la femme hérite W; mais si au décès de l'un ou de l'autre époux il y a des enfants issus du mariage, les immeu-
(1) Questions de droit, v^^ Dévolution coutumièi-e, § I initio.
(2) Elles étaient comprises dans le ressort du parlement de Douai.
(3) Coutumes homologuées, c. II, art. 1 « L'homme conjoint par mariage, est dès le jour de ses espousailles fait seigneur et maître de tous biens, tant meubles qu'immeubles, que luy et sa femme peuvent avoir porté en mariage, et en peut disposer à son plaisir, et même sans l'aggréation ny consentement d'icelle sa femme».
Ce texte admet bien la propriété exclusive du mari et non une simple communauté. La succession de la femme survivante au mari (c. II, art. 1 i. f.)et le silence gardé par la Coutume sur la succession réciproque du mari survivant à la femme militent dans le même sens.
Quant au droit de tester du mari, il est probable que dans le principe il était admis àChimay comme à Liège (Arg. Li Paweilhars, art. 217).
(4) c. II, art. 1 « et advenant que la femme survive son mary sans enfans procréez du mariage, elle doit réciproquement succéder en tous et quelconques les biens de sondit mary, tant meubles qu'immeubles, n'est qu'il y ait condition au contraire».
— sables, quelle qu'en soit la provenance, leur sont dévolus (1).
Liège et Chimay faisaient partie du territoire de l'ancienne cité des Tongres(2).
Beaucoup de coutumes d'autres localités ou pays ayant appartenu autrefois à la même cité admettaient un droit de dévolution des immeubles au profit des enfants issus du mariage ; telles étaient les coutumes de Namur i^), du LimbourgW, des pays d'Outre-Meuse (5), de Maestricht(6), de DiestC^), de Tirlemont(^) et de Louvain(^). Il est peu probable que, dans une matière aussi importante que celle du régime de biens entre époux, la cité des Tongres ait suivi des usages différents ; dès lors il ne semble pas douteux que, même pour ces dernières coutumes, on ne se trouve en présence des restes de la mainplévie liégeoise. D'après une opinion généralement acceptée, le droit de dévolution aurait eu pour but de protéger les enfants contre un second mariage du parent survivant. Mais s'il avait eu cette tendance, il aurait seulement dû se produire dans le cas d'un convoi en secondes noces et au moment de ce convoi ; or il avait lieu en dehors d'une nouvelle union, à l'instant de la dissolution de la première par le décès de l'un des époux ; c'est donc
(1) c. II, art. 2 « Et s'il y a enfans du mariage le survivant des deux conjoints, si test le trespas du prédécédé advenu, ne peut plus disposer de ses immeubles, au préjudice de sesdits enfans, bien de ses meubles et de l'usufruict de sesdits immeubles, pour le cours de sa vie seulement, ne soit toutesfois que les conjoints en eussent autrement disposez au profit dudit dernier vivant, soit par testament, traicté de mariage ou autrement, comme faire peuvent ».
(2j L'ancien diocèse de Liège, formé de l'ancienne cité dea Tongres, comprenait tout ce territoire ; voyez Raikem, Polain et Bormans, Coutumes dupais de Liège II, préface, p. clxi.
(3) Coutume de 1564, art. 19-81 j coutume de 1682, art. 75-77.
(4) Coutume de 1696, titre XI, art. \.
(5) Coutume de Fauquemont, art. 5, et Stockmans, De jure devolutionis^ c. II, 5 7. — (6) Charte de 1283 1. f. et recès de 16ti5, c. XLIII, art. 2.
(7) c. II, art. 1. Les art. 2-3 du c. Il prouvent la communauté universelle entre conjoints. — (8) c. XII, art. 1-2. —(9) c. XII, art. 1 ,• c.XlV, art. 1, 2 et 11.
dans ce décès qu'il faut chercher le motif de la dévolution. D'ailleurs, si l'on avait voulu protéger les enfants du premier lit contre les secondes noces, ce besoin impérieux et manifeste aurait été reconnu partout, tandis que la dévolution était restreinte à certaines parties des Pays-Bas, de l'Alsace et de l'Allemagne; elle était inconnue en France. Le droit de dévolution naquit de l'idée romaine que les enfants sous puissance participent déjà du vivant de leur père de famille à la propriété de celui-ci (^) ; lorsque l'un des parents décédait, le survivant gardait ou obtenait le tout ; mais on lui interdisait l'aliénation des immeubles, parce que cette aliénation aurait porté atteinte à la propriété des enfants (2).
Si du pays desTongres nous passons dans celui des Ménapiens, nous nous trouvons devant un document intéressant au point de vue historique. En 1889, M. Gilliodts-Vaii Severen découvrit la coutume primitive de la ville d'Ardenbourg en Zélande(^); il l'appelle un joyau de l'ancien droit flamand, mais elle témoigne aussi de la barbarie féroce de nos ancêtres.
L'article 9 porte : « Een man mach zyn wyf slaen ende 'I steken, upsniden, splitten van beneden tote boven ende
(1) Etiam vivo pâtre quodammodo domini existimantur (D. 28, 2, de lib. etpost., L. II).
(2) En se plaçant à ce point de vue, on s'explique comment, d'après la coutume de Namur, le parent survivant ne conservait que l'usufruit de ses propres immeubles ; la nue propriété était acquise à ses enfants, qui semblaient recueillir la succession d'une personne encore vivante (Grandgagnagh, Coutumes de Namur I, préface, p. VIII-IX, et p. 196-203 — Lelièvre, Questions de droit concernant les coutumes de Namur, p. 288-293, Namur, 1852). A vrai dire, les enfants étaient consolidés dans leur propriété antérieure et le parent survivant était réduit à l'usufruit.
Sur le territoire de l'ancienne cité des Tong^res il faut encore mentionner la communauté universelle de biens entre époux dans le duché de Limbourg (Arg. de la coutume homologuée de 1696, tit. IX, art. 1).
(3) Petite ville du royaume des Pays-Bas, à 2 lieues N. E. de Bruges.
/' waermen zyn voeten in haer bloet, ende naey se weder " toe, zonder verbuerte jeghen den heere, updat zoe " le vende blyft ". (Le mari peut battre et blesser sa femme, la balafrer, la taillader de bas en haut, se chauffer les pieds dans le sang de sa femme et coudre les plaies, sans offense envers le seigneur, pour qu'elle n'en meure point).
L'article 12 d'un recueil complémentaire emprunté à la pratique et appelé Bouc van taie ende wedertale, livre de la demande et de la défense, dit de son côté : // Ende thogh » ende segghe dat j man zyn wyf mach slaen, ende ziec " houden, ende ghesont bi al so dat hi wille, ende toochen " en zeecht dat twyf es eens mans cateyle. Ende dat dit " point al so staerc es in hem zelven dat ghe balliii mids " des poynte syt sculdich voord te gane quite te sceldene " Jan voorseit van allen den heeschen die ghi hem te '/ wette angheleyd hebt, jof keeret ter wet waerd... )? (Et je dis et soutiens qu'un mari peut battre sa femme et la tenir malade ou en santé, à sa guise ; et je dis et soutiens que la femme est un cattel du mari. Et ce point de droit est si bien établi que vous, bailli, vous êtes tenu pour ce motif de vous désister de toutes les prétentions que vous avez élevées à charge de Jean susdit, ou j*en appelle à la loi...)
L'article 46 (45) du même Bouc est conçu comme suit : " Een man die mach ait goed, dat hi jof syn wyf heuet, " verbinden ende beswaren, zonder concent van hare ende " zonder haren danc; maer haer lyf en mach hi niet verbin- '/ den in gheenre manieren, hoe dat men zeghet dat twyf es " tsmans catelen.,. '< (Le mari peut engager et grever tous ses biens et ceux de sa femme, sans le consentement de sa femme et contre son gré; mais il ne peut d'aucune manière
engager le corps de sa femme, quoiqu'il soit dit que la femme est un cattel du mari)(0.
De plus, une consultation relative à la coutume d'une ville non dénommée du quartier de Bruges représente comme des cattels du mari la personne et les biens de la femme (2).
L'institution dont il s'agit ici est-elle romaine ou germanique? Elle n'est conforme d'une manière absolue ni au droit romain ni au droit germanique. Certes la manus ne conférait pas un pouvoir plus étendu que la puissance paternelle ou dominicale; or, dès le second siècle de l'ère chrétienne, la loi romaine prononçait formellement la déchéance de ces puissances contre le père ou le maître qui exerçait de mauvais traitements sur son enfant ou sur son esclave; l'enfant devait être émancipé (2), l'esclave vendu à un autre (^). Quant à l'idée que la femme in manu était une chose, elle eût provoqué le sourire d'un jurisconsulte
(1) En ce qui concerne l'âge de la coutume primitive d'Ardenbourg, le Bouc contient un jugement de 1351 (art. 50-51); il est donc, au moins en partie, postérieur à cette date. La coutume est probablement antérieure au Bouc ; cela semble résulter du tempérament que l'art. 12 du Bouc apporte au pouvoir du mari sur la personne de la femme; il permet seulement au mari de battre la femme sans la blesser.
(2) GiLLiODTS, Coutumes de la ville de Bruges., Bruxelles, 187i, T. I, p. 265- 266 « Item, en une vile est uns estatus fais, ke quelconque damoizeie se marie contre la volenté de ses amis, ke tout si bien sunt fourfait, et les doivent avoir, si hoir sous agiet, et li sires de la vile. Ore est avenut ke en celle vile une damoizeie avoit franchiet un damoizel; et puis durant ces tianchalges, uns clercs emmena la dite damoizeie et le pi mi et prinst à feme et congneut carnéalement. Or vient li sires et calaigne selonc lestatut devant dit les biens dele dite damoizeie; et li dis clercs resoont ke la dite damoizeie ea feme et si bien sunt si cateil, et que nuls juges temporels nen doit jugier. Demande est, seli dis estatus vaillie.
Je reapon que non : car il eit contre la franchise du mariaige. Libéra enim debent esse matrimonia. Ex. de spon. C. gemina ».
(3) D. 37, 12, si a parente quis manum. sié, h. 5.
(4) D. 1, 6, de his qui auiv. al. jur. sunt., L. 2.
romain. Cette idée n'est pas moins contraire à l'ancien droit germanique; Ton cherclierait en vain dans celui-ci une règle justifiant les sévices du mari; l'abus du pouvoir marital aurait amené l'intervention de la famille de la femme (^) et l'histoire nous apprend que cette intervention n'était pas un vain mot. " Il s'éleva, dit Grégoire de '/ Tours (2), une grande discorde parmi les Francs de Tour- // nai, parce que le fils de l'un d'eux reprenait souvent avec « colère le fils d'un autre, qui avait reçu sa sœur en mariage " et la délaissait pour des prostituées. Ces reproches /' n'ayant pas ramené l'autre à une meilleure conduite, le " jeune homme se jeta sur son beau-frère et le tua avec " l'aide des siens ; lui-même fut tué par les gens avec " lesquels était venu son adversaire, et des deux troupes il " ne resta qu'un seul homme, parce qu'il n'y avait pas eu " de main pour le frapper. Les parents des deux côtés // s'élevèrent alors les uns contre les autres. La reine " Frédégonde, craignant que lobstination de leurs querelles // ne produisît de plus grands désordres, les pressa plusieurs " fois de renoncer à leur inimitié et de faire la paix. Mais // comme elle ne parvint pas à les apaiser par des paroles de " douceur, elle les dompta avec la hache '> .
Si la coutume d'Ardenbourg ne reproduit fidèlement ni la théorie de la manus romaine, ni celle du mundium germanique, il n'en est pas moins vrai qu'on ne peut l'expliquer que par la première; c'est celle-ci qui lui a donné naissance. Tandis que le immdium germanique laissait à la femme mariée sa personnalité et son patrimoine(^), la manus romaine la dépouillait radicalement de l'une et de l'autre; sa
(1) Glasson, III, p. 53.
(2) X, 22. — (3) Celui-ci ne devenait pas même commun.
personne et ses biens étaient absorbés par la personne et par le patrimoine du mari. C'est ainsi que le rédacteur de la coutume d'Ardenbourg, se servant d'un langage peu juridique, a pu dire que la femme mariée est moins une personne qu'un cattel du mari ; il est impossible de rendre compte de la dernière expression au point de vue du droit germanique. Du principe que la femme est uq cattel du mari, l'article 12 du Bouc van taie ende loedertale déduit le droit pour le mari de maltraiter sa femme. L'on doit aussi en conclure que les biens de la femme étaient la propriété du mari et la consultation précitée relative à la coutume d'une ville du quartier de Bruges admet cette conséquence : c'était le principe qui dominait le régime de biens fondé sur la manus romaine et que repoussait le droit germanique (^).
On objecte que la manus romaine n'a pu pénétrer à Ardenbourg, parce qu'elle aurait disparu à Rome dès l'époque de Tacite. Mais il résulte des témoignages de Gains (2), d'Ulpien^*^) et de PaulW qu'elle se maintint jusqu'au commencement du troisième siècle de l'ère chrétienne ; ce n'est donc pas le temps qui lui manqua pour s'implanter dans la Ménapie et la coutume de Liège nous apprend qu'elle fut effectivement reçue par les Tongres.
On fait encore observer que la coutume d' Ardenbourg renferme plusieurs vestiges germaniques. Mais on en rencontre aussi dans le coutume de Liège ; celle-ci n'en a pas moins adopté la manus romaine.
Il ne peut d'ailleurs être question d'une origine celtique
(l) M. GiUiodts {Coutumes du pays et comté de Flandre, quartier de Bruges, petites villes et seigneuries enclavées^ T. I, p. 29-75, Bruxelles, 1890) se prononce pour l'origine germanique. — (2) I, 109, 113 et 114. — (3) XXVI, 7.
(4) VatiC.fragm. 115 i. f.
pour le régime nuptial d'Ardenbourg, bien que les Ménapiens paraissent avoir été des Celtes ; le droit celtique admettait seulement une communauté de biens entre époux (^).
Tl n'est guère possible que, sur un point aussi capital que celui du régime des biens entre époux, Tancienne cité des Ménapiens ait suivi plusieurs usages ; le régime d'Ardenbourg et d'une ville du quartier de Bruges a dû recevoir une application générale sur le territoire de la cité. Effectivement Ton constate le phénomène remarquable que, du sud au nord de ce vaste territoire, les coutumes modernes admettaient la communauté universelle de biens entre époux. On la retrouve à Tournai i^\ à Courtrai (3), à Ypres(^), à Nieuport^^), à Ostende(^), à Middelbourg''^) et dans le reste de la Zélande(^), à Eecloo(9^ à Desseldonck(ï^), à Anvers (^1), à Bergen-op-Zoom ^i^), à Steenbergen(i^) et à Bois-le-duc ^^^). Ces communautés universelles sont des modifications d'un régime antérieur oii le mari était seul propriétaire; il peut y avoir d'autant moins de doute à ce sujet qu'à Ardenbourg et à Bruges nous voyons
(I) Cf. ci-dessus p. 7-12. — (2) c. XV, art. I. — (3) Rubr. XII, art. 4. (4) Rubr. XI, art. 1 ; Rubr. X, art. 15. — (5) Rubr. XVIII, art, 6.
(6) Rubr. IX, art. 1. — (7) Van Rechten aengaende man en wyf, art. 1.
(8) Costumen en Keuren van Zeelandt, c. 2, art. 20-22.
(9) Rubr. XIII, art. 1. —(10) Art. -40.
(II) Coutumes dites antiquissmae, tit. XIII, art. 1-2. — Coutumes dites in antiqui», tit. XXXIII, art. 6, 8-11 et 56. — Coutumes dites impressae^ tit. XLI, art. 15-17 et 63. — Coutumes dites compilatae, II^« partie, tit. I, § 2, art. 21-23. — (12) Tit. 18, art. 1.
(13) Près de Bergen-op-Zoom. Antiqua lora de 1272, art. XX « Uxor autem « marito defuncto dimidiabit contra heredes mariti sui omnia bona tam " mobilia quam immobilia, et econverso maritus uxore defuncta «. Voyez Bezemer, Oude rechten van Steenbergen, La Haye, 1897, p. 9 (T. XX der Oude vaderlandsche rechtshronnen).
(14) Titel van Rechten der gehoude luyden aengaende, art. 5.
aussi apparaître plus tard la communauté universelle(^). Sur le territoire de Tancienne cité des Nerviens, le fait le plus marquant est l'absolue incapacité de tester que les Chartes générales du Hainaut de 1619 prononçaient contre la femme mariée(^): l'autorisation maritale ne l'habilitait pas à cette fin ^3)^ Comme le reconnaît l'un des plus éminents jurisconsultes modernes, Merlin ('^), c'est l'application pure et simple de la théorie de la manus et cette application qui
(1) Ardenbourg, Coutume homologuée de 1681, Rubr. XV, art. 1-3. — Bruges, Coutume homologuée de 1619, tit. III, art. 1.
La coutume primitive d' Ardenbourg accordait au mari un droit absolu sur la personne et sur les biens de la femme, qu'elle représentait comme un cattel ; elle lui permettait d'engager et de grever tous les biens de la femme sans le consentement de celle-ci et contre son gré (Cf. ci-dessus p. 35). La coutume homologuée de 1681 ne se borne pas à établir la communauté universelle (Rubr. XV, art. 1); elle marque nettement le changement de régime en défendant au mari d'aliéner ou de grever les immeubles provenant de la femme sans le consentement de celle-ci (Rubr. XV, art. 2, cf. art, 3).
De son côté la coutume homologuée de Bruges, tit. lïl, art. 5, exige le consentement des deux époux pour l'aliénation, la vente et l'engagement d'héritages, de maisons ou de rentes hyi^othécaires.
Sur le territoire de l'ancienne Ménapie la dévolution était admise à Ypres pour les fîefs (Ypres-salle, c. 166 1. f.), dans la ville d'Anvers pour les fiefs également (Stockmans, De jure devolutionis, c. II, § 3), dans la banlieue de Lierre (tit. XV, art. 33), à Deurne (Coutume dite imprimée, art. 716-719), à Berchem-lez- Anvers (Même coutume, art. 719 i. f.), à Santhoven (art. 89), à Bois-le-duc et peut-être aussi dans la Gueldre (Stockmans, cité, c. II, § 4, 5 et 8).
Il sera question ci-après p. 53 et note 14 de l'incapacité de tester de la femme mariée d'après la coutume primitive d'Audenarde.
(2) c. XXIX, art. V; c. XXXII, art. XX.
(3) On l'a contesté (Bollé, Institution au droit coutumier du pays de Hainaut I, p. 294-295). Mais les textes sont clairs, absolus, et la question fut tranchée en ce sens toutes les fois qu'elle se présenta devant les tribunaux; voyez la démonstration péremptoire de Merlin, Répertoire, v Testament, section I,§II, art. III. La femme qui voulait avoir le droit de disposer de ses biens par testament, devait se le réserver dans le contrat de mariage.
(4) 1. c, n® IV. « Ces lois, dit Merlin, ont même raisonné en cela plus con- « séquemment que les autres coutumes : en limitant aux personnes libres la « faculté de faire testament, elles se sont conformées au droit romain, qui " n'accordait cette capacité qu'aux personnes sui juris », L'on sait que la femme romaine était seulement sous puissance maritale à raison de la manus.
n'a évidemment pu se faire qu'à l'époque romaine, suppose que le régime patrimonial de la mamis avait pénétré alors dans l'ensemble du pays de Hainaut et dans les autres parties de la cité nervienne(^>.
La coutume particulière d'une ville du Hainaut, celle de Landrecies, fournit aussi un argument; elle admettait que si l'un des époux décédait sans laisser de testament, le conjoint survivant était son héritier ^2)^ C'était en fait l'ancienne règle liégeoise et elle s'explique aussi par le régime de la manus^).
Toutes les preuves précédentes se rapportent aux territoires des anciennes cités des Tongres, des Ménapiens et des Nerviens, En dehors de ces territoires, il faut encore mentionner la communauté universelle de biens entre époux dans un nombre considérable d'autres territoires de l'ancienne Gaule, savoir dans la Hollande W, dans
(1) A Cambrai, l'ancienne capitale du Hainaut (tit. VÎI, art. III), à Binche (art. 84), à Lessines (tit. VII, art. 5) et d'après Merlin {Répertoire, v» Testament, section I, § II, art. III, n" I, note) aussi à Landrecies (art. 34 (33); mais ce texte cité par Merlin ne décide pas la question ; l'auteur se réfère probablement à son interprétation coutumière), la femme mariée était capable de tester, mais seulement avec l'autorisation de son mari.
(2) Art. 34 (33) « Il est ordonné de ceux qui sont conjoints par mariage, qne « l'un décédant de cette vie, demeureront à l'autre toutes leurs chevances (tous « leurs biens; voyez Merlin, Répertoire^ v» Chevanclies) : mêmes aussi l'heri- « tage qui par eux auroit esté acquis, sauf toutes fois la dernière volonté du tré- « passant, en faisant son testament, et se doit entendre la loy précédente, des « trépassants sans hoirs : de l'homme qui soit sans femme, ou de la femme « qui soit sans mary. Car de deux conjoints l'un est l'héritier de l'autre, « comme est prédit ».
(3) Il faut encore signaler sur le territoire nervien la communauté universelle de biens entre époux à Ninove (Rubr. IV, art. 1) et la dévolution à Uccle (art. 4 et 7-10), à Genappe (Stockmans, De jure devolutionis^ c. II, § 5) et, pour les fiefs, dans le Hainaut (Chartes générales de 1619, c. XCIV, art. VIII) et dans la ville de Bruxelles (Stockmans, cité, c. II, § 3),
(4) Voyez a Wksel, De connubiali bonorum socieiaUt Tractatus I, n" 7, dans les Opéra omnia de l'auteur, Gaud, 1729.
la Westfrise(i), à Utrecht(2), à Gromngue(3), dans l'Overyssel<4), dans la plus grande partie de la Gueldrel^), dans le comté de Zutphenl^), à BailleuK^), à EstaireC^), à La Gorgue(9), dans la Bourgogne('O), à Colmar(iî), à Fribourg en
(1) C'est la Frise à l'ouest du Fli.
Coutume de Sybekarspel. « Man ende wyf zyn gemeen in goede, ende stervender yemandt sonder kindt of kinderen, of eenige makinge, worden die goeden gedeelt half ende half, d' een helft by deu langhstlevende, ende d' ander helft nemen d' erfgenamen van d' eerste overleden ».
Il en était de même dans toute la Westfrise.
Voyez PoLS, Westfriesche rechten I, Inleiding, p. clxxxii, La Haye, 1888 (T. VU der Oude vaderlandsche rechtsbronnen).
(2) Liber alhus. tit. VIII, art. I.
C3) Stadboek van Groningen, n^ XXIIII « In den jaer ons Heren doe men schreeff MCCC ende LXXIIIl up Sunte Petersdach ad Cathedram, doe overdroech de raed myt der wijsheyt van der stad : soe waer een man nae desen daghe nemet ene vrouwe off ene juncfrouwe ende echtlicke beslapet, soe sal oer beyder guet wesen half ende hàlf, alsoe vro als he se beslapen heuet ». Voyez Telting, Stadboek van Groningen, p. 11, La Haye, 1886 (T. IX der Oude vaderlandsche rechtsbronnen). — (4) Voyez a Wesel, cité, nP 9.
(5) Voyez A Sande, Comment, in Gelriae et Zutphaniae consuetudines feu dates, Tractatus II, tit. II, c. III, n® 1 i. f.
(6) Voyez le même, 1. c, n® 2 initio.
(7) Rubr. V, art. 2, et Rubr. VI, art. 4. — (8) Rubr. I, art. 13.
(9) Rubr. IV, art. 35. Ces trois villes sont situées dans le Nord français.
(10) La coutume primitive de la Bourgogne « Coustumes et stilUs gardez ou duchié de Bourgoingne n (1270-1360), permettait d'une manière absolue au mari d'aliéner les biens de la femme sans le consentement de celle-ci {de alienacionibus, art. 16, Item, le mari puet faire sa voulentes des biens de sa femme sans son consentement durant le mariage et non plus... ; voyez Giraud, II, p. 271). Cf. dans le même sens Consuetudines générales antiquae ducatus Burgundiae, n» XVIII ; voyez Bouhier, Œuvres de jurisprudence, Dijon, 1787-1788, I, p. 181. Un pareil pouvoir ne s'explique que par la communauté de tous les biens. Cette communauté céda plus tard devant des conventions contraires. Encore au commencement du XVIII"'® siècle; il n'y avait presque pas de contrat de mariage, d'après Bouhier (1673-1746), cité, II, p. 1026, qui ne contînt la clause que ce qui pouvait échoir à l'un des conjoints par succession, donation ou autrement, tant en ligne directe que collatérale, lui sortirait nature d'ancien ou de propre. La grande fréquence de cette clause ne se comprend que si on admet que la communauté universelle était autrefois de droit. Aussi avant Bouhier agitait-on en justice la question de savoir si les successions et donations arrivées à l'un des époux pendant le mariage tombaient dans la communauté conjugale (Bouhier, cité, T. II, p. 1026).
(11) Voyez ci-après p. 45-46,
Brisgau(i) et dans 38 autres localités préce'demment gauloises de la Souabe, de la Suisse et de TAlsace, notamment à Berne, à Thun, à Fribourg en Suisse et à Morat(2). D'après la coutume de Paris de 1382, la communauté conjugale comprenait, outre les immeubles acquis à titre onéreux pendant le mariage et les meubles, les immeubles donnés ou légués aux époux par des personnes autres que les ascendants (3). Doneau (1527-1591) affirme même qu'à son époque la communauté universelle de biens entre époux était en usage dans presque toute la Gaule W. Il est impos-
(1) Voyez ci-après p. 41-45.
{2) Le statut de Fribourg en Brisgau de 1120 fut étendu à ces localités; voyez ci- après p. 45.
Encore actuellement la communauté universelle de biens entre époux est en vigueur dans les cantons suisses de Neuehàtel, de Berne, de Bàle, d' Argovie, de Thurgovie et des Grisons. Voyez Schreiber, Die ehelichen Outerrechte d«r Sckweiz, Berne, 1880-1881, Livr. ï, p. 24, 86,89, 120, 126, 32 et 161.
D'uQ autre côté avant 1623 on admettait une succession réciproque entre conjoints dans plusieurs localités du duché de Luxembourg (Coutumes homologuées du duché de Luxembourg de 1623, tit. VIII, art. 11 « En plusieurs lieux a été cy-:levant tenu pour coutume que le survivant des conjoints retenoit tous les biens du prédécédé, n'aiant hoirs procréés de leur corps (il y avait probablement dévolution des immeubles au profit des enfants issus du mariage), à l'exclusion de ses proches parens, tant en ligne ascendante que collatérale «). A cette catégorie appartenaient Luxembourg (Coutume de 1588, art. 9-10), Remich (Record de 1462, art. 46), Grevenmacher (Coutume de 1589, art. 55-57), Berburg (Coutume de 1.588, art. 3) et Echternach (Coutume de 1589, art. 12 et 21). Cf. Sandhaas, Fran\isches eheliches GUterrecht, Giessen, 1866, § 14, p 133, et ScHROKDER, Geschichte des ehehchen Guterrechts in Deuischland, Stettin, 1863-1874, T. II (2), § 13, p. 76-77.
La dévolution des immeubles en faveur des entants issus du mariage apoaraît dans les coutumes des quatre villes alsaciennes de Schelestadt, Landau, Munster et Turkheim et dans trois coutumes de l'Artois, celles d'Arras (art. 12), de Bapaume (Du droit d'entravestissement, tant de sang, 'que par lettre; (art I, n° 2) et de Laleu (Coutumes particulières, art. 1, n°s 4, 6 et 7). Voyez Merlin, Répertoire, v^* Dévolution coutumière, § II, n»* I et IL
(3) Coutumes tenues, toutes notoires et jugées au Chastelet de Paris, 183; 28 juin 1382. Voyez Bûche, Nouvelle revue historique de droit français et étranger VIII, p. 641, Paris, 1884.
(4) Comment, de jure civ. XIII, c. XVI, § 8 « Hujusmodi societas omnium bonoram cum moribus fere totius Galliae recepta sit inter maritum et uxorem,
sible que réminent jurisconsulte qui déploya son activité professorale et scientifique sur tant de points de la Gaule (^), ait ignoré le régime matrimonial des pays oii il vécut. La communauté universelle de biens entre époux devait donc être très répandue dans la Gaule au XVP siècle et les preuves réunies ici confirment le renseignement de Doneau(^).
Trois documents méritent une attention spéciale; ce sont les statuts de Fribourg en Brisgau et de Colmar et les Assises de Jérusalem.
Fribourg en Brisgau fut fondé sur un territoire compris autrefois dans la Gaule romaine ('^). En Tannée 11 20, Conrad, duc de Zâliringen, lui octroya une charte rédigée sur le modèle de celle de Cologne ('^). Le statut admet une communauté universelle de biens entre époux (^). Mais le mari
nisi quid dotali instrumento exceptum sit, intelligere debebimus superiora de hac quoque societate dicta esse ».
(1) Né à Châlons-sur-Saône, il professa à Bourges, à Bordeaux, à Orléans, à Heidelberg, à Leyde et à Altorf en Suisse.
(2) Il ne peut être question d'une « méprise grossière » de Doneau, comme le suppose Bouhier, cité, II, p. 1028. Bouhier lui-même semble ne pas se douter de l'existence d'une communauté universelle de biens entre époux dans la coutume primitive de la Bourgogne.
(3) Tacite, German. 29 « Non nuraeraverim inter Germaniae populos, quanquam trans Rhenum Danubiumque consederint, eos, qui decumates agros exercent. Levissimus quisque Gallorum et inopia audax dubiae possessionis solum occupavere. Mox limite acto promotisque praesidiis sinus imperii et pars provinciae habentur ».
Voyez sur cette partie de la Gaule Màrquardt dans le Manuel des antiquités romaines de Mommsen et Màrquardt IX, p. 143, et Mommsen, Rijmische GeschichteN, p. ill-113, 16et 138-146.
Au nord-est de Fribourg, sur la rive gauche du Neckar s'étendait un territoire qui fut occupé à une certaine époque par les Helvètes, également de race celtique ; voyez Mommsen, cité, p. 138 et carte III ajoutée au tome V.
(4) Statut de Fribourg, v" pro consuetudinario et legitimo jure omnium mercatorum precipue autemColoniensium examinabitur judicio. Voyez Gaupp, Deutsche Stadtrechte des Mitteîalters, Breslau, 1851, T. I, Einleitun^, p. xxv- XXVI. Le statut de Fribourg est cité ici d'après Dumgé, Regesta Badensia, Carlsruhe, 1836, p. 122-li5.
(5) Cela résulte de l'assimilation juridique des deux époux (Statut de Fribourg, v>' « Omnis mulier viro parificabitur et e contra j») ; cette proposition se
dispose souverainement des biens communs par sa seule volonté, même par donation entre vifs(^) Au décès de l'un des époux, le conjoint survivant est son héritier (2), sauf que, si des enfants sont issus du mariage, les immeubles réunis sur la tête du survivant deviennent inaliénables ^3).
Le droit de Cologne ayant servi de base au statut de Fribourg, la première ville possédait probablement, déjà avant 1120, un régime de biens analogue entre époux; Ton sait que son territoire faisait aussi partie de la Gaule romaine.
Le statut de Cologne, ainsi étendu à Fribourg en Brisgau, fut ensuite transféré de cette dernière ville à 38 autres localités anciennement gauloises de la. Souabe, de la Suisse et de TAlsace notamment à Berne, à ïhun, à Fribourg en Suisse et à Morat(^). Cette large diffusion et surtout le fait que le droit franc de Cologne fut appliqué au pays souabe et même à la Suisse, ne peuvent guère s'expliquer que par un fond commun de droit romain demeuré debout dans toutes ces contrées jadis romaines (^).
rencontre deux fois dans la charte. Voyez encore les passages du statut reproduits aux deux notes suivantes et le Stadtrodel de Fribourg' (XIII* siècle), § 25 « Omnis mulier est genoz viri sui in hac civitate et vir mulieris similiter ».
(1) Statut de Fribourg, v>^ " Burgensi licet dare vel vendere uxore sua vivente quidquid possidet « et v*» « Maritus uxore vivente pro voluntate sua de possessione sua disponit ».
(2) Statut de Fribourg, v'^ « Si quis burgensium meorum defungitur, uxor ejus cum liberis suis omnia possideat, et sive omni conditione, quecunque vir ejus dimiserit obtineat » et v*^ « Et vir mulieris erit hères et e contra. »
(3) Statut de Fribourg, v'* mortua autem uxore si fiiios vel filias habet non licet {i. e. dare vel vendere) nisi de consensu eorum. ., et v^» « Si alter eorum moritur nisi famis nécessitas eum urgere ceperit, et illam necessitatem juramento probaverit, de proprio et hereditate sua nil facere pot est... ».
Comme à Lléj^e, le survivant ne peut vendre que pour se procurer des aliments; cf. ci-dessus p. 29.
(4) Gaupp, Deutsche Staitrechte des Mittetalters I, Einleitung, p. xxvi-xxvii. Le régime actuel des biens entre époux dans le canton de Berne porte encore dés traces très marquées de cette origine; voyez Schreiber, Die ehelichen GUierrechte der Schweiz, Berne, 1880-1881, I» livr. p- 24-26, 1I« livr. p. 17-21 et 69-71. — (5) Gaupp, cité, p. xxviii, fait une observation analogue.
Sur la rive gauche du Rhin le statut de Colmar de 1293 établit le même régime de biens entre époux. Il suppose certainement une communauté universelle (^^ et le mari dispose des biens communs par sa seule volonté, à titre onéreux ou gratuit l^). Au décès de Tun des époux le survivant est son héritier (2); mais, s'il y a des enfants issus du mariage, il ne peut aliéner les immeubles concentrés entre ses mains ('^).
On peut encore éclairer les coutumes primitives de la France et de la Belgique par les Assises de Jérusalem formées en grande partie des usages de ces deux pays (°) ; comme le dit Pardessus (^', ce monument est un fanal dont la lumière peut guider nos pas au milieu des ténèbres épaisses du droit coutumier. Les Assises appellent la femme à la succession de son mari, à l'exclusion de tous autres parents, même des enfants; elles formulent à cette occasion la maxime fameuse : " nus hom n'est si dreit heir au mort come est sa feme espouse^'') ". Evidemment, dans le cas de
(1) Arg. art. 8 et 34. Ce statut est cité d'après Gaupp, Deutsche Stadtrechte der Mittelalters I, p. 112-122.
(2) Art. 8. « Ob in ieglich burger mag geben und vercoufen swaz er het bi Sins wibes lebende... ».
(3) Art. 34 « In der stat ze Colmar sol ein jeglich frowe irem elichen man erben, und der man sin eliche husfrowe ».
(4) Art. 8 « swenne aber sin wip verstirbet, hat si denne kint verlassen, so mag er niemanne dazselbe gut, das ist eigen und erbe, weder gegeben noch vercoufen, niwant mit derselben kinde willen obe si ze iren tagen kommen sint... ».
(5) Voyez Pardessus, Mémoire sur Vorigine du droit coutumier en F/ance, Paris, 1834, p. 66-68. — (6) 1. c, p. 66.
(7) Assises de la cour des bourgeois, c. 186, éd. Beugnot (cf. c. 164, éd. Foucher) « S'il avient que uns bons ait conquis eritages, ou autre aver, avant " qu'il preigne feme, et puis prent feme, et avient parla volenté de nostre « Seignor que il chiet malade et meurt sans devise qu'il face de nule riens, la « raison conmande et juge que tout can que il avet, deit estre de sa fente par « dreit, encores sait ce que celuy qui est mort ait père et mère, et fils et filles,
prédécès de la femme, le mari avait le même droit sur les biens provenant de la femme ; et cependant les Assises ne déclaraient pas qu'il était le plus droit héritier de la femme (1). Elles imitaient sous ce rapport les coutumes de
« et seurs et frères-, car ce dit la lei et l'assise dou reaume de Jérusalem, que « nus hom n'est si dreit heir au mort corne est sa feme espouse ».
Cette maxime et les mots soulignés prouvent que le droit de la femme survivante n'était nullement restreint aux biens que le mari possédait le jour du mariage, comme pourrait le faire supposer le commencement du texte. D'ailleurs, si la femme survivante obtenait les biens que le mari possédait le jour du mariage, on devait lui accorder à fortiori les acquisitions à titre onéreux faites par le mari pendant le mariage et, au moins par analogie, les acquisitions à titre gratuit faites par le mari pendant la même période.
Le chapitre 183 (éd. Beugnot ; c. 162, éd. Foucher) semble contraire pour les immeubles conquêts « s'il avient, que un home et sa feme ont encemble « conquis vignes ou terres ou maisons ou jardins, le dreit dit que la feme doit « aver la moitié de tout, par dreit et par l'assise dou reaume de Jérusalem ». Il faut l'entendre en ce sens qu'au décès du mari la femme obtient la moitié des immeubles conquêts en absolue propriété et l'autre moitié avec dévolution en faveur des enfants; sinon il y aurait antinomie entre le chapitre 183 et le chapitre 186 qui vient d'être expliqué. C'est du reste la décision des Assises pour le cas de survie du mari; voyez la note suivante.
(1) Elles s'occupent seulement du mari survivant au point de vue des immeubles conquêts, Cour des bourgeois, c. 187 (éd. Beugnot ; c. 165, éd. Foucher) « S'il avient que uns houme et sa feme ont conquis héritages ensemble et ont « enfans, et, par la volenté de nostre Seignor, la feme meurt avant de son « baron, la raison commande et juge que la part de la mère si eschiet à ces « enfans tous communaument, ni ne lor peut lor père tolir ni amermer (amoin- « drir), as enfans, se que escheu lor est de par leur mère, por nule chose, se ce « ne fust por famine, ce est por sonfraite de manger et de beivre; car por ce « peut il bien seaus vendre et engager et manger ce que escheus est à ces « enfans de par leur mère. Et si conmande la raison que les anfans ne pueent « tolir leur part de la part de leur père tant corne leur père vivra, se li père ne « l*veut souffrir par sa propre volenté ».
Ce texte signifie que le mari survivant obtient la moitié des immeubles conquêts en absolue propriété et l'autre moitié avec dévolution au profit des enfants. En effet, la femme survivante devient propriétaire de la totalité des biens de son mari, alors même que leur acquisition avait eu lieu à titre gratuit avant le mariage (cf. ci-dessus p. 46, note 5). Comment le mari survivant ne serait-il pas propriétaire de la totatité des immeubles conquêts appartenant à la période du mariage? De plus, le droit de vendre du mari « por famine » suppose la qualité de propriétaire. La rédaction du c. 187 s'explique par ia dévolution en faveur des enfants.
D'autre part, les Assises ne parlent que des acquisitions immobilières faites
Liège et de Chimay (^) ; c'est qu'ici également le mari était déjà du vivant de la femme devenu propriétaire de tous les biens de celle-ci. Les Assises admettaient aussi la dévolution des immeubles au profit des enfants issus du mariage (^).
On a soutenu que la règle des Assises qui proclame la femme la plus droite héritière du mari, avait été inspirée par la doctrine apostolique C^). Mais c'est plutôt une pensée égoïste qui a dicté cette exclusion des enfants au profit de la femme survivante (^).
à titre onéreux pendant le mariage. Mais le mari survivant ne pouvait avoir moins de droit que la femme survivante ; donc indistinctement tous les biens provenant de la femme prédécédée devaient lui rester.
(1) La !»■• dit que le mari survivant « demeure maistre » (coutumes de Méan, c. 1, art. 1 ; cf. c. XI, art. 15) ; la 2'^« se dispense de faire cette observation(coutumes homologuées, c. II, art. 1-2). Cf. ci-dessus p. 32, note 3.
(2) Sous ce rapport encore la rédaction des Assises est très défectueuse. Elles établissent seulement la dévolution d'une manière expresse en cas de prédécès de la femme et quant aux immeubles acquis à titre onéreux pendant le mariage, notamment pour la moitié de ces immeubles. Il va de soi que la même dévolution devait être admise dans le cas de prédécès du mari ; la femme survivante ne pouvait avoir plus de droit que le mari survivant. Il faut de plus étendre la dévolution, par voie d'analogie, aux immeubles que l'époux prédécédé possédiit le jour du mariage ou avait acquis à titre gratuit pendant le mariage.
Comme à Liège et à Fribourg, le mari ne peut vendre les immeubles que pour son alimentation (por famine,ce est porsoufraite de manger et de beivre) (c. 187, éd. Bëugnot; c. 165, éd. Foucher). Cf. Raikkm etPoLA.iN, Coutumes du pays de Liège I, p. 246-249.
(3) Raikem, PoLAiN (T. I II) et Bormans (T. II), Coutumes du pays de Liège, T. I, p. 247-248, et T. II, préface, p. cvi-cvii.
(4) Raikem et Polain, T. I, préface, p. CVI, attribuent aussi à une pensée chrétienne (l'union intime des époux) la constitution de l'empereur Henri II de l'an 1019 par laquelle le mari est appelé à l'hérédité ab intestal de sa femme ci> défaut d'enfants issus du mariage (c. 1; voyez Pertz, Monumenta Germaniie historica, Leges II, p. 38). Cette appréciation ne se concilie pas avec celle qu'ils émettent sur la règle des Assises.
A la vérité le c. 186 de l'édition Beugnot, publié d'après le manuscrit de Munich, linit parles m ots « Sanctae enim civitutis Dei cives apostolica doctrina confisi dicunt uxorem esse in successione viro proximiorem, quia vir et uxor unum corpus sunt et duae animae» Mais, outre que ces mots formulent une observation matériellement inexacte comme il est dit ci-dessus, ils ont tous les caractères d'une glose et font défaut dans le manuscrit de Venise utilisé par FouciiERpour son édition des Assises.
Quelle est la cause de cette pénétration de la manus romaine dans la Gaule? C'est la communauté celtique. 11 y avait un lien étroit entre les deux institutions, surtout si Ton accepte l'explication qui a été présentée de la communauté celtique ; souvent en fait les deux régimes conduisaient à un résultat identique. Dans Tun et l'autre, toute la fortune ou une partie importante des biens des époux était concentrée entre les mains du mari, ici sous le nom d'une propriété exclusive, là sous la forme d'une communauté dont le mari avait la libre administration. Au décès de la femme le mari gardait tout ce patrimoine, dans les deux systèmes. Au décès du mari, sans qu'il y eût des enfants sous puissance, la femme obtenait aussi la totalité, dans les deux systèmes. Si le mari décédait ayant des enfants sous puissance, à Rome la veuve devait partager la succession avec eux, tandis qu'en Gaule elle recueillait la communauté entière. Quant aux droits sur la personne de la femme, à Rome et en Gaule le mari avait les pouvoirs les plus étendus, y compris celui de vie et de mort. Dans ces conditions, et si l'on tient compte de la facilité avec laquelle les Gaulois subirent l'influence romaine, la manus devait presque fatalement absorber la communauté celtique; celle-ci fut étendue à tous les biens sans exception et le mari réputé seul propriétaire. Toutefois, par un emprunt fait à la communauté celtique, on admit que la femme survivante, comme le mari survivant, exclurait absolument les enfants ; on établit seulement en faveur de ceux-ci la dévolution des immeubles (1).
Il y a plus : après la disparition de la manus à Rome au
(1) En ce qui concerne Porigine du droit de déyolution, voyez ci-dessus p. 33-34
commencement du troisième siècle de notre ère, il n'existait plus aucune puissance maritale chez les Romains. Donc, si à la même époque les Gaulois avaient renoncé à la manus, ils se seraient trouvés sans puissance maritale (^), alors que depuis longtemps ils en avaient une qui était très étendue et sans doute conforme à leurs mœurs ; ils gardèrent une institution à la fois romaine et nationale.
La communauté gauloise a donc fait place à un régime gallo-romain, fondé sur la manus romaine et consistant dans la propriété exclusive du mari. Ce régime gallo-romain s'est-il complètement perdu? Notre droit moderne connaît la communauté de biens entre époux, dont l'origine est demeurée enveloppée de ténèbres. A mon avis, elle procède de l'institution gallo-romaine.
Déjà plusieurs faits précédemment constatés militent en ce sens.
Telle est la substitution de la communauté universelle de biens au régime de la manus romaine d'abord suivi à Ardenbourg et dans une ville du quartier de Bruges (^).
Telle est encore l'extrême analogie de la communauté universelle de Fribourg en Brisgau et de Colmar avec la mainplévie de Liège, de Chimay et des Assises de Jériisalem^). En présence de cette analogie, on ne peut guère douter de l'origine romaine de la communauté de biens entre époux à Fribourg en Brisgau et à Colmar.
Telle est enfin la communauté conjugale dans le pays de Hainaut ; elle est restée dominée par l'absolue incapacité de
(1) A Rome on avait au moins conservé, avec le mariage sans 7nanus, le régime dotal qui faisait entrer dans le patrimoine du mari une partie notable des biens de la femme. Mais ce régime dotal, accueilli avec faveur dans le sud de la Gaule, ne pénétra guère dans le nord et le centre de ce pays.
(2) Cf. ci-dessus p. 27-33 et 44-48. — (3; Cf. ci-dessùs p. 39-40.
tester de la femme mariés, conformément à la théorie de la inanus j:om3.mG(^),
Mais la communauté moderne de biens entre époux est dominée dans un sens beaucoup plus général par Tidée de la propriété exclusive du mari. Cette idée jaillit d'une manière lumineuse de Tensemble de Torganisation de la communauté conjugale et elle ne peut avoir sa source que dans la ?nanus romaine ; on en chercherait vainement une autre (2).
Le droit coutumier proclamait le mari seigneur et maître de la communauté. Cette règle implique une négation de la communauté et une affirmation de la propriété exclusive du mari ; aussi la trouve-t-on formulée en termes identiques au point de vue de la mainplévie de Liège l^) et de Chimay(4). Si celle-ci a été remplacée par la communauté, on comprend que la règle ait passé d'un régime à l'autre .
Et cette seigneurie du mari n'avait pas un caractère simplement nominal ; d'après la généralité des coutumes (5), il était permis au mari de damier , sans le concours de la femme, des biens communs quelconques, meubles ou immeubles. « Ce pouvoir, dit Laurent (^), était contraire à
(1) Cf. ci-dessus p. 40-41.
(2) On ne peut se borner à invoquer la puissance maritale du droit moderne et robéissance qu'elle impose à la femme (Cf. Laurent, Principes de droit civil XXI, n® 193). On n'explique pas ainsi pourquoi le mari était jadis seigneur et maître, donc propriétaire exclusif, avec les prérogatives exorbitantes attachées à cette qualité. Aussi le code Napoléon lui a-t-il enlevé la plupart de ces prérogatives malgré sa puissance maritale et l'obéissance qui lui est due par la femme.
(3) Records échevinaux du 8 mai 1558 et du 14 juillet 1600 (Raikem, Polain et BoRMANS, Coutumes du pays de Liège II, préface, p. cxi et cxxi). — Coutumes de Méan, c. I, art. 1, v'» « maistre et seigneur absolu ».
(4) Coutumes homologuées, c. II, art. 1.
(5) Voyez notamment la coutume de Paris, art. 225.
(6) Principes de droit civil XXII, n» 10.
Tessence de la société //, Il faut aller pJus loin et dire qu'il excluait la société. C'est ce qu'avait compris la coutume de Rheims ; tout en consacrant la plupart des règles du régime dominant (1), elle contenait la disposition suivante (^) :
/' Homme et femme conjoints par mariage ne sont uns et communs en biens meubles et conquêts immeubles faits durant et constant le mariage ; ainsi le mari seul, sans Tadvis et consentement de sa femme, en peut disposer comme et à qui bon lui semblera " (3) .
Il y a plus. Les coutumes générales des trois bailliages de Lorraine (Nancy, Vosges et Allemagne) permettaient au mari de disposer par testament de tous les biens de la communauté, sans le consentement de la femme W, C'est la prérogative la plus puissante de la propriété exclusive ; elle l'est à tel point que, même dans le système de la mainplévie liégeoise, on avait fini par la refuser au mari(-^).
D'après les coutumes du Bourbonnais (^), du Nivernais H),
(1) Art. 240, 242, 265 et 269. — (2) Art. 239.
(3) « Disposition étrange » dit Klimrath, Travaux sur Vhistoire du droit français II, p. 278. Elle est bien naturelle et signifie que, malgré le nom de
communauté, le mari est propriétaire exclusif des meubles et des conquêts immeubles.
(4) Titre II, art. VII. « Et soit que pour les meubles y ait communauté « accordée telle qu'elle est es acquests ou non, si est-ce que et des uns et des « autres, indifféremment le mary est constant le mariage maistre et seigneur, « et en a la libre disposition sans le consentement de sa femme, soit par con- « traux entre vifs, ou ordonnance de volonté dernière. »
(5) Cf. ci-dessus p. 28, note 3 i. f.
La coutume primitive de la Bourgogne « Cousiumes et stilles gardez ou duchié de Bourgoingne » (1270-1360) portait, sous la rubrique de alienacionibus, art. 16, « Item, le mari puet faire sa voulentes des biens de sa femme sans son consentement durant le mariage et non plus». Voyez Giraud, II, p. 271. Ces derniers mots semblent avoir pour but d'abroger un usage anté; leur permettant au mari de disposer par testament des biens de la femme. Los coutumes de Méan, c, XI, art. 14, s'exprimaient d'une manière analogue « Et ne luy peut son mary oster par testament tel droit » et ici il y a certainement abrogation d'an usage contraire. Cf. ci-dessus p. 28, note 3 i. f. -- (6) Art. 216.
(7) c. XXIII, art. I.
de la Bourgogne (1), de la Bretagne (2) , d'ÉpinaK^), de Clermont en Argonne(4), de Bar (5), de l'ArtoisC^), de Cambrai H), de Binche(8), de Lessines(9), de Lille (i^), de Douai (11), de Cassel(i2), de Tournai (i^), et d'Audenarde(^4)^ la femme mariée était incapable de tester sans l'autorisation de son mari, alors que la femme non mariée testait valablement. Cette incapacité est inexplicable au point de vue de la communauté. Le testament de la femme mariée ne doit produire d'effet qu'à son décès, donc à un moment où la communauté aura pris fin, et la nature personnelle de l'acte s'oppose à une intervention étrangère (i^). Si toutes les coutumes précitées refusaient à la femme mariée le droit de faire un testament par sa seule volonté, ce ne pouvait être qu'à raison d'un régime de biens plus ancien qui absorbait la personnalité et le patrimoine de la femme au profit du mari. Les chartes générales du Hainaut de 1619 avaient même conservé dans toute sa rigueur la théorie romaine, en repoussant le testament de la femme, celle-ci fût-elle autorisée par son mariO^).
(I) c. IV, art. I. - (2) Tit. XXIV, art. 619. — (3) Tit. V, art. III. (4) c. VII, art. VII. — (5) Tit. VIII, art. 108. — (6) Tit. II, art. 86. (7) Tit. VII, art. III. — (8) Art. 82. — (9) Tit. VII, art. V.
(10) Lille-ville, c. II, art. VI. — Lille-chàtellenie, c. XII, art. I.
(II) c. II, art. V. — (12) Art. 266. - (13) c. XV, art. VI- VII.
(14) Du moins jusqu'en 1615; cahier primitif de la coutume, rubr. XXIV, art. 1. J'omets Liège (Coutumes de Méan, c. I, art. 4) et Cliimay, parce que ces coutumes admettent la mainplévie. Merlin {Répertoire^ y° Testament, section 1, § II, art. III, n» I, note), ajoute Landrecies, art. 34 (33); cf. ci-dessus p. 41, note 1.
(15) Cf. Laurent, Principes de droit civil III, n^ 99.
(16) D'après certaines coutumes (Bretagne, art. 424 et 469. — Anjou, art. 511. — Maine, art. 508. — Lodunois, c. XXIV, art . I. — Grand* Perche, art. 102- 103. — Chartres, art. 57-59. — Dreux, art. 48-50. — Châteauneuf, art. 66- 68), la communauté commençait seulement entre époux qui avaient demeuré ensemble pendant un an et un jour. La manus romaine s'acquérait aussi par une cohabitation annale, usu (Gaius, I, 111), si elle n'avait pas été
En vertu de la coutume de Paris, si une femme vassale se mariait, le seigneur féodal pouvait en principe réclamer un droit de mutation, connu sous le nom de relief ou de racliat(i). Cette règle ne s'explique ni par la communauté, puisque le fief de la femme était un propre, ni par une puissance maritale ordinaire, dont Teffet quant aux biens est limité à l'autorisation du mari, mais seulement par une puissance maritale qui dépouillait la femme de son fief pour le transférer au mari. Le texte absolument clair de la coutume de Paris ne laisse aucun doute sur la mutation qui s'opérait dans Tespèce (2). du Moulin, qui, selon Loyseau('^), M était tombé ici en plusieurs absurdités if, estimait que l'obligation de payer le relief à Toccasion du mariage de la femme vassale était irrationnelle et inique W. Son erreur consistait à repousser la mutation du fief(^), contrairement au texte précis de la coutume de Paris v^) ; puisque le mari acquérait le fief à raison de la puissance maritale, pourquoi n'aurait-il pas payé le relief comme les autres acquéreurs ?
établie le jour du mariagfe par une convention spéciale {per coemptionem) \ la coutume du Lodunois prévoit les deux mêmes causes d'établissement de la communauté.
(1) Tit. I, art. 33. « En toutes mutations de fief est dû droict de rachapt ou relief.... : Et pour celles qui se font par succession ou par donation en ligne directe, n'est rien dû... »
Art. 38 « Mais si ledit fief echet en ligne collatérale, avant qu'elle soit mariée, est dii relief. Comme aussi est dû en toutes mutations qu'elle fera par mariage... ».
Art. 37 « Mais si elles (c'est-à-dire les filles) se marient en secondes ou autres nopces, est dû relief pour chacun desdits autres mariages n.
(2) Art. 38, V'» en toutes mutations qu'elle fera par mariage ; voyez aussi art. 33 cbn. avec 38 et 37 reproduits à la note précédente.
(3) Traité du déguerpissement^ et délaissement par hypothèque, livre II, c.IV, n» 10.
(4) Comment, in consuetudmes Parisienses, tit. I, §37, Gloss. I, n<'^^2i.f, 3 1. f. et 4 initio ; sordide et odieux relief dit l'auteur au n« ô.
(5) Tit. I,§ 37, Gloss. I, no2. — (6) Voyez la note 1 de la présente page.
D'ailleurs Texplication de du Moulin, quoique dans la pensée de son auteur elle eût un but très différent, fournit la meilleure preuve de la mutation du fief. » Le mari et la // femme, dit-il dans un langage un peu embarrassé, ne for- // ment qu'une unité et, dans cette unité, c'est le mari qui // est la tête. La femme subit une diminution de tête et par- /' tant le mari exerce et subit les prérogatives dominicales // relatives au fief (i). S'il prête hommage au seigneur féo- // dal, il le fait en son nom et implicitement au nom de la » femme (2). i> C'est une description parfaitement exacte des effets de la manus romaine. Et la description a d'autant plus de valeur qu'elle est involontaire.
Les explications que du Moulin présente de la communauté de biens entre époux, trahissent aussi l'origine de celle-ci. D'après le célèbre interprète du droit coutumier, la femme n'est pas à vrai dire l'associée du mari; elle a seulement l'espoir de le devenir (3). Singulière association ! Tant que dure la communauté, la femme n'est pas associée ;
(1) Tit. I, § 37, Gloss. I, n» 3 « Motivum autem (ut ita loquar) illud fuisse « videtur, quod vir et uxor sunt una caro, non omnino aequaliter, quia vir est « caput mulieris et non mulier... Unde mulier transit in familiam et potesta- « tem viri, et velut capite minuitur... se transfert in àlienam familiam, puta « viri sui, cul subjicitur et quamdam capitis diminutiocem patitur, et deinceps « ad ejus virum spectat dominicalia jura dicti feudi active et passive exercere... « Quare moribus inductum est, ut maritus teneatur in tldem patroni se con- « ferre, et consequenter relevium solvere, quum non descendat per lineam « directam. »
(2) n« 2. « Unde licet maritus solus possit fidelitatem facere : tamen enim uxor potestfacere cum viro vel scia cum authoritate viri, vel judicio, récusante val absente viro (?). Et cum uxor praestat fidelitatem feudi sui, hoc agit nomine suo (?), quod non potest vir facere (? du Moulin va dire le contraire) : sed tantum sub nomine mariti, et sic implicite nomine uxoris!
(3) Comment, in consuetudines Parisienses, tit. X, § 109, Gloss., n» 3 « uxor non est socia aeque principaliter, nisi post obitum viri, vel soluto matrimonio : ... non est intérim domina, sed maritus; et sic non est proprie socia sed speratur fore, n
— semais après la dissolution de la communauté, la femme devient associée, pourvu qu'elle ne soit pas morte ! Aussi du Moulin n*attaclie-t-il pas une grande importance à son explication, car ailleurs il en donne une autre : " pendant Il le mariage, dit-il, le mari est seul propriétaire in actUy la il femme n'est que propriétaire in Tiahitu « (^). A travers une différence de mots, c'est identiquement ce que le jurisconsulte romain Paul dit de la propriété du chef de famille et de ses enfants sous puissance (2), donc aussi delà femme in manUy puisque celle-ci était assimilée à un enfant sous puissance (3) ; d'après Paul // le chef de famille seul est pro- « priétaire effectif, l'enfant sous puissance a la propriété « latente des biens paternels //. Si du Moulin avait considéré la manus comme étant la base historique de la communauté entre époux, il n'aurait pu s'exprimer autrement(^).
(1) Tit. I, § 37, Glos. I, Summaria, n» 2 « Constante matrimonio Bolus maritus est actu dominus et possessor bonorum communium »
Glosa. I, n" 2 « constante matrimonio, et nuUa communionis separatione facta, censetur uxor esse communia in hujusmodi bonis in habitu, et concurrere cum viro in dominio habituali, non actuaii. »
(2) D. 28, 2, de lib. et posUy L. 11. « In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere, ut nuUa videatar hereditas fuisse, quasi olim hi domioi essent, qui etiam vivo pâtre quodammodo domini existimantur... Itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur. »
Gaius, II, 157 « Sed sui quidem heredes ideo appellantur, quia domestici heredes sunt et vivo quoque parente quodammodo domini existimantur... n
I. 2, 19, de hered. qualit et difer., § 2 « Sed sui quidem heredes ideo appellantur, quia domestici heredes sunt et vivo quoque parente quodammodo domini existimantur... »
(3) Gaius, III. 3 {Collatio XVI, 2, § 3). " Uxor quoque quae in manu viri est ei sua hères est, quia filiae loco est... r
Gaius, 1, 114 « Quae enim cum marito suo facit coemptionem, ut apud eum filiae loco sit, dieitur matriraonii causa fecisse coemptionem... »
Gaius, I, 115i> « nam si omnino qualibet ex causa uxor in manu viri sit, plaçait eam filiae jura nancisci?
(4) de Méan, Observ. 35, iq9 8, et Définit. 97, n» 18, applique effectivement la même terminologie à la mainplévie liégeoise.
Mais comment le régime gallo-romain de la propriété exclusive du mari s'est-il transformé en une communauté de biens et spécialement en la communauté d'immeubles conquêts et de meubles de l'ancienne France?
Trois différences principales séparaient les deux régimes.
L'une concernait leur objet ; le régime gallo-romain embrassait tout le patrimoine des deux époux. A ce titre, il froissait le principe familial ; il était contraire à la conservation des immeubles dans les familles et l'on sait combien cette idée était puissante au moyen âge. Sous son influence, dans la plus grande partie de la France coutumière et de la Belgique, on admit que chaque époux resterait propriétaire exclusif des immeubles qu'il possédait le jour du mariage ou acquerrait à titre gratuit pendant le mariage. Cette innovation a dû se produire en général aux X* et XP siècles, à l'époque de la disparition du système de la personnalité du droit, lors de la formation des coutumes C^K Par contre.
Raikem et Polain, Coutumes du pays de Liège I, p. 245, qui approuvent l'explication de du Moulin, croient que cette « sorte de propriété solidaire » des époux était contraire au droit romain. Les textes cités aux deux notes précédentes prouvent leur erreur.
Ce qui a donné lieu à la notion de la communauté de biens entre époux, c*est le droit de la femme ou de ses héritiers à la moitié des biens lors de la dissolution du mariage (Cf. ci-après, p. 59-60). Mais, sous le régime dotal romain, la femme ou ses héritiers obtenaient la totalité de la dot, ce qui n'empêchait pas le mari d'être seul propriétaire pendant le mariage. Au point de vue de la communauté, la propriété exclusive du mari est encore moins affectée par Tattribution de la moitié des biens à la femme ou à ses héritiers. Toutefois, dans le régime dotal romain, apparaît aussi cette idée inexacte d'après laquelle la femme, par suite de son droit ultérieur à la dot, en est déjà propriétaire pendant le mariage (C. 5, 12, de jure dot,, L. 30 pr. (L. 80 initio). ) ; D. 23, 3, de jure dot., L. 75 initio).
(1) Elle fut plus tardive dans les contrées où le droit romain exerçait une influence considérable. Dans la Bourgogne la communauté universelle était encore en vigueur d'après la coutume primitive de 1270-1360 (cf. ci-dessus p. 42 et note 10). La coutume de 1459 établit la communauté d'immeubles con-
dans les contrées qui constituent le royaume actuel des Pays-Bas(^), dans beaucoup de localités de la Belgique(2) et dans quelques-unes de la France (3), on résista à l'idée du maintien des immeubles au sein des familles et le mari resta le maître de tous les biens de la femme.
Une autre différence capitale entre les deux systèmes se manifestait au décès de Tun des époux. Dans le régime gallo-romain, l'époux survivant obtenait la totalité des biens, à l'exclusion des parents du conjoint prédécédé; pour les enfants seulement existait la dévolution des immeubles. Ce principe contrariait aussi la conservation des immeubles dans les familles. Mais il se montra plus vivace que le précédent, même dans les contrées où prévalut la communauté réduite aux immeubles conquêts et aux meubles. La succession réciproque entre conjoints était encore admise à Laon en 1128W, dans plusieurs localités du duché de Luxembourg en 1623(5) et par la coutume de Landrecies(6). En l'an 1219, une ordonnance de Philippe- Auguste statua que si la femme prédécédait sans laisser d'enfants, le mari garderait tous les conquêts H) et peu de temps après.
quêts et de meubles (Coutumes générales du duché de Bourgogne, c. IV, art. II, du comté de Bourgogne, c. II, art. XXV et XXVII) ; mais ces textes n'empêclièrent pas qu*on n'agitât la question de savoir si la communauté comprenait les successions et donations échues aux époux pendant le mariage. Voyez BouHiER, Œuvres de jurisprudence II, p. 1026-1049.
(1) Sauf quelques exceptions; la Frise centrale, comprise entre le Fli et le Laubach, suivait la communauté d'acquêts (Huber, Institutiones juris frisicif c. VIII, n°s 3.4, cbn. avec c. I, n'» 1). Cf. ci-dessus p. 41-42.
(2) Cf. ci-dessus p. 39 et 41, note 3. — (3) Cf. ci-dessus p. 42.
(4) Du moins pour les conquêts : statut de Laon, art. 13. « Si vero necvir « nec mulier hereditates habuerint, sed de mercimoniis questum facientes, « substantia fuerint ampliati, et heredes (i. e. liberos) non habuerint, altero « eorum mortuo, alteri tota substantia remanebit ».
(5) Tit. VIII, art. 11. Cf. ci-dessus p. 43, note 2.
(6) Art. 34 (33). Cf. ci-dessus p. 41.
Çl) « Dominus rex statuit apud Pontem Arche, anno Domini millesimo du-
— soles Établissements de S^ Louis accordèrent à la femme comme au mari survivant la pleine propriété de la moitié des conquêts et l'usufruit de Tautre moitié (i). La règle du partage entre le conjoint survivant et les héritiers du prédécédé n'en prévalut pas moins presque partout, même à Laon(2) et dans les localités du duché de Luxembourg(3) où il avait été longtemps repoussé, et ce fut ce partage qui provoqua Tidée nouvelle de la communauté de biens entre époux. La preuve de cette origine résulte des Établissements de S^ Louis (I, c. 139) :
« centesimo decimo nono, mense Julii, de viro et muliere matrimonio conjunc- « tis. Si mulier sine herede (i. e. sine îiheris) decesserit, parentes ipsius « mulieris non participabunt cum marito suo, ex hiis quae ipsa et maritus « ejus simul acquisierunt, dum ipsa viveret, in mobilibus, nec intenementis, « ymo quiète remanebunt, marito ipsius mulieris, salvis rationabilibus legatis « ipsius mulieris. Parentibus vero mulieris accedetid quod ipsa secum attulit « in matrimonium, salve leo^ato suo, quod ipsa potuit facere per jus ». {Ordonnances des rois de France de la troisième race I, p. 38, Paris, n23). Cette ordonnance, quoique datée de Pont-de- l'Arche, fut rendue par Philippe- Auguste comme roi et non en qualité de duc de Normandie. Cela résulte des mots « Dominus rex n qui figurent dans l'extrait de l'ordonnance ainsi que du fait que l'extrait se trouve à la fois dans le registre de la Chambre des Comptes de Paris intitulé « Fermes de Normandie » et dans le registre de Philippe- Auguste {Ordonnances I, p. 38).
(1) I, c. 136 « Se un home, ou une famé, achetoient terre ensemble, cil qui « plus vit, si tient sa vie les achas. Et quand ils seront morts ambedui, si « retorneront li achat l'une moitié an lignage devers l'home, et l'autre moitié « au lignage devers la famé ». {Ordonnances des rois de France de la troisième race I p. 222).
La même règle se retrouve dans les coutumes d'Anjou (art. 283) et de Mantes (art. 299).
Quelques coutumes accordaieiat au conjoint survivant la totalité des meubles, la moitié des immeubles conquêts et l'usufruit de l'autre moitié (Tournai, c. XV, art. XIV ; Valenciennes, c. III, art. IX, X et XII. Cf. Verdun, tit. II, art. XXI).
D'après d'autres encore, le conjoint survivant obtenait tous les meubles et la moitié des immeubles conquêts (Lille-ville, cl, art. XXII; Douai, cl, art. IV, cf. art. V ; Orchies, c. I, art. II. Cf. Bourgogne, comté, c. II, art. XXV, et Rheims, art. 265).
(2) Tit. III, art. XVII.
(3) Coutumes homologuées du duché de Luxembourg de 1623, tit. VIII, art, 11.
'/ Se aucun hons, qui avait mûebles, prenoit une famé " qui n'avoit riens, et il morust, tout n'eust-il hoir, si V auroit la famé la moitié des mûebles. Et si une famé " bien riche prenoit un hom povre, et ele morust, si auroit- '/ il la moitié des mûebles. Et ainsi pûet len entendre, que " li mûebles sont commun « (^).
La dernière partie de ce texte établit clairement que les meubles ne sont pas communs dans le sens propre du mot, mais seulement à raison de leur partage au décès de Tun des époux.
La troisième différence entre le régime gallo-romain et la communauté moderne concerne les droits respectifs des époux pendant le mariage. Dans le régime gallo-romain les droits du mari étaient absolus, ceux de la femme étaient nuls. Au moyen âge ou à l'époque moderne, on enleva au mari ses prérogatives les plus exorbitantes et l'on accorda quelques droits à la femme. A Liège le mari perdit vers le XVIP siècle le droit de disposer par testament au préjudice de la femme (2). A Audenarde la femme obtint en 1615 la capacité détester sans l'autorisation maritale (3). Quelques coutumes, réagissant contre l'usage général, avaient aussi interdit au mari les donations entre vifs d'immeubles communs C^) et le code Napoléon les a suivies ^^), en même temps qu'il a affranchi le testament de la femme de l'autorisation maritale (^).
La manus romaine, après avoir pénétré dans la Gaule, a donc produit la communauté de biens entre époux. Cette opinion a été défendue par de Laurière (1659-1728), l'un
(1) Ordonnâmes des rois de France de la troisième race I, p. 223.
(2) Cf. ci-dessus p. 28, note 3 i. f. — (3) Cf. ci-dessus p. 53, note 14.
(4) Laurent, Principes de droit civil XXII, n» 10.
(5) Art. 1422, 1«. — (6) Art. 226.
— aides représentants les plus éminents de la science du droit coutumier (1) et par a Wesel ^^K De son côté, Loyseau (1536- 1617) considérait la puissance maritale de l'ancien droit français comme n'étant autre que la manus romaine acquise per coemptionem (3) et, sur le fondement de cette puissance, il attribuait au mari la propriété de tous les biens de la femme (^).
On a défendu trois autres opinions quant à l'origine de la communauté française de biens entre époux : on l'a fait dériver du droit germanique (5), de l'esprit d'association du
(1) L'auteur qui, selon Ginoulhiac [Histoire du régime dotal et de la commU' nautéen France, p. 292), « a su le mieux démêler dans le nombre infini de nos coutumes, leurs principes». Voyez de Laurière, Glossaire du droit français ^ Niort, 1882, éd Favre, l^re éd. de 1704, v*» Communauté de biens. L'auteur a adopté comme base de son travail 1' « Indice des Droits royaux et seigneuriaux n de Ragueau, lieutenant du bailliage du Berry ^1583). Selon Ragueau, V « Bail de mariage, « le mary a la puissance, autorité et administration tant « de la personne que des biens de sa femme.... Il pourroit bien être que ce « bail des maris comme très avantageux, auroit été une des raisons qui ont u donné lieu à l'établissement de la société conjugale, qui est aujourd'hui en « usage parmi nous, afin que les femmes fussent indemnisées... »
(2) Deconnubiali bonorum societate, Tractatus I, n''" 1-25.
(3) Traité du déguerpissement, et délaissement par hypothèque^ livre II, c. IV, n"^ 4 à 6 et 10. L'auteur dépassait ici la vérité; il faut évidemment tenir compte des atténuations que les coutumes avaient apportées à la manus.
(4) N<*» 8-9. Loyseau aurait dû restreindre cette propriété du mari aux biens de la femme qui entraient dans la communauté. Son meilleur argument était déduit du payement du relief dans le cas de mariage de la femme vassale (n» 10). Cf. ci-dessus p. 54-55.
(5) Klimrath, Travaux sur ^histoire du droit français I, p. 53-54 et p. 313-375. — Ginoulhiac, Histoire du régime dotal et de la communauté en France, Paris, 1842, p. 159-166 et 285-321. — Warnkœnig, Franzôsische Staats- und Bechtsgeschichte II, p. 243-249, Baie, 1848. — Dubois (A.), Belgique judiciaire VII, p. 1649-1660, Bruxelles, 1849. — Glasson, III, p. 213-217.
Pardessus, dans sa Loi salique, p. 675-676, Paris, 1843, se rallie à la même théorie. Mais, dans son Mémoire sur Vorigine du droit coutumier en France, p. 13, Paris, 1834, il suppose que les Gaulois avaient fait connaître leur communauté aux Romains. S'il en est ainsi, ils l'ont conservée malgré l'invasion romaine et alors quel besoin pouvaient-ils avoir de l'emprunter aux Germains?
moyen âge(^) et de l'esprit chrétien (2). Mais chacun de ces systèmes soulève des objections.
La communauté de Tancien droit français est contraire à ridée fondamentale du mundium germanique. Celui-ci était une protection pour l'incapable ; or cette protection exclut radicalement une association oii le mari, constitué seigneur et maître, vend et donne les biens communs sans le consentement de la femme. On ne peut pas davantage faire remonter la communauté française aux lois primitives des peuples germaniques ou aux capitulaires des rois francs. Seule la loi des Visigoths (^) connaît une communauté d'acquêts avec des parts proportionnées aux biens personnels des époux. Mais ni cette communauté, ni aucune autre n'a pu prendre racine sur la partie du territoire gaulois oii les Visigoths dominèrent temporairement ; ce fut le régime dotal qui prévalut ici. Comment les Visigoths, refoulés par Clovis contre les Pyrénées, auraient-ils introduit la communauté d'acquêts dans le centre et dans le nord de la France, où ils étaient inconnus ?(*). La loi des Francs Ripuaires attribuait à la femme survivante le tiers du produit du travail commun (^). Mais ce droit de la femme était subordonné à sa
(1) Laferrière, Histoire du droit français, T. III, p. 161-171, et T. VI, p. 362-364, Paris, 1848-1858. — Troplonq, Du contrat de mariage^ Braxelles, 1850, T. I, préface, p. xxx-xliu.
Laboulaye a soutenu à la fois le premier {Histoire du droit de propriété foncière en Occident, p. 188-189 et 399-400, Paris, 1839) et le second système {Recherches sur la condition civile et politique des femmes, depuis les Romains jusqu'à nos jours,]). 199-200, 291 et 373-3'34, Paris, 1843).
(2) Raikem, Polain (T. I-II) et Bormans (T. II), Coutumes du pays de Liège, T. I, p. 45-46, 244-245, et T. II, préface, p. civ-cvii.
(3) iv, 2, § ]6.
(4) La règle du code visigoth a du reste été inspirée par le droit romain; voyez Warnkœnig, cité, III, p. 245, note 4.
(5) XXXVII, 2. « Si autem per séries scripturarum ei nihil contuUerit, si mulier virum supervixerit, 50 solides in dote recipiat, et terciam partem de
survie (i) ; si elle prédécédait, ses héritiers n'avaient aucun droit sur les conquêts, à la différence de ce qui aurait eu lieu dans le cas d'une communauté entre époux. La femme avait donc un gain de survie et non une part de communauté (2).
D'après cela il semble certain que si la communauté de biens entre époux a pénétré en France sous une influence germanique, ce ne peut être qu'en vertu de l'usage et notamment d'un usage qui s'attachant à la loi des Francs Ripuaires aurait introduit la communauté des acquêts, auxquels seraient venus s'ajouter plus tard les meubles acquis à titre gratuit.
omne re, quod simul conlaboraverunt, sibi studiat evindicaro ; et quidquid ei in morgangaba traditum fuerit, similiter faciat ».
Un capitulaire de Louis le débonnaire de l'an 821 appliqua ce principe aux bénéfices : Capitula missorum^ c. 9. « Volumus, ut uxores defunctorum post obitum maritorum tertiam partem conlaborationis, quam simul in beneficio conlaboraverunt, accipiant. Et de his rébus quas is qui illud beneficium habuit aliunde adduxit vel conparavit vel ei ab amicis suis conlatum est, bas volumus tam ad orphanos defunctorum quam ad uxores eorum pervenire ». Monumenta Qermaniae historica. Capitularia regum Francorum èà.iiés par Boretius, I, p.301.
(1) Loi des Francs Ripuaires XXXVII, 2 (voyez la note précédente), v'" « si virum supervixerit. »
Capitulaire de Louis le débonnaire de 821, c. 9 (voyez la note précédente), V" post obitum maritorum.
(2) Ce point est reconnu; voyez Glasson, III, p. 208-209.
Encore moins probante en faveur d'une communauté est la loi des Bourguignons (XLÏI, 1; LXII, 1; LXXIV, 1-2), qui accordait à la femme survivante Vusufruit du tiers de tous les biens du mari si celui-ci avait laissé pour héritier un fils unique ou d'autres parents; si la veuve concourait avec plusieurs enfants, sa part d'usufruit était réduite à un quart. A défaut d'enfants, la veuve n'obtenait son tiers d'usufruit que lorsqu'elle était sans fortune paternelle et maternelle et que le mari ne lui avait pas fait de libéralité lui permettant de suffire à ses besoins. Cette dernière règle bous éloigne encore davantage de la communauté.
Quant aux lois des Saxons (IX) et des Bavarois (XIV, 6, 7 et 9), qui attribuaient à la femme survivante, la première la moitié des conquêts, du moins s'il s'agissait de Saxons Westphaliens, et la seconde l'usufruit d'une part d'enfant, ou à défaut d'enfants, l'usufruit de la moitié de toute la succession, il n'y a pas lieu d'y avoir égard au point de vue de la France.
L'usage aurait dû se former à l'époque où cette loi était encore en vigueur, avant la fusion des Francs avec les Gallo-Romains, qui les absorbèrent, et la preuve de ] 'usage devrait résulter des 1000 formules connues de cette période. Or jusqu'ici on n'est pas parvenu à trouver dans une seule de ces formules une simple allusion certaine à une communauté d'acquêts, légale ou conventionnelle, entre époux. La formule de Marculfe qui fait mention de la tierce part de la loi ripuaire, fournit même un argument tout opposé. Elle ne se borne pas à maintenir à cette part son caractère de gain de survie, en excluant la communauté. Elle permet au mari de restreindre le gain de survie en réduisant la femme à l'usufruit de son tiers et en la privant encore de cet usufruit pour le cas d'un convoi en secondes noces. Ainsi, à l'époque de Marculfe, la tierce part de la loi ripuaire, au lieu de s'être développée dans le sens d'une part de communauté, tendait plutôt à se perdre (i). Les partisans de l'ori-
(1) Marculfe, Formules II, n" 17 (Zeumer, Monumenta Germaniae historicat Legum formulae, p. 86-88. — de Rozière, Formule 129). Cette formule renferme le testament conjoint de deux époux. Le mari commence par faire à des personnes autres que la femme certains legs, qui comprenaient des immeubles acquis à titre onéreux pendant le mariage (quod pariter, stante conju^io, adquaesivimus). Comme il avait ainsi privé la femme de son tiers dans ces conquêts (predicta conjux nostra tertia habere potuerat), il lui lègue d'autres biens en compensation (propter ipsa vero tertia), tout en la réduisant à l'usufruit de ces biens (et quicquid exinde pro commune mercede vel in pauperibus aut bene meretis nostris facire decreverit, licentiam habeat, vel post ejus discessu, si aliquid intestatum remanserit heredes nostri recipiant) et avec la clause qu'elle perdrait son usufruit si elle se remariait (si tu mihi, duleissima conjux, suprestis fueris et ad alio marito, quod tibi Deus non permittat, transire volueris, omnem facultatem meam, quod ad usufructu possidere tibi concessimus, vel quod a die presentae depotavimus, habere potueras, hoc presentaliter heredes nostri recipiant inter se dividendum).
Ce testament prouve que la femme n'avait pas le tiers des conquêts comme part de communauté, car :
l» le mari lègue la totalité des conquêts à d'autres personnes, de manière à leur en transférer la propriété après son décès, ce qui est incompatible avec la copropriété de la femme*
gine germanique de la communauté de biens entre époux doivent d'ailleurs rendre compte aussi de la communauté
2*» il désigne expressément le tiers du produit de la conlaboration comme un simple gain de survie (predicta conjux nostra tertia habuere potuerat) ; la femme aurait pu Vavoir au décès du mari, mais elle ne l'avait point comme part de communauté.
39 le mari réduit la femme à Vusufruii des biens qu'il lui lègue en compensation de son tiers du produit de la conlaboration. Donc la propriété de ce tiers n'appartenait pas à la femme comme part de communauté, sinon le mari n'aurait pu la dépouiller de la propriété des biens devant servir de compensation pour la tierce part, et ce dépouillement était d'autant plus grave dans l'espèce qu'il frappait personnellement la femme survivante.
4*» le mari enlève encore cet usufruit à la îemme pour le cas où elle se remarierait ; preuve nouvelle que la femme n'avait pas un tiers de communauté, pas même comme gain de survie, pas même en usufruit!
5» la femme estime qu'elle est si peu lésée par ce testament du mari qu'elle lui lègue l'usufruit de tous ses biens (quantumcumque ex successione parentum habere videor, vel in tuo servitio pariter laboravimus, et quod in tercia mea accepi). Ainsi tous les droits de la femme étaient complètement sauvegardés d'après sa propre appréciation. 11 s'ensuit d'une manière irrécusable que, dans la seconde moitié du septième ou au commencement du huitième siècle, date du formulaire de Marculfe (Glasson, II, p. 222-225), la femme n'avait aucune part de communauté ; elle n'avait même droit à un tiers du produit de la conlaboration comme gain de survie, que pour autant qu'il avait plu au mari de le lui laisser.
Mais, dit-on, la femme était propriétaire de ce tiers, puisqu'elle en lègue l'usufruit à son mari. Il résulte des cinq considérations précédentes qu'il ne lui appartenait point; en outre l'argument prouve trop en deux sens dififérents :
1® la femme lègue aussi l'usufruit des biens dont le mari lui avait assigné la jouissance viagère, en compensation de son tiers du produit de la conlaboration^ et cependant personne ne soutiendra qu'elle est propriétaire de ces biens. Il va de soi que, sous ce rapport, son legs est sans objet ; la femme ne fait que renoncer inutilement au bénéfice du testament du mari, pour le cas où celui-ci prédécédera. Elle y renonce d'une manière également inutile quant à sa tierce part.
2" la femme lègue tout le produit de la conlaboration, Dira-t-on que tout ce produit est à elle seule? Son legs n'a certainement pas d'objet pour les deux tiers qui ne sont pas compris dans son gain de survie. Il est aussi sans objet pour le tiers qui constitue ce gain ; le testament du mari en fait pleine foi.
Le rédacteur de la formule, en cherchant à établir un parallélisme entre les deux testaments, a reproduit inutilement dans le testament de la femme une clause du testament du mari, sans s'apercevoir de la différence des deux situations et de la contradiction qu'il commettait en faisant léguer à la fois par le mari et par la femme la totalité du produit de la conlaboration.
universelle si répandue dans les Pays-Bas ; dans leur système, cette communauté a du se former à la suite de
II. MA.RCULFE, II, 1 (Zeumer, cité, p. 79-80). — de Rozière, formule 248), et Ul.Formulae Salicae Lindenbrogianae 13 (Zeumer, p. 275-276. — de Rozière, formule 251).
La première formule nous donne encore le modèle d'un testament conjoint de deux époux. Le mari lègue à la femme l'usufruit de tous ses biens (tam de alode aut de conparatum vel de qualibet adtractu, ubicumquae habere videor, etquod pariter in conjugium positi laboravimus). La femme fait un legs analogue à son mari (tam de hereditate parentum quam de conparatum, vel quod pariter laboravimus).
Dans la seconde formule, le mari lègue à la femme tous ses biens héréditaires situés dans tel canton. De son côté la femme lègue au mari tous les biens qu'elle possède dans un certain canton. Enfin les deux époux se lèguent réciproquement tout ce qu'ils ont gagné par leur travail commun (omne praesidium vel conlaborato eorum inter se pars parti visi suût condonare) .
Il résulte, dit-on, de ces deux formules que la femme avait une part du produit de la conlaboratiotif car elle lègue cette part au mari et même, dans la première formule, elle en laisse la nue propriété à ses propres héritiers. Mais, dans la formule expliquée ci-dessus sous le n° ï, la femme faisait un legs analogue et cependant cette formule nous prouve que la femme n'avait pas même un gain de survie que le mari dût respecter. Dans les trois cas, son legs est inutile quant au produit de la conlaboration, d'abord pour les deux tiers qui ne sont pas compris dans son gain de survie, puis pour le tiers qui constitue ce gain. Ce dernier tiers, le seul dont on puisse songer à lui attribuer la propriété, ne lui appartenait point comme part de communauté; la formule du n" I le prouve et elle doit servir à l'explication des deux autres qui lui sont similaires.
La collection des Formulae Salicae Lindenbrogianae, Additamenta 1, (Zeumer, cité, p. 282. — de Rozière, formule 250) reproduit la même formule. Mais le mari déclare expressément léguer l'usufruit de tout le produit de la conlaboration (omne, quod pariter in conjugio positi laboravimus); il se considère donc comme propriétaire exclusif de tout ce produit. Le testament réciproque de la femme manque ici.
IV. Formulae Arvernenses 4 (Zeumer, cité, p. 30, — de Rozière, formule 86). Deux époux affranchissent leur esclave (servo nostro). Cet esclave, dit-on, était commun entre eux. Mais, d'après la formule, il avait été acquis par le mari à titre héréditaire (que de alode parentorum meorum vel per cessionem extra consorcium heredum eorum mihi obvenit); la formule n'a donc pas en vue une communauté d'acquêts, ce qui nous éloigne de la loi des Ripuaires. D'autre part, nous voyons que l'esclave affranchi doit devenir citoyen romain (intromissus in ordinem civium Romanorum) ; ce fait prouve que les auteurs de l'affranchissement étaient Gallo-Roraains et partant qu'ils sui?aient la loi romaine et non la loi franque. S'ils étaient soumis au régime de biens gallo-
conventions matrimoniales. Or Tun des plus anciens documents qui la mentionne, le statut d'Utrecht de 1340, la
romain, on comprend l'intervention de la femme, puisque, en cas de survie, elle devait recueillir tout le patrimoine du mari. Son intervention est inexplicable au point de vue de la communauté française, dont on croit retrouver ici le germe. De plus, au moins la première des formules Arvernenses semble être peu postérieure à l'année 532 (Zeumer, cité, p. 27) et parie même de l'hostilité des Francs, ce qui est aussi une présomption en faveur de l'influence gallo-romaine.
V. Formulae Àndecavenses 37 (Zeumer, cité, p. 16-17. — de Rozière, formule 171). Deux époux donnent à leur fils leur petit manse avec ses bâtiments, ses vignobles, ses bois, ses prés, ses pâturages, etc. (mansello nostro illo... cum domebus, hediflciis, mancipiis, viniis, silvis, pratis, pascuis, aquis aquarumquae (decursibus), junctis et abjecenciis). On suppose gratuitement que tous ces éléments si variés du manse étaient communs entre les époux. Ils pouvaient très bien appartenir d'une manière exclusive les uns au mari les autres à la femme. La communauté d'acquêts fondée sur la loi ripuaire est encore moins constante. La stipulation Aquilienue dont il est question dans la formule, indique au contraire une influence i-jmaine et celle-ci milite en faveur du régime gallo-romain de biens entre époux, comme dans la formule examinée sous le n» IV.
VI. Formulae Salicae Lindenbrogianae I (Zeumer, cité, p. 266-267. — DE RoziÈRK, formule 200). Deux époux donnent à un monastère quelques-uns de leurs biens, savoir plusieurs manses (aliquas res nostras... id est mansos tantos...). Rien ne prouve que ces biens étaient communs entre les époux et surtout il ne peut être question d'une communauté d'acquêts, puisque la donation comprenait encore d'autres biens (tam de alode quam et de conparato).
VII. Formulae Salicae Lindenbrogianae, Additamenta 3 (Zrumer, cité, p. 283. — DE Rozière, formule 202). Même formule que la précédente, sauf qu'il ne s'agit que d'un seul manse avec tous ses éléments. Mais elle présente cette particularité remarquable que le mari donne, comme bien lui appartenant exclusivement (aliquam rem meam)y tous ces éléments du manse acquis par lui ou par sa femme à un titre quelconque (cum ex omnibus, tam de alode quam et de conparato seu de quolibet adtracto, quae ad nos ibidem noscuntur pervenisse). La formule confirme donc la propriété exclusive du mari sur tous les biens de la femme, c'est-à-dire le régime gallo-romain.
VIII. Formulae Salicae Lindenbrogianae 4 (Zeumer, cité, p. 269-270.
DE RoziÈRK, formule 346). C'est un précaire concédé par un abbé à deux époux qui avaient donné à l'abbaye certains de leurs biens — plusieurs manses (aliquas res vestras.. hoc est mansos tantos..). Ici encore aucune communauté n'est établie.
IX. Marculpe, I, 12(Zbumer, cité, p. 50-51 — de Rozière, formule 253). Deux époux sans enfants se font réciproquement donation de tous leurs biens, pour les posséder en commun de leur vivant et avec la clause qu'au décès de
base sur Tunion personnelle des époux (^) et les coutumes de Bruges (2), de Courtrai(3) et de BailleuK*) adoptent le même point de vue ; selon ces coutumes, la communauté universelle de biens entre époux a donc sa cause dans le mariage comme tel et nullement dans les conventions matrimoniales (^).
l'un d'eux le survivant aura la pleine propriété des biens provenant de son côté et l'usufruit de ceux provenant de son conjoint. On a voulu voir dans cette formule la conclusion d'une société universelle de biens. Mais il y a plutôt donation réciproque, comme il résulte de l'intitulé de la formule (preceptum interdonationis) ; la donation domine la société. Aussi, au décès de l'un des époux, la communauté n'est-elle pas partagée en deux moitiés entre le conjoint survivant et les héritiers de l'époux prédécédé. Les deux patrimoines se séparent de nouveau; le conjoint survivant reprend ses biens et les héritiers du prédécédé obtiennent ceux de leur auteur, sauf l'usufruit du survivant. La formule ne prête d'ailleurs aucun appui à la communauté d'acquêts, qui est seule en cause dans la présente question.
(1) Liber albus, tit. VIII, art. 1. « Want comen si tôt eenre tafel ent tôt enen bedde bo is 't ghemene, want si aliène lyf sellen v^esen » (Nam simul ac unius mensae thorique fuerint participes, bona communia sunt, quoniam una caro sucit). Voyez Mûller, De middeleeuwsche rechtibronnen der stad Utrechtt La Haye, 1883, T. I, p. 15 (T . 111 der Oude vaderlandschô rechtsbronnen).
(2) Tit. m, art. 1. « Alzoo de lichaemen van man ende wyf tusschen hem- « lieden zijn gemeyne, boo zyn insgelycx ghemeene (ten waere daerinne « andersints wierde voorsien by contracte van huwelycke) haerlieder beede « goedioghen... » (Quemadmodum corpora maritiet uxoris mutuo sunt communia, ita quoque (nisi pactis dotalibus aliter provisum sitj communia sunt utriusquebona).
(3) Rubr. XII, art. 4. « Naer de consjmmatie van huwelijck, soc is tusschen « man ende wyf waerachtig gemeenschap, soo wel van goede, als van « iichaem » (Post consummationem matrimomi, inter virum et uxorum veraestcommunio,tam bonorum quam corporum).
(4) Rubr. V, art. 2, « Comme les corps sont communs entre le mary et la « femme, de mesme tous leurs biens, dans la Ville et bourgeoisie, sontpareillemeiït communs... «.
(5) On a encore voulu prouver la formation de la communauté française par les Etablissements de St. Louis I, c. 136 et 139 ; ces textes ont été reproduits ci-dessus p. 59-60 et note 1 de la page 59. Voyez Warnkoenig, cité II, p. 246 et 248. Si effectivement la communauté française datait de ce recueil, donc de l'an liilO, l'on devrait reconnaître qu'elle n'est point germanique; car, à cette époque, les Gaulois avaient absorbé les Germains qui s'étaient lixés parmi eux. Mais il est plus exact de dire que les Établissements de S* Louis
Si la théorie de Torigine germanique de la communauté de biens entre époux ne dispose d'aucune preuve concluante, il existe contre elle deux arguments décisifs.
Cette communauté napparaît en Allemagne qu'au XV"" siècle (^). Elle est beaucoup plus ancienne sur le territoire de l'ancienne Gaule. Elle était admise à Groningue en 1374(2), à Utrecht en 1340(3), dans le Beauvoisis en 1283(4), à Steenbergen en 1274(5); pour l'en-
ge sont bornés à régler une communauté déjà existante (Cf. ci-dessus p. 59-60). Celle-ci a donc une autre origine; laquelle? C'est la question.
On ne peut pas davantage faire remonter la communauté dC acquêts aux Assises de Jérusalem^ Cour des bourgeois, c. 183, éd.BEUGNOT (cf. c. 16?, éd. Foucher): « S'il avient que un home et sa feme ont encemble conquis vignes ou terres « ou maisons ou jardins, le dreit dit que la feme doit avec la moitié de tout, « par dreit et par l'assise don reaume de Jérusalem ». Voyez "Warnkoenig, cité, II, p. 246. En effet, les Assises concentraient la tolaliié des biens des époux entre les mains du mari et elles admettaient une succession réciproque pour les conjoints ; cf. ci-dessus, p. 46-48.
(1) Voyez en ce sens Eichhorn, Deutsche Staats-und RechtsgeschicMe III, § 451, surtout p. 398-399 et note f, 5™« édition, Goettingen, 1844, et Labou- LAYK, Condition civile et politique des femmes^ p. 376. Ginoulhiac, p. 252, la fait seulement remonter au XVp siècle et pour Troplong, Contrat de mariage I, préface, p. XXXI, elle ne date comme droit commun que de la même époque.
ScHRŒDER, Oeschichte des ehelichen Outerrechts in DeutscJiland, T. II (3), § 5, p. 43-45, admet pour le XII1« siècle une tendance dans quelques villes v«restphaliennes à partager au décès d*un époux tous les biens matrimoniaux dfs deux conjoints. C'est reconnaître qu'à cette époque la communauté conjugale n'était admise en Allemagne, ni directement, ni d'une façon générale, alors qu'elle l'était dans toute la France coutumière et dans les Pays-Bas. Voyez encore le même auteur T. II (3), § 5, p. 45-68, T. II (1), § 14, p. 04-100, T. II (2), § 1, p. 1-8, et Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte, 3™« édition, Leipzig, 1898, § 61, p. 720-'73l.
Voyez aussi Stobbk, Handhuch des deutschen Privatrechts, T. IV, § 224, VI. §237, loinitio, et§ 245, 2° initio, Berlin, 1884.
(2) Texte reproduit ci-dessus p. 42, note 8,
(3) Texte reproduit ci -dessus p. 68, note 1.
(4) C'est la date de la publication de l'ouvrage de Beaumancir, Coutumes du Beàuvoisis, c. XXI, n» 2. « Çascun set que compaignie se fait par mariage, « car si tost comme mariages est fes, le bien de l'un et de l'autre sont commun « par la vertu du mariage » (éd. Beugnot, I, p. 303).
(5) Texte transcrit ci-dessus p. 39, note 13.
semble de la France coutumière elle remonte au moins à la seconde moitié du XIIP siècle (^), peut-être même au XIP siècle (2) ; le statut de Fribourg en Brisgau de 1120 la consacrait déjà^^). Si la communauté française a devancé de plusieurs siècles la communauté allemande, c'est qu'elle a sa cause ailleurs que dans l'esprit germanique.
L'autre argument résulte de l'organisation très différente de ces deux communautés. Tandis que dans l'ancien droit français le mari était seigneur et maître des biens communs et en disposait souverainement, même par donation, le droit allemand, dès le moment où la communauté conjugale y apparaît, repoussait cette seigneurie d'une manière tout à fait générale. Le mari avait besoin du consentement de la femme pour pouvoir disposer des immeubles communs à titre gratuit ou à titre onéreux ; l'aliénation devait se faire ti mit gesamter Hand //. Ce principe dominait à la fois dans
(1) Établissements de S' Louis I, c. 139, tesite transcrit ci-dessus p. 59-60 (Année 1270).
Beaumanoir, Coutumes du Beauvoisis, prologue : « avons nous commencié en « tel manière que noz entendons à finer grant partie de cest livre... par le droit " qui est communs à toz es coustumes de France ». Il est vrai qu'un manuscrit porte « à tous au royaume de Franche », ce qui se référerait plutôt au droit romain; mais cette leçon est contreiite par tout le contenu de l'ouvrage de Beaumanoir. Voyez éd. Beugnot, T. ï, p. 13 (Année 1283).
(2) Cette opinion se base sur les Assises de Jérusalem, cour des bourgeois, c. 186, 187 et 183, éd. Beugnot (cf. c. 164, 165 et 162, éd. Foucher). Elles concentraient tous les biens des deux époux entre les mains du mari (Cf. cidessus p. 46-48). Or elles furent empruntées en grande partie aux usages de la France (Pardessus, Mémoire sur Vorigine du droit coutumier en France^ p. 66-68) et la rédaction parvenue jusqu'à nous paraît dater de la fin du XII* siècle (Pardessus, cité, p. 68-81. — Raikem et Polain, Coutumes du pays deLiégel,p.2i2-2iA).
La communauté de biens entre époux nous apparaissant ainsi dans son plein développement au XII" siècle, sa période de formation a dû se confondre avec celle des coutumes, aux X™«et XI"« siècles. Cf. ci-dessus p. 57.
(3) Voyez ci-dessus p. 44-45.
rAUemagne franque(^), chez les Souabes i^), en Bavière (3) et en Autriche W. Encore à Tépoque moderne, le consentement des deux époux à l'aliénation des immeubles communs est exigé par le droit commun allemand, par le Landrecht
(1) ScHROEDER, GeschicTitô des ehelichen GUterrechts in Deuischlandf T. II, 2« Abtheilung, Das frànliische eheliche Outerrecht im MUtelaîter, § 3-4, p. 13-31.
« Hiernach stehen die Stadtrechte von Kleve und Kalkar mit ihrer « absoluten Verfiigungsgewalt des Mannes am Niederrhein durchaus allein » (p. 20).
« Auch am MittelrJiein huldigte man denselben Grundsâtzen wie am Nie- « derrhein » (p. 21).
« Auch in Lothringen ist die gesamte Hand schon friih nachweisbar » (p. 25).
« Fiir Hessen kommt zunâchst das kleine Kaiserrecht in Betracht, auf « dessen Uebereinstimmung mit dem Prinzip der gesamten Hand neuerdings « V. Gosen aufmerksam gemacht hat. Urkundlich lâsst sich die gesamte « Hand hier schon im 11 Jahrhundert nachweisen n (p. 26).
« Im Ôstlichen FranJten endlich steht zunâchst bei Verfiigungen auf dem « Siechbette die gesamte Hand selbst in Betreff der fahrenden Habe fest. Bei « Grundstiicken gilt die gesamte Hand noch nach der NUrnberger Reforma- « tion, und fijr Bamherg ergibt sich ihre Geltung aus den Bestimmungen « iiber die Stellung der Kinder zu den Verfiigungen der Eltern, so wie aus « Bamberger Stadtrecht 322, wonach der Mann in Abwesenheit der Frau « zu Erbtheilungen nur unter Zuziehung des Gerichts und der nâchsten « Verwandten berechtigt war. UrXundliche Belege fiir die Zuziehung der Frau « bei Erbgiitern des Mannes wie bei erworbenen Grundstiicken sind sehr « zahlreich « (p. 26-27).
(2) ScHROEDKR, T. II, 1*« AbtheiluDg, Das eheliche GUterrecht in Sud- Deutschlandund der Schweiz im Mittelalter^ § 16, p. 110-116 et 119.
« Von grosster Wichtigkeit ist est nun aber, dass der Mann aùch liber sein « freies Immobiliarvermogen nicht einseitig verfligen kann, dass also die « sâmtlichen Immobilien, gleichviel von wem sie herriihren, auch materiell « éine Masse bilden, iiber die nur von beiden Ehegatten gemeinsam, also mit « gesamter Hand, verfiigt werden darf » (p. 115)
(3) ScHROEDER, T. II, !*« Abtheiluug, § 16, p. 116-118.
(4) fccaROEDER, cité, p. 118-119.
Chez les Saxons on ne suivait pas une règle uniforme (Schroeder, T. II, îi*« Abtheilung, Das sâchsische und das friesische Recht im MtiUlalter, §14, p. 229-264). On ignore quelle était la règle de l'ancien droit frison (Schroeder, cité, p. 401); mais le pouvoir absolu du mari sur les biens communs prévalut à Groningue (Schroeder, cité, p. 406-407).
Voyez encore Stobbe, cité, T. IV, § 238,11, 2", c.
prussîen(^), par le code saxon (2) et par une longue série d'autres droits particuliers (3). Or, en Allemagne comme en France, la communauté de biens entre époux s'est formée et développée avec une liberté entière par la voie des coutumes ; si rinfluence germanique avait créé la communauté conjugale en France, comment expliquer cette différence capitale? Pour rendre compte de celle-ci, il faut faire intervenir une puissance maritale qui met les biens de la femme dans le patrimoine du mari(^^ La communauté de biens entre époux est si peu d'essence germanique, comme on se plaît à le dire, qu'elle est repoussée par la moitié de l'Allemagne d'Outre-Rhin '5) et d'une manière complète par le nouveau code civil allemand (6).
Les deux autres explications de l'origine de la communauté française de biens entre époux ne sont pas plus fondées.
Pour que cette communauté pût dériver de l'esprit d'as-
(1) II'«' Theil, 1'" Titel, §378. « Doch kann er Grundstûcke und Gerechtig- « keiten nicht ohne Einwilligung der Frau verpfânden oder veraûsseren », cf. § 379-383. Ces textes statuent pour la communauté universelle. Le§ 411 les étend à la communauté d'acquêts. — (2) § 1698.
(3) Voyez Beskler, System des gemeinen deutschen PrivatrecJits^ 4"^8 édition, Berlin, 1885, T. I, § 128, IV, et Braun, Hegener et VerHees, Traité pratique de droit civil allemand^ Bruxelles et Paris, 1893, p, 309.
(4) Le contraste entre le régime gallo-romain et le régime germanique se retrouve dans les deux coutumes qui se sont succédées à Ardenbourg; la plus ancienne consacre la seigneurie du mari, la plus récente la repousse. Cf. cidessus, p. 35-36 et 48, note 1).
(5) Dans l'ensemble de l'empire allemand, les divers régimes de communauté étaient suivis il y a quelques années par 25,080,510 habitants (communauté universelle: 10,991,670 — communauté de conquêts immeubles et de meubles: 7,157,750 — communauté d'acquêts: 6,931,090) et les régimes exclusifs de communauté par 17,057,843 habitants. Voyez Motive tu dem Entrvurfe elnes bUrgerliehen Oesetxbucles fur das deutsche Reich IV, p. 145-146, Berlin et Leipzig, 1888. Si l'on déduit du premier nombre la population de la rive gauche du Rhin soumise au régime de la communauté française, Ton arrive au résultat général indiqué ci-dessus. — (6) Art. 1363,
sociation du moyen âge, elle devrait constîtuer une association véritable; or elle n'a pas ce caractère, puisque le mari y est seigneur et maître; c'est une puissance qui a dû créer un pareil régime. D'ailleurs les Gaulois avaient adopté la communauté entre époux et leur histoire ne révèle rien moins qu'une tendance particulière vers l'association.
Ce n'est pas davantage l'esprit chrétien qui a produit la communauté entre époux. Dès l'époque de César, toute la Gaule payenne l'avait admise ; elle a reçu un accueil moins favorable dans l'Allemagne chrétienne.
Ces trois systèmes partent d'une hypothèse gratuite. Ils supposent que la communauté gauloise, très développée à répoque de César, s'est évanouie pendant la domination romaine, pour renaître de ses cendres au moyen âge sous l'une des trois impulsions prémentionnées ; le germe de la communauté germanique, l'esprit d'association ou l'esprit chrétien l'aurait rappelée à la vie. Il résulte de la première partie de la présente démonstration que la communauté gauloise, loin d'avoir disparu, s'est élargie et renforcée sous l'influence de la manus romaine. Elle n'avait donc pas besoin de renaître.
Si le régime de biens fondé sur la manus a pénétré dès les premiers siècles de l'ère chrétienne dans le nord et le centre de la Gaule, le régime dotal propre au mariage sans manus n'a pas été accueilli moins rapidement dans le sud du pays. La coutume de Toulouse de 1286 (i) et celle du Béarn
(1) Art. 109 de rédition Tardif, p. 48. « Item. Est usus seu consuetudo « Tolosae, quod si aliqua mulier donaverit marito suo aliquem honorem» seu " aliquos honores, vel fundum seu fundos nomine dotis vel matrimonii, dicd « conjures vel alter eorum de consilio, voluntateet assensu alterius possunt si « voluerint vendere, et alienare dictos honores seu fundos et taies alienationes « seu venditiones valent et obtinent firmitatem, quamvis praedicti honores, « seu functi venditi sunt dotales »,.
de 1551 (ï) permettaient au mari d'aliéner les immeubles dotaux avec le consentement de la femme(2). C'était la règle de la loi Julia de achlteriis du règne d'Auguste ^^), abrogée plus tard par Justinien, qui prohiba ladite aliénation même avec le consentement de la femme (4). Elle n'a guère pu s'introduire à Toulouse et dans le Béarn qu'à l'époque de la domination romaine. Il en fut apparemment de même dans les autres parties du sud de la Gaule; mais ici le principe de la loi Julia céda vers la fin du moyen âge devant celui du droit de eTustinienl^).
La théorie coutumière de la puissance paternelle contient aussi plusieurs règles de droit romain antéthéodosien.
D'après la coutume primitive du Hainaut, les enfants
(1) Rubrica de marit et molhé, dotz et tornadotz, art. XV. « Los beés qui la « molhé ha portât au marit, no son obli^atz per los embarcs deu marit, ni lo «marit pot aquetz aliéna, sens lo consentiment de la molhé »... Voyez BouRDOT DE RiCHKBOURG, NouvettU coutumier général^ Paris, 1724, T. IV (2), p. 1087.
(2) Voyez Laperrière, Histoire du droit français V, p. 280 et 438, et Glasso.v, III, p, 222. — (3) I, 2, 8, quib. alien. liceî, pr. initio.
(4) Pr. i. f., cit.
(5) On pourrait croire que la défense faite au mari d'aliéner les immeubles dotaux sans le consentement de la femme date seulement en Gaule de la loi romaine des Visigoths (506) (voyez dans cette loi Paul, Sentences II, 22, §2), d'autant plus que la loi Julia ne statuait que pour les fonds italiques (I. 2, 8, quib. alienare licet, pr. initio) et que la loi romaine des Visigoths dispose précisément pour le territoire visigoth. Mais il est fort peu vraisemblable que la règle de la loi Julia ait été repoussée pendant les cinq siècles de la domination romaine pour être reçue aussitôt après que cette domination avait pris fin. Si la communauté gauloise ou le régime de la manus avait été en vigueur en Gaule depuis plusieurs siècles, les législateurs visigoths auraient-ils poussé l'esprit de réformation jusqu'à renverser l'un ou l'autre de ces régimes pour imposer aux Gallo-Romains le régime dotal? La négative est certaine. Ils ont donc consacré un système déjà établi dans les colonies et municipes jouissant du droit italique et sans doute aussi dans le reste du pays sous l'influence de l'usage. Or, s'ils ont trouvé le régime dotal ou vigueur, il doit en être de même de la règle de ce régime qui, depuis cinq siècles, interdisait au mari d'aliéner les immeubles dotaux sans le consentement de la femme.
sous puissance étaient héritiers nécessaires de leur père(0, tout comme à Rome avant que le préteur leur eût accordé le bénéfice d'abstention (2). L'usage dont il s'agit n'est pas germanique ; chez les Francs Saliens notamment, celui qui ne voulait pas devenir héritier, pouvait renoncer sinon à la succession, du moins à toute la parenté, ce qui excluait l'hérédité nécessaire i^K La rigueur de l'usage fondé sur l'unité de personne dans la famille rend aussi invraisemblable une origine celtique (4).
La coutume de Mons excluait de la succession mobilière des père et mère les enfants sortis de puissance par le mariage ou par l'émancipation, lorsqu'ils étaient en concours avec des enfants restés sous puissance (^). Le droit romain antérieur à la èononmi possessio intestati ne les appelait pas du tout à l'hérédité des père et mère. Ici également nous nous trouvons en présence d'une règle coutumière empruntée au droit romain ; d'après le droit germanique, les filles mariées et les fils émancipés héritaient pleinement de leurs père et mère(^) ; la rigueur de la règle rend improbable une origine celtique.
La coutume de Mons ne connaissait pas non plus l'institution du rapport H). A Rome le préteur l'avait créée
(1) Le décret du 20 août 1601, art. 11, abrog^ea l'usage. Voyez Raoux, iVowveaux mémoires de V Académie de Bruxelles VIII, p. 14-16 (1834).
(2) Gand (Rubr. XXVI, art. 2), Audenarde (Ruhr. XXVII, art. 2) et Courtrai (Rubr. XV, art. 2), en disant que personne n'est héritier nécessaire, paraissent avoir voulu abroger le principe contraire pour les enfants sous puissance.
(3) Cf. Glasson, III, p. 174-115.
(4) D'ailleurs Chimay faisait partie du diocèse de Liège et partant de l'ancienne cité des Tongres (Raikem, Polain et Bormans, Coutumes du pays de Liège II, préface, p. CLXI); or les Tongres étaient des Germains; cf. ci-après p. 84-85.
(5) charte homologuée de 1534, c. XXXVI, art. 76, et charte préavisée, c. III, art. 1. Voyez Raoux, cité, p. 16-18,
(6) Cf. Glasson, III, p. 43-44 et 143-167. — (7) Voyez Raoux, p. 17-18,
pour rétablir Tégalité entre les enfants sous puissance et les enfants émancipés; les seconds étaient tenus vis-à-vis des premiers de rapporter les biens que, depuis leur émancipation, ils avaient acquis pour eux-mêmes et qui seraient tombés dans le patrimoine paternel si les enfants étaient restés sous puissance. La coutume de Mons ayant continué à exclure les enfants émancipés de la succession mobilière de leur père, ne les soumettait pas non plus au rapport.
De même en matière d'obligations, nos anciennes coutumes ont subi l'influence du droit antéjustinien.
La compensation était repoussée par la coutume de Tournai (^) et par la coutume primitive du Hainaut'^), comme par le droit romain primitif, et bien que, sans doute dès la fin de la république, la compensation eût été admise à Rome dans les actions de bonne foi (3). Il est bien peu probable que le droit germanique ou celtique ait montré pareille rigueur.
D'après la charte générale du Hainaut de 1534 (^), il y avait novation par cela seul que le créancier à terme accordait à son débiteur un nouveau délai de payement (^). Tel était aussi l'enseignement de Gaius(^), tandis que Justinien repoussa la novation dans l'espèce H). Comme la règle coulumière est éminemment positive, il n'est pas à présumer
(1) c. XXVII, art. I. « Es cours layes de ladite ville, reconvention n'a lieu, « ny aussi compensation ».
(2) La charte de 1483, art. 27, établit la règle contraire. Voyez Raoux, p. 41-46. — (3) Voyez mes Obligations endroit romain III, § 230.
(4) c. XC VIII, art. 1 2 « Si un homme est oblig-é à payer certaine debte à jour ou terme, et que avec lui y ait aucuns autres obligez comme pièges {cautions), et que le principal debteur innove le con trat avec son créditeur en prorogant le jour, ou convertissant son deu en autre marchandise, en ce cas les pièges en seront quittes et deschargez, n'estoit que la plegerie fût aussi renouvellée «.
(5) Voyez Raoux, p. 26-27.
(6) IV, 177, cbQ. avec I. 3, 29, quih. mod. oèL tolL, § 3 i. f.
(7) I. eod., ^ 3-; C. 8, 41 (42), de novat., L. 8.
qu'elle appartenait au droit germanique ou au droit celtique (i).
Les chartes générales du Hainaut de 1619 (^) prohibaient la promesse qui ne devait commencer à valoir qu'après le décès du promettant (3). La même prohibition se retrouve dans le droit antérieur à JustinienW; cet empereur la leva (5). Étant donnée la bizarrerie de la promesse dont il s'agit, il est probable qu'elle n'aura pas attiré l'attention d'un peuple aussi primitif que les Germains ; quant aux Gaulois, ils en admettaient la validitél^). Nous sommes donc ramenés encore une fois à une origine romaine C^).
Enfin plusieurs règles de notre procédure couturaière étaient empruntées au droit romain primitif.
En France et dans le Hainaut le plaideur succombant était condamné à payer comme dépens le dixième du litige (8). D'après le droit romain antéjustinien, la condam-
(1) On pourrait dire que la règ'le énoncée par Gaius s'étant maintenue jusqu'à Justinien, il est possible qu'elle ait pénétré dans le Hainaut après l'invasion franque et avant l'école de Bologne. Mais ce n'est guère qu'une hypothèse; repoussée pendant les quatre à cinq siècles de domination romaine, la règle aurait été repoussée à plus forte raison au prémoyen âge.
(2) G. CIX, art. 12 a Nul ne pourra s'obliger pour valoir après son trespas » .
(3) Voyez Raoux, p. 22-23. - (4) GaiuS, III, 100 et 158.
(5) C. 8, 37 (38), de contr. et committ. stipul.^ L. 11 .
(6) Cf. ci-dessus p. 13, note 3 i. f. Ce qui est dit de la stipulation à valoir après la décès du stipulant vaut évidemment aussi pour la promesse dont l'exécution est différée jusqu'au décès du promettant.
{!) On pourrait faire ici une objection analogue à celle qui a été indiquée dans le cas précédent ; la réponse serait la même. Voyez la note 1 de la présente page.
(8) En France le dixième était payé au fisc : Marculfe, Formules I, 20 (Zeumer, Monumenta Qermaniae historica, Ltgumformulae I, p. 56. — de RoziÈRE, formule 127). Une ordonnance de Charles IV de 1324 établit la condamnation aux dépens à fixer par le juge {Ordonnances des rois de France dt, la troisième race I, p 784-785).
Dans le Hainaut le dixième du litige était payé en matière d'actions réelles à la justice. La charte du Hainaut de 1483 abrogea le système (Raoux, Nouveaux mémoires de V Académie de Bruxelles (1834) VIII, l®"" mémoire, p. 37-40),
nation proprement dite aux dépens n'existait pas davantage (i) ; mais souvent la partie perdante encourait une peine pécuniaire au profit de l'adversaire et notamment le plaideur de mauvaise foi devait payer le dixième du litige (2). La règle coutumière a un caractère tellement positif qu'on ne peut l'attribuer qu'au droit romain (^).
D'après la coutume du Hainaut et jusqu'en 1619, le demandeur qui commettait une plus pétition, perdait le procès, du moins quand l'action avait pour objet le payement d'une dette non constatée par écrit ^4). L'ancien
En Flandre, d'après une instruction de 1463 conservée aux archives de l'État à Gand, la partie succombante était condamnée aux frais et de pluF, si ceux-ci excédaient cent livres parisis, à des épices au profit des conseillers. Ces épices s'élevaient d'ordinaire au dixième des dépens, et non au dixième du litige comme le dit Raoux, p. 39 (voyez l'art. XLVI de l'instruction et Wiklant, Pratique civile, T. IX, c. XXXYI, n^" 11-12; cf. l'ordonnance de Charles V de 1522, art. 52, Placards de Flandre I, p. 258). Une ordonnance du même empereur de 1524 les fixa au vingtième des frais, quel que fût l'import de ceux-ci (Placards de Flandre I, p. 258» note).
(1) I. 4, 16, de poena temere litig., § 1 i. f. cbn. avecl'initium.
(2) Gaius, IV, 175 {judicî'um calumniae decimae partis contre le demandeur succombant).
C. Hermogénien, tit. V, de calumn.^ L. 3 (repromissio calumniae decimae partis à fournir aussi par le demandeur; mais elle implique une promissio analogue de la part du défendeur; cf. Gaius, IV, 172, et I. 4, \Q,de poena temere litig.,^ 1).
Justinien (§ l i. f., cit.) constate que Vactio calumniae decimae partis était tombée en désuétude; elle avait été remplacée par la condamnation aux dépens.
Il y avait aussi dans Tancien droit romain des peines pécuniaires pour la partie succombante qui avait plaidé de bonne foi (Gaius, IV, 1^7, 168, 171 et 180).
(3) Voyez en ce sens Bignon dans une note sur la formule précitée de Marculfe et DE Laurière {Ordonnances des rois de France de la troisième race T, p. 7S4-78d. « On condamnoil auparavant presque dans tout nos pays coutu- « miers, suivant l'ancien droit romain et l'ancien droit françois, celuy qui avoit " intenté un mauvais procès, et qui l'avoit perdu, à payer à son adversaire « decimam litis ».
(4) Les chartes générales de 1619, c. CXI, art. 3, abrogèrent la règle. Voyez Raoux, cité, p. 29-31.
droit romain prononçait la même déchéance contre tout demandeur coupable de plus pétition (^). La dureté de la règle coutumière semble exclure son origine germanique ou celtique (^).
En vertu de Tart. 28 de la charte du Hainaut de 1483, le défendeur à une action quelconque devait fournir la caution judicatum solvii^), A l'époque de Gaius^ le droit romain imposait la même caution au défendeur à une action réelle et parfois aussi au défendeur à une action personnelle (^) ; déjà avant Justinien, cette caution avait été remplacée par une simple caution jitdicio sisti, qu'on exigeait de tout défendeur (^). A raison de sa rigueur, la règle coutumière ne semble pas pouvoir remonter au droit celtique, et elle n'est pas signalée dans le droit germanique (^) ; elle doit donc avoir une origine romaine H).
D'après l'ancienne coutume de Liège Ton ne pouvait représenter un plaideur en justice qu'à la condition d'avoir été constitué devant la haute justice, ou bien s'il s'agissait d'actions réelles, devant la cour compétente (^). De son côté l'ancien droit romain, à une certaine époque, ne reconnaissait comme représentant d'un plaideur que le cognitor ou le mandataire nommé solennellement devant le magistrat et l'adversaire (9) ; ce n'est que plus tard qu'on admit un repré-
(1) Gaius, IV, 53-53^ ; I, 4, 6, de action., % 33-33'*.
(2) Cf. p. T7, note 1. — (3) Raoux, cité, p. 40-41.
(4) Gaius, IV,89,91 initio, 92 et 102. — (5)1.4, W.demtisd , pr. et § 1.
(6) Cf. Vanderkindere, p. 265-274. — (7) Cf. p. 77, note 1.
(8) Li Paweilhars, art. 267 « Il n'est nwlz homs qui puist mettre débas (intenter une action) ne alligance (ni s'y défendre) par aultruy, se dont il n'est son pain mengant (son enfant sous puissance), ou son mambour prins à ia haulte justice ou par-devant la court là les deminements seroient fais (ou son mandataire constitué devant la haute justice ou devant la cour compétente pour connaître des actions réelles). » Voyez Raikem et Polain, Coutumes du pays de Liège I, p. 215. — (9) Gaius, IV, 83.
sentant, procurator, nommé extrajudiciairement et sans solennité (^) ; le cognitor disparut après Dioclétieni^), La coutume de Liège paraît se référer au cognitor (3).
Ces traces de droit romain antéthéodosien dans les anciennes coutumes des Pays-Bas et de la France fournissent des indications précieuses sur Thistoire du droit romain dans la Gaule. Elles attestent que déjà avant ildrien ce droit s'était fortement implanté dans les parties les plus reculées du pays, là o\x il semble qu'il aurait dû faire sentir son influence d'une façon moins rapide et moins décisive. Le phénomène est d'autant plus remarquable que les règles romaines dont on constate ainsi la prompte pénétration avaient un caractère tellement positif qu'on doit s'étonner de l'accueil empressé qu'elles reçurent. A plus forte raison il a dû en être de même de la généralité des autres règles plus larges du droit romain dans les parties de la Gaule oia la civilisation du vainqueur s'imposa plus puissamment.
Mais l'histoire du droit dans la Gaule romaine contient
(1) Gaius, IV, 84. — (2) Voyez mes Ohligatiom en, droit romain, T. I, § 66, 1. (3) L'oa doit se garder de réputer d'origine romaine toute règle coutumière qu'on retrouve dans le droit romain antéthéodosien. Il faut de plus qu'elle n'existe pas en droit germanique ou du moins que cette existence soit improbable. Pour ce motif, il convient de s'abstenir d'attribuer au droit romain les règles suivantes des anciennes coutumes du Hainaut :
1» l'imprescriptibilité des actions personnelles (Raoux, p. 8-14), 2*^ la défense d'intenter une action par procureur ^Raoux, p. 33-35), 3° le refus des bénéfices d'ordre et de division aux fidéjusseurs (Raoux, p. 23-26),
AP l'exclusion des neveux par les frères au point de vue de la succession ab intestat (Raoux, p. 21-22), 5° la validité des donations non insinuées (Raoux, p. 53), 6" la capacité d'intercéder de la femme (Raoux, p. 52-53). Dans tous ces cas, Raoux admet à tort l'influence romaine. Les autres cas qu'il cite et qui ne sont pas rapportés ici, doivent être écartés également. Cf. Warnkoenig, Messager des sciences et des arts de la Belgique I, p. 383-384, Gand, 1833.
encore un autre enseignement. Plusieurs réformes apportées au droit romain primitif ne pénétrèrent pas dans le Hainaut, surtout lorsque, comme la bonorvM possessio unde liberi ou le bénéfice d'abstention des enfants sous puissance, elles étaient simplement prétoriennes 0-), Tout s'explique si on adopte le point de vue d'après lequel les vainqueurs n'imposèrent point leur droit privé aux vaincus. Ceux-ci l'acceptèrent sous la forme de coutumes ; mais ils ne suivirent pas toujours les fluctuations du droit romain, ils n'accueillirent pas toutes les innovations qui y étaient apportées ; l'attachement aux coutumes se faisait déjà sentir à cette époque reculée. C'est ainsi qu'on accepta généralement dans la Gaule la constitution de Théodose qui introduisit la prescription trentenaire des actions, même dans les parties du pays où, par suite de l'invasion germanique, cette constitution n'avait pas été publiée ; on l'y accueillit à titre de coutume (2). Mais le pays de Hainaut refusa de le recevoir et, jusqu'en l'année 1410, les actions personnelles y étaient demeurées imprescriptibles (3).
A côté de ces règles de droit antéthéodosien qui furent reçues dans la Gaule, le droit coutumier des anciens Pays- Bas contient quelques principes romains qui n'ont pu pénétrer dans cette contrée qu'à l'époque de la domination romaine.
En Frise, la puissance paternelle était dissoute par le
(1) et même en dehors de cette circonstance. Ainsi le sénatus- consulte Velléien ne fut pas reçu dans le Hainaut, mais les provinces voisines l'avaient accepté (Raoux, cité, p. 52).
(2) « De reliquis vero conditionibus omnes omnino tricenaria lex excludat» (Capitulaire de Childebert II, roi d'Austrasie, c. 3, année 596), dans les MonU" menia Germaniœ historica, Capitularia regum Francoium publiés par Bore- Tius I, p. 16). Cf. ci-après p. 90-92 et surtout la note 1 de la page 90.
(3) Raoux, cité, p. 8-14.
marîage de Tenfant, par son émancipation judiciaire et par une habitation séparée du fils prolongée pendant dix années entre présents ou vingt années entre absents (^). Mais l'enfant n'était libéré de la puissance ni par la simple habitation séparée, ni par la majorité (2). En droit romain, la seule habitation séparée de l'enfant n'avait pas davantage cet effet, tandis qu'en droit germanique le fils qui s'établissait hors de la maison paternelle et pour son compte, était considéré comme émancipé (3). Les Frisons suivaient donc le droit romain et non leur droit national. Ont-ils abandonné celui-ci à l'époque romaine ou sous l'influence de récole de Bologne? La dernière hypothèse doit être écartée ; on ne comprend pas qu'en un point caj)ital les Frisons aient renoncé à un usage germanique après l'avoir suivi jusque vers la fin du moyen âge.
La coutume de Liège maintenait aussi la puissance paternelle malgré la majorité et l'habitation séparée, alors même que celle-ci remontait à dix ou vingt ans W. Les Eburons étant des Germains, l'argumentation précédente vaut également au point de vue de la coutume liégeoise (^).
(1) Arg. C. 8, 46 (41), de patr. potest., L. 10.
(2) A Sande, Decis. frisicae, lib. II, tit. VII, defin. 6. — Huber, Instit» juris frisici, lib. I, c. VI, § 14, 20 et 21. — (3) Glasson, III, p. 43-44.
(4) Arg. coutumes de Méan, c. I, art. 7, 9 et 10. Defacqz (I, p. 544) suppose, à raison de l'art. 11 du chap. I de ces coutumes, que IVnfant qui faisait le commerce publiquement au vu et su de son père, était réputé msjeur, du moins pour le fait de son commerce. Mais cet article se borne à appliquer aux engagements commerciaux de l'enfant sous puissance le principe général de la capacité de s'obliger de cet enfant (de Méan, Observ. 65, n°^ 1-4) .
(5) D'autres coutumes telles que Bouillon (c. XI, art. 7), Chimay (c. VI), Hainaut (chartes générales de 16)9, c.CX), Mons (charte homologuée de I534,c. VI, art. 10 i.f.,et c. X,art. 14 i. f.), Valenciennes (c. XXVI), Courtrai (Rubr. XII, art. 9), Berg St. Winocx (Rubr. XVII, art. XXVII), Lille- ville (c. IV, art. IIj. Lille-salle (c. XIII, art. I), Douai-ville (c. VII, art. II) et Orchies (c. VI, art. III) laissaient aussi subsister la puissance paternelle après la majorité et l'habitation séparée. Dans la Flandre, on admettait peut-être une émancipation
En Prise les enfants sous puissance étaient incapables de tester ; « je sais, dit Huber(i), que des legs modiques laissés // par des fils de famille riches et âgés de cinquante ans ont M été déclarés nuls chez nous ^(2). C'était la règle romaine et elle n'a pu être reçue en Frise qu'à l'époque romaine ; on ne comprend pas qu'elle s'y soit introduite grâce à l'école de Bologne. Quand les peuples germaniques admirent le testament, il ne fut pas question d'une incapacité de tester pour les enfants sous puissance (3). Donc si, dans les premiers siècles de l'ère chrétienne, les Frisons n'avaient pas subi sous ce rapport l'influence romaine, ils auraient, comme les autres peuples germaniques, reconnu la capacité de tester des fils de famille en même temps que le principe du testament. Après avoir observé pendant des siècles cet important principe, ils n'y auraient pas renoncé sous l'influence bolonaise ; ils l'auraient gardé comme on le garda ailleurs. Ils doivent donc avoir admis dès l'époque romaine l'incapacité de tester des enfants sous puissance.
Plusieurs des preuves précédentes se rapportent à la partie du territoire gaulois qui constitue aujourd'hui le
restreinte aux faits commerciaux pour Tenfant qui faisait un commerce propre, et une émancipation complète après dix ou vingt ans. Cette dernière avait aussi des défenseurs dans le Hainaut. Cf. sur ces émancipations Defacqz, Ancien droit beîgique I, p. 544, et Boulé, Institution au droit coutumier du pays de Eainaut I, p. 213-214. Mais il s'agit ici de territoires qui à l'époque romaine étaient occupés par des Celtes, de sorte que l'usage pourrait être celtique.
(1) Instit. jurisfrisicif lib.II,c. XII, § 4. Voyez aussi a Sande, Decis,/risicae, lib. IV, tit. I, defin. 1.
(2) Malgré le silence de Huber et de a Sande, on devait admettre une exception pour les pécules castrense et quasi castrense^ car le droit romain suivi en Frise était celui de Justinien; ces deux pécules remontent respectivement à Auguste et à Adrien.
(3) Licet alibi Europae vix uspiam id obtineat, dit Huber, Instit. juris frisici, lib. II, c. XÏI, § 4.
royaume de Belgique. La réception du droit romain dans cette partie de la Gaule est d'autant plus remarquable que rélément celtique n'y dominait pas d'une manière exclusive. Les principales tribus qui l'occupaient, et notamment les Nerviens(i), les Ménapiens(2) et les Trévires(3) appartenaient à la race celtique (^). Mais les Eburons (^) et les Adua-
(1) Tacite, German 28. « Treveri ac Nervii circa affectationem Germanicae « origiais ultpo ambitiosi sunt, tamquam, per hanc gloriam sanguinis, a simi- « litudine et inertia Gallorum separentur. Ipsam Rheni ripam haud dubie « Germanorum popuU incolunt ».
Tacite représente les Nerviens comme ayant des prétentions à une origine germanique. Il faut donc admettre que les Nerviens parlaient le celtique ; s'ils avaient parlé le germain, Tacite n'aurait pu douter de leur origine germanique.
Voyez en ce sens Vanderkindere, p. 17, note 3. Cf. Mommsen, Hômische Qeschichte III, p. 244-245.
(2) Tacite, Histor. IV, 28 « Ille {i. e. Cwilis)y ut cuique proximum, vastari « Ubios Treverosque, et aliam manum Mosam amnem transire jubet, ut « Menapios, et Morinos, et extrema Gallorum quateret. Actae utrobique prae- « dae; infestius in Ubiis, quod gens germanicae originis, ejurata patria, « Romanorum nomen, Açrippinenses vocarentur ».
Si les troupes de Civilis montraient plus d'animosité contre les Ubiens que contre les Ménapiens parce que les premiers étaient des Germains, c'est que les seconds n'étaient pas des Germains, mais des Gaulois.
Voyez en ce sens Vanderkindere, cité, p. 17, note 3. Contra Warnkœnig, traduit par Ghbldolf, Histoire de la Flandre I, p. 115, Bruxelles, 1835.
(3) Tacite, Oerman. 28, et Eistor. IV, 28 (passages transcrits aux deux notes précédentes) 5 Hieronymi comment, m epist. ad Galat., lib. II, préface « Galatas.. propriam linguam eandem pêne habere quam Treviros ». S* Jérôme avait séjourné à Trêves et en Galatie.
Voyez en ce sens Vanderkindere, cité, p. 17, note 3. Cf. Mommsen, Bomische Qeschichte 111, p. 244-245.
(4) 11 faut en dire autant des Morins qui habitaient sur la rive gauche de l'Yser : Tacite, Eistor. IV, 28 (passage transcrit à la note 2 de la présente page).
Voyez en ce sens Warnkœnig (Ghbldolf), cité, 1, p. 115-116, et Vanderkindere, cité, p. 17, note 3.
(5) CA.ESA.R, De bello gallicolU A. « Condrusos, Ebnrones, Caeroesos, Pae- « maoos, quiuno nomine Gerraani appellantur... ».
Tacitb, Oerman. 2, « Ceterum Germaniae nomen vocabulum recens et nuper « additum, qucûiam qui primi Rhenum transgressi Gallos expulerint ac nunc « Tungri tune Germani vocati sint ».
tiques (^) étaient des Germains (2) ; à partir du 1'''' siècle de rère chrétienne, ils formèrent ensemble la nouvelle cité des Tongres(3). L'influence romaine fut des plus fortes chez ces tribus germaniques ; elles acceptèrent généralement la langue latine. A Tépoque romaine^ une population en grande partie germanique occupait le territoire des provinces belges de Liège, de Namur et de Luxembourg. Aujourd'hui, sauf des parcelles insignifiantes, tout ce territoire est wallon par le langage ; la langue germanique y a été abandonnée pour la langue latine pendant la domination romaine W. La ville de Tongres a dû contribuer puissamment à ce résultat ; c'était la seule qui fût organisée d'une manière officielle dans nos provinces ; elle devint un centre de civilisation romaine (S). De même que la langue latine, le droit romain pénétra avec une grande force parmi les peuplades germaniques qui occupaient notre territoire. La coutume de Liège est plus qu'aucune autre coutume belge imprégnée de règles romaines ; il suffit de rappeler ici la mainplévie liégeoise (6). Il y a mieux : vers l'an 700 de notre ère^ S' Hubert, évêque de Liège, accorda aux habi-
(1) Câbsar, II, 29. Voyez en ce sens Mommsbn, Bomische Geschichte III, p. 244.
(2) Il en était de même des petites peuplades dea Condruses, des Pémanes et des Gérèses (CaESAr, II, 4, transcrit p. 84, note 5, et VI, 32 « Se^ni Condru- « sique, ex gente et numéro Germanorum, qui sunt inter Eburones Treve- « rosque.. n) et aussi des Sègnes (Caesar, dernier passage) ; mais ceux-ci habitaient peut-être au delà des frontières de la Belgique actuelle.
(3) On y comprend parfois les Condruses; voyez Vanderkinderb, cité, p. 40 et note 2, p. 44 et note 3.
(4) Les Éburons occupaient une grande partie de la province de Liège. Actuellement celle-ci est wallonne; le néerlandais et l'allemand ne sont parlés que dans de rares communes, sans doute comme conséquence des invasions germaniques des I V^ et V® siècles.
(5) Ammien Marclelin, XV, II « Agrippina et Tungris munita {secunda « Germania) civitatibus amplis et copiosis. »
(6) p. 27-32; voyez encore p. 79-80 et p. 82.
tants de cette ville le bénéfice du droit civil, c'est-à-dire du droit romain (0. Cette faveur suppose que celui-ci formait alors la base de la coutume liégeoise ; Tapplication d'un droit étranger aurait constitué une charge. Or, comme il est évident que le droit romain n'a pu s'introduire à Liège sous les Francs, sa force obligatoire sur ce territoire doit remonter à l'époque romaine.
L'invasion germanique qui, dans nos provinces, commença dès la seconde moitié du IV^"*® siècle (2), n'apporta aucun changement à cette situation juridique de nos ancêtres. En vertu du principe de la personnalité du droit, ils conservèrent intact leur droit antérieur.
La Gaule comprenait encore la partie du territoire du royaume actuel des Pays-Bas qui est située sur la rive gauche du Rhin et del'YsseK^). Là habitaient pendant la période romaine les Frisons occidentaux ('*), les Bataves(^),
(1) « Jus civile oppidanis tribuit, vitam et mores ipsorum disciplinae freno « composuit. n La dernière proposition semble se référer à rorganisation politique de la ville (Anselme, c. XVI; Anselme était chanoine de l'église de Liège dans la seconde moitié du XI" siècle).
(2^ Dans la l""® moitié du IV* siècle, les Germains s'étaient déjà établis sur notre terrritoire en qualité de lètes {laeti), avec l'assentiment de l'État romain, qui leur assignait des terres moyennant le service militaire (Cf. Gira.ud, I, p. 188-189, Glasson, I, p. 455456, Warnkoenig (Gheldolf), I p. 117-119, et Vandkrkindere, p. 73-74. Dans la seconde moitié du même siècle, les Francs se présentent comme conquérants. La Notifia dignitatum utriusque imperii de Tan 411 à l'an 413 nous apprend qu'à cette époque tonte la contrée au nord de la ligne Bavai-Tongrea était perdue pour l'empire et que la côte de la mer du Nord le long de notre territoire était occupée par les Saxons, ce qui lui avait valu le nom de littus Saxonicum. Enfin en 431 Clodion s'avança jusqu'à la Somme; tout notre pays avait passé sous la domination franque. Voyez Vanderkindere, p. 110.
(3) Telle semble avoir été la frontière de l'Empire à partir de Claude; les Frisons orientaux, établis sur la rive droite de l'Yssel, n'étaient donc pas sujets romains. Voyez Mommsen, Bômische Oeschichte V, p. 115 et note 2, 2<^« édition, Berlin, 1885.
(4) Entre l'Yssel et le Rhin, à l'exception du Kennemerland. Voyez Momm- SBN, cité, p. 115 et note 2, cbn. avec p. 110.
(5) Entre le Rhin et le Wahal (île des Bataves). Cf. Mommsen, cité, p. 110.
les Cannenéfates (^) et une partie des Éburons (2) et des Ménapiens (3)^ tous Germains à l'exception de ces derniers. Quoiqu'ils fussent exempts d'impôts W, les Frisons occidentaux, les Bataves et les Cannenéfates étaient sujets de l'empire avec toutes les autres conséquences attachées à cette qualité (^). Germains et voisins des Germains d'Outre- Rhin, ils ont moins que les Celtes et les peuplades germaniques du reste de la Gaule subi l'influence de Rome ; ils paraissent avoir toujours conservé intacte leur langue nationale. Dès lors il n'est pas probable qu'ils aient abandonné d'une manière générale leurs anciennes coutumes, mais le droit romain a dû au moins compléter celles-ci et en bien des points les modifier. Les traces que ce droit a laissées dans les coutumes frisonnes le prouvent (6) et la preuve a d'autant plus de force qu'une partie de 1 ancienne Frise avait échappé à la domination romaine C^). Deux causes spéciales ont contribué à l'introduction du droit romain sur les bords du Rhin inférieur. D'abord les centres communaux y manquaient complètement; l'action romaine s'exerçait donc plus librement que dans la Gaule celtique,
(1) Ils habitaient le Kennemerland moderne, c'est-à-dire la contrée située le long de la mer du Nord au-dessus de Harlem ; leur petite peuplade était étroitement unie auxBataves. Voyez Mommsen, cité, p. 110.
(2) Dans le sud du Limbourg- hollandais. Cf. ci-dessus p. 84, note 5.
(3) Ils habitaient la Zélande, le Brabant hollandais et le nord du Limbourg hollandais. Cf. ci-dessus p. 84, note 2.
(4) Les Frisons devaient toutefois fournir un certain nombre de peaux pour les besoins de l'armée. Voyez Mommsen, cité, p. 110-111.
(5) Ils étaient soumis au service militaire. Les Bataves devaient fournir 9000 fantassins et 1000 cavaliers; ils étaient le type du soldat tidèle et on recrutait de préférence parmi eux la garde impériale; leurs cavaliers étaient sans conteste les meilleurs de l'armée romaine. Voyez Mommsen, cité, p. 110-111. — (6) Cf. ci-dessus p. 81-83.
(7) Les communautés universelles entre époux que l'on constate vers la fin du moyen âge sur presque tout le territoire des Pays-Bas, ont aussi une origine romaine ; cf. ci-dessus p. 39-40 et 41-42,
qui comptait des villes nombreuses et importantes (l). Ensuite une armée romaine considérable campait d'une manière permanente sur la rive gaucbe du Rhin inférieur (2); une légion se trouvait près de Nimègue (^), une autre troupe près d'Utreclit(4^. Les bourgades fcanabaej, composées de marchands et de vétérans qui s'établissaient dans le voisinage de ces camps, devinrent des cités florissantes. Ainsi se formèrent Strasbourg, Mayence, Colonia TJlpia Trajana (aujourd'hui Kellen, près de Wesel), Nimègue {TJljjia Noviomagus) et sans doute aussi Utrecht. Cologne dut au moins son développement à la présence des troupes romaines (^). Aussi constate-t-on que les anciens statuts municipaux des grandes villes du Rhin sont fortement imprégnés de droit romain (6).
Quant aux Éburons et aux Ménapiens des Pays-Bas, ils ont dû perdre d'une manière générale leurs anciennes coutumes, comme les Éburons et les Ménapiens de la Belgique C^).
Le droit romain a donc supplanté complètement le droit
(1) MoMMSEN, Rom. Geschichte V, p. 153.
(2) L'armée de la Germanie inférieure comprenait environ 30,000 hommes, dont 20,000 étaient Romains ; elle fut réduite de moitié sous Adrien ou sous Marc-Aurèle. Son quartier général était à Vetera Ccastra), aujourd'hui Xanteujprès de Wesel. Voyez Mommsen, cité, p. 108-109 et 133.— (3) Mommsen, cité, p. 109.
(4) DE Vries, Eistoria introducti in provincias, quas deinceps respublica Belgii uniti compreTienditf juris romani, Leyde, 1839, p. 7.
(5) Cf. Mommsen, cité, p. 153, et de Vries, cité, p. 7.
(6) Voyez le statut de Fribourg en Brisf^au de l'an 1120, § Et omne testimonium, § Si quis irato, § Si quis res alterius et § Filius sub pâtre.
L'action romaine se faisait aussi sentir à l'intérieur du paysbatave. A Voorbur^ près de La Haye, Adrien fit construire un grand forum entouré d'un portique; il devait donc exister à cet endroit un important centre commercial composé de Romains. Cf. de Vries, cité, p. 7.
O) Cf. ci-dessus p. 83-86.
gaulois et même étendu son influence sur les peuplades germaniques du nord de la Gaule.
L'opinion contraire a été soutenue par de Berg, dont TAcadémie de Bruxelles couronna le travail en 1782. On ne peut que souscrire au jugement de de Savigny(^): « le " mémoire de de Berg atteste un zèle extraordinaire, mais « aussi une ignorance complète de l'histoire du droit romain " et le manque de tout esprit de critique historique '/ (2).
Comme à Rome, les sources du droit romain chez les Gaulois furent les constitutions impériales et les écrits des jurisconsultes romains (3).
Le premier groupe devint prépondérant; il finit par être réuni dans les codes Grégorien, Hermogénien et Théodosien ainsi que dans les collections de Novelles postthéodosiennes portées par les empereurs d'Occident W.
(1) GeschicMe des rômischen Hechts im Mitteîalter III, p. 651.
(2) Voyez, dans le sens de la substitution générale du droit romain aux coutumes gauloises, de Savigny, cité, p. 651-653, Warnkoenig, Franzosische Staats-md RechtsgeschicMe I, p. 56-57, Godkt, Thémis X, p. 114-121, Paris, 1820, Pardessus, Mémoire sur l'origine du droit coutumier en France, p. 1-14, GiRAUD, I. p. 60, Glasson, 1, p. 198-201 et 205, Raepsaet, Œuvres complètes IV, p. ^S-^^, Raoux, mémoire cité, p. 54-55, Defacqz, Ancien droit belgigue II, p. 319, Faidkr, Coutumes du pays et comté de Eainaut, Bruxelles, 1871, Introduction, p. xx-xxi, Heylen, Comment, ad quaesxtum, A quo tempore jus romanum notum fuerit in Belgio Austriaco, vimque legis ibidem obtinuerit, Bruxelles, 1783, p. 9-11, et Verhoeven, Antwoord op de vraag, etc., Bruxelles, 1782, p. 5-11. Les deux derniers ouvrages ont aussi paru dans les Mémoires de V Académie de Bruxelles^ T. I.
Cf. Vanderkindere, p. 58-60.
Contra de Berg, Mémoire sur la question Depuis quand le droit romain est-il connu dans les provinces des Pays-Bas Autrichiens et depuis quand y a-t-il force de /oe? Bruxelles, 1783, p. 1-22, d'Outrepont, Réponse a la question, etc., Bruxelles, 1783, p. 1-16 (p. 13 l'auteur annonce gravement que les Romains qui s'établirent sur notre territoire, adoptèrent les coutumes de nos ancêtres) et Klimrath, Travaux sur l'histoire du droitfrancais I, p. ^05-206.
(3) Ces écrits avaient absorbé les lois, les sénatus-consuUes et les édits des magistrats. D'ailleurs même le droit écrit de Rome ne fut en général reçu par les Gaulois qu'à titre de coutume; cf. ci-dessus p. 23-24.
(4) Les codes Grégorien et Hermogénien étaient des recueils privés, qui paru-
La force obligatoire du code Théodosien en Gaule soulève une grave difficulté. Au moment oii il parut, la plus grande partie de ce pays avait secoué la domination romaine. Clodion venait de conquérir le nord jusqu'à la Somme (431), TArmorique était en pleine révolte, les Visigoths occupaient le territoire compris entre la Loire, la Rhône et les Pyrénées ; les Bourguignons avaient envahi la partie de la Gaule à laquelle ils donnèrent leur nom. Ce n'est donc que dans le centre et dans le sud-est du pays que le code Théodosien fut introduit à titre de loi(^). Sur
rent respectivement vers l'an 300 et dans les dernières décades du IV* siècle. Malgré l'absence de caractère officiel, ils jouirent d'une grande considération en Gaule. Ils furent utilisés plus tard par les rédacteurs des lois romaines des Visigoths et des Bourguignons. De même Théodose II, quand il entreprit son travail de codification, se borna généralement à compléter les codes Grégorien et Hermogénien ; il Jugea inutile de codifier les constitutions antérieures à Constantin 1»'.
Le code Théodosien fut publié en 438 dans l'empire d'Orient et approuvé la même année pour i'Occident par le sénat de Rome.
(1) En l'an 438 ou peu de temps après cette date. On comprend difficilement que la publication d'un recueil d'une importance capitale ait subi un retard considérable, quel que fût à cette époque l'affaissement du pouvoir impérial. Et en effet une Novelle de Valentinien III de l'an 448 ordonne de publier des constitutions de Théodose II postérieures au code Théodosien (post codicem nominis sui latas..., ut, sicuti uterque orbis individuis ordinationibus regitur, iisdem quoque legibus temperetur) (Nov. de Valentinien III, tit. 25, L. un.), ce qui suppose une publication de ce code antérieure à 448. De plus des Novelles de Valentinien III des années 451 et 452 se réfèrent au code Théodosien (Nov. de Valentinien III, titre 31, L. un., pr., v" in Theodosianum redacta corpus, et tit. 34, L, un. pr., v*' Theodosianum corpus ostendit); ce code était donc publié en 451 dans l'empire d'Occident. Enfin Sidoine Apollinaire, dans une lettre écrite vers l'an 472, représente le code Théodosien comme étant depuis un certain temps en vigueur dans la Gaule {Epist. II, 1, ad Ecdicium, v*» leges Theodosianas calcans, éd. Luktjohann, dans les Monumenta Germaniae historica, Auctores antiquissimi VITI, p. 22). Voyez Godefroi, Code Théodosien, Prolégomènes p. 189-190.
On objecte qu'après l'année 438 on continua à ignorer dans la Gaule l'importante loi de l'an 424 par laquelle Théodose II avait soumis à la prescription trentenaire toutes les actions réelles ou personnelles; or cette loi figure dans le code Théodosien (4, 14, de action, certo temp. fin.^ L. un.). Une Novelle de Valentinien III de l'an 449 (tit. 26, L. un.) aurait introduit la prescription tren-
ce territoire il abrogea les coutumes celtiques qui pouvaient être reste'es en vigueur, sauf celles qui étaient de pur intérêt privé, car le code Théodosien renfermait la constitution de Tempereur Julien qui consacrait la force obligatoire de
tenaire dans la Gaule, où elle aurait été opposée pour la première fois par un avocat nommé Nicetius. On invoque en ce sens le témoignag^e de Sidoine Apollinaire [Epist. VIII, ep. 6 ad Namatium, édition précitée VIII, p. 131 ; après avoir parlé du consulat d'Astérius de l'an 449, Sidoine continue en ces termes : Per Ipsum fere tempus... lex de praescriptione tricennii fuerat proquiritata... Hanc intra Gallias ante nescitam primus, quem loquimur, orator indidit persecutionibus). Voyez Giraud, 1, p. 59 et 221, et Glasson, I, p. 215. A mon avis, la Novelle de Valentinien III n'a pas eu pour but d'étendre la prescription trentenaire à l'Occident, mais d'en ordonner l'applicatioa absolue, en l'imposant dans certains cas qu'on avait voulu y soustraire (propler quarundam pravas interpretationes, quibus sanctio memorata non sufïicit... nec aliquid esse possit exceptum, quod non per illud venerabile constitutum hoc peremptorio vocabulo concludatur; §3 1. f.). Pour atteindre le premier but, il eût suffi de publier dans l'Occident la loi théodosienne de 424, en supposant que cette publication n'eût pas déjà été faite. Aussi la loi visés par Sidoine est non pas la Novelle de Valentinien III de 449, mais la constitution de Théodose II de 424 publiée avec le code Théodosien en 438 ou peu après cette date. En effet, Sidoine se borne à dire que la loi relative à la prescription trentenaire fut publiée vers l'époque du consulat d'Astérius, donc vers 449 (per ipsum fere tempus). Loin d'avoir en vue précisément l'an 449, Sidoine exclut cette date; les termes, dont il se sert conviennent seulement à une année antérieure ou postérieure à 449.
On invoque encore une autre circonstance contre la publication rapide du code Théodosien dans la Gaule. Cette publication devait se faire dans les provinces par des copies dont étaient chargés les eonstitutionnarii ou. conservateurs des constitutions impériales (Gesta in senatu urbis Romae de recipiendo codice Theodosiano i, f.) et qui devaient être revêtues d'un vidimus impérial. Or nous ne connaissans qu'un seul de ces vidimus et il est de l'an 443j il fig-ure dans l'édition Haenel à la suite des Gesta (Giraud, I, p. 220-221. — Glasson, I, p. 215). L'argument est sans valeur; rien ne prouve que ce vidimus ait été le premier ou l'un des premiers.
Giraud, I, p. 221, tout en supposant une publication assez tardive du code Théodosien dans la Gaule, soutient que cette compilation était comme de plein droit naturalisée par un acte solennel de la volonté des deux souverains ^ et il invoque le principe de l'unanimité proclamé pour les deux empires en 429. En vertu de ce principe, toutes les lois émanées de l'un des deux empereurs devaient être communiquées à l'autre, afin que celui-ci les publiât dans son Empire s'il le jugeait convenable (C. Théod. 1, 1 , rf(9 constit. princ, L. 5 ; Const. de Theod* cod. auctontate,^ô). Mais l'unanimité dont il s'agit ne dispensait pas de la publication du code Théodosien ; en adoptant celui-ci, le Sénat
pareils usages (i). Dans le surplus delà Gaule il fut reçu avec la même restriction. Cette réception n'est pas douteuse pour les constitutions d'intérêt général émanées soit des empereurs romains avant la division de l'Empire, soit des empereurs d'Occident avant les invasions germaniques ; car d'après l'exposé qui précède elles étaient déjà observées précédemment à titre de coutumes ; elles furent maintenant reçues comme lois. Mais on accueillit aussi, sinon comme lois, au moins à titre de coutumes, les constitutions d'intérêt généra], portées par les empereurs d'Occident après l'invasion des barbares ou bien par les empereurs d'Orient. Nulle part on ne trouve la moindre trace de l'exclusion de ce groupe de constitutions et des faits nombreux attestent la force obligatoire de tout le code Théodosien, même dans les parties de la Gaule où il ne fut pas publié. Les lois romaines des Visigoths et des Bourguignons renferment un nombre considérable de constitutions portées par les empereurs d'Occident après le commencement des invasions germaniques (2) ou bien par les empereurs d'Orient (^). Déjà sous
romain avait formeUement reconnu la nécessité de le publier dans les provinces (Gesta, v>^ edendum populis).
(1) Cf. ci-dessus p. 15-16. Le code Théodosien se borna donc à introduire dans cette partie de la Gaule les constitutions d'ordre public des empereurs d'Orient.
(2) On trouve même dans la première loi 16 novelles posthéodosiennes des empereurs d'Occident.
(3) La première loi renferme 3 constitutions orientales (2, 19, de inof. testant,, L. 7. — 4, i^detestam.^ L. 7. — 4, ]2, de action, certo iemp. Jin. ,L. un.) qui fjg-urent dans le code Théodosien, et 17 Novelles postthéodosiennes des empereurs d'Orient.
Giraud, I, p. 222-223, et Glasson, I, p. 215 ajoutent que le code Théodosien fut promulgué chez les Visigoths en l'an 488 par une assemblée d'évêques et de dignitaires, et le premier cite la Conciliorum Galliae coUectto des moines deS^Maur, Paris, 1789,T. I, p. 687sq. Mais il s'agit dans ce passage de la promulgation de la loi romaine des Visigoths en 506.
En faveur de l'introduction du code Théodosien dans l'Armorique après la
les Mérovingiens on étudiait l'ensemble du code Théodosien(i) et de nombreux manuscrits de ce code, la plupart originaires de la France, nous Tout transmis à travers la barbarie de la période franque et malgré la déchéance qui le frappa plus tard au profit des collections de Justinien(2'. Si, à une époque d'intense barbarie, on conservait et étudiait le code Théodosien, c'est qu'il était obligatoire. Enfin, quoique ce point soit très contesté, il semble que Charlemagne ait confirmé la loi romaine des Visigoths (3) ;
soumission de celle-ci, on invoque un passage de Rutilius, de reditu suo I, V. 205 sq., où l'auteur dit d'Exupérance, préfet du prétoire des Gaules: «restituitleges », et un autre de Mérobaudes, Fanegyr, reliq.^ P- H, éd. Bkkker, Bonn, 1826, dans les Scriptores hyzant.'. « Sustinet acceptas nostro sub consule leges j> (GiRAUD, I, p. 72 et 222. — Glasson, I, p. 215). Mais le premier texte peut n'avoir en vue que les lois d'ordre politique et le second a certainement cette portée.
(1) Sous le règne de Sigebert I**", roi d'Austrasie (561-575), un certain Andarchius s'adonna avec succès à Pétude du code Théodosien (Grégoire de ToDRS, Hiit. Franc. IV, 46, dans \e% Monumenta Germaniae historica^ Scriptores rerum Merow, I, p. 180, « de operibus Virgilii, legis Theodosianae libris arteque calculi aplene eruditus »).
S* Bonet, évêque de Clermont en Auvergne à la fin du VII» siècle, avait acquis la même connaissance ( Vita Sancti Boniti, n» 3, dans Mabillon, Acta Sanct. ord. S. Ben» Saec. III, p. I, p. 90 « Grammaticorura imbutus initiis necnon Theodosii edoctus decretis ceterosque coaetaneos excellens a sophistis probus atque praelatus est »).
(2) Stieber indique 61 de ces manuscrits comme certains et 15 incertains (Préface du second tome des Opuscula academica de Haubold, p. lxxxiv à CXLViii). Cf. Haenel, Codex Theodosianus, praef.
Un catalogue de la bibliothèque de l'abbaye de Corbie-sur-Somme, fait au Xlème siècle, porte comme premier livre de droit : Lex Romana ab Alarico rege abbreviata; libri veterum sedecim (code Théodosien visigoth); libri Novellarum sex Theodosii I, Valentiniani I, Martiani I.
Voyez Bekker, Catalogi Bibliothecarum antiqui^ p. 139, et Fitting, Zeitschrift der Savigny-Stiflung fur Bechtsgeschichte VU, p. 'è^ et note 1.
(3) Un manuscrit possédé par Cujas et aujourd'hui inconnu portait immédiatement après le texte du commonitorium ou acte de promulgation :
Recognovimus. Dat* sub die IV. Non. Fcb.^ anno XXII. Alarici régis, Tolosae, (506.)
— Et iterum anno XX. régnante Karolo^ rege Francorum et Longobardorum^ et patricio Bomanorum,
celle-ci avait donc force de loi avant Charlemagne dans tout l'empire franc, du moins entre Romains ; or sa base principale était le code Théodosien.
Le second groupe de sources du droit romain dans la Gaule comprend les travaux des jurisconsultes de Rome. De fait on n'utilisa guère que les écrits de Gains et de Paul(^), qui occupent une place considérable dans les lois romaines des Visigoths et des Bourguignons (2).
Cette ajoute à la promulgation d'Alaric ne peut être qu'une promulgation nouvelle due à Charlemagne.
Voyez en ce sens Haknel, préface de la loi romaine des Visigoths, p. xxiixxiii, et Tardif, Histoira det sources du droit français. Origines romaines^ Paris, 1890, p. 135-136.
Contra dk Savigny, Geschichte des rôm. Rechts im Mittelalter II, p. 156- 158, et Glasson, II, p. 154.
Les Novelles postthéodosiennes portées par les empereurs d'Occident, soit sur leur initiative, soit après une publication dans l'empire d'Orient, acquirent force obligatoire en Gaule au même titre que le code Théodosien, dont elles formaient le complément. Elles devinrent l'objet de plusieurs collections, plus ou moins complètes. Un grand nombre furent insérées dans les lois romaines des Visigoths et des Bourguignons (Cf. ci-dessus p. 92 et notes 2-3) et le catalogue de l'abbaye de Corbie-sur-Somme les cite après le code Théodosien visigoth (Cf. ci-dessus p. 93, note 2). Elles concernent surtout l'administration de l'État et de l'Église.
(1) Papinien fournit un très court fragment à là loi romaine des Visigoths. On attribue à l'influence d'Ulpien {Fragm. XVI, 1) la formule Andecavensis 41). Voyez Zeumer, Monumenta Germaniae historica, Formuîae^^. 18, note 1, et Glasson, I,p. 209. On a aussi prétendu que ce jurisconsulte s'était tout particulièrement préoccupé de la Gaule dans ses écrits, mais à tort. Cf. Glasson, I, p. 210. note 2, et^RBUEu^Zeitschrift der Savigny-Stiftungfur Rechtsgeschichte, T. II, p. 134 sq., et T. IV, p. 84-91.
(2) La première loi a fait des emprunts aux Institutes de Gaius et aux Sentences de Paul, la seconde aux mêmes ouvrages et aux Règles de Gaius.
A partir d'Auguste, certains jurisconsultes romains eurent un caractère officiel et leurs avis, s'ils étaient unanimes, avaient force de loi (Gaius, I, 7). En l'an 426, la célèbre loi des citations de Théodose 11 et de Valentinien lîl développa ce système. Prenant en considération tous les écrits de Papinien, d'Ulpien, de Paul, de Gaius, de Modestin et des autres juristes invoqués par les premiers, elle décida que l'opinion de la majorité avait force de loi ; en cas de partage, Popinion de Papinien était obligatoire (C. Théod. I, 4. de respons. prud.^ L. 3). Ces règles avaient un caractère éminemment romain et la seconde constitue même une bizarrerie; il n'est pas probable qu'elles aient pénétré dans la Gaule.
Il reste à faire connaître l'état de Tétude et de la pratique du droit dans la Gaule.
La plaidoirie et les exercices du barreau étaient beaucoup goûtés des Gaulois (^); la Gaule abondait en hommes très éloquents (2) et les avocats y jouissaient d'une grande considération (^).
Elle ne fut pas aussi riche en jurisconsultes. Nous connaissons à peine quelques noms de personnages dont les contemporains vantaient le savoir juridique (4), mais dont aucun écrit ne nous est parvenu. Au reste on ne nous cite qu'un seul ouvrage de droit pour toute cette période (^).
L'enseignement du droit ne brilla pas davantage d'un vif
(1) SiLius Italicus, Punie. VIII, 17, y'» vaniloquum, Celtae, genus. Giraud, I, p. 250, va jusqu'à dire que l'esprit querelleur des Celtes s'accommodait des chicanes du forum.
(2) Charisius, adCaton. Orig. 2, v'» GaUia duas res industriosiseime persequitur : rem militarem et argute loqui; Juvénal, Sat. XVI, 111, v^» Gallia causidicos docuit facunda Britannos; Symmaque, Bpist., lib. IX, ep. 83, v** Gallicanae facundiae haustus requiro; St-Jbrome, Advers. Vigilant.^ v«* Viris... eloquentissimis abundavit, et Comment, m epist. ad Galat., lib. II, préface; Sidoine Apollinaire, Epist. I, ep. 2, ad Agricolam, édition précitée VIII, p. 3.
(3) Sidoine Apollinaire, Epist. I, ep. 11 , ad Montium, édition précitée VIII, p. 1766, advocatorum, quorum cum finiuntur actiones, tune incipiunt dignitates. »
Mais Giraud, I, p. 251, et Glasson, I, p. 201, se trompent en attribuant à tous les avocats gaulois qui avaient pratiqué pendant vingt ans l'éméritat et des honneurs tels que le titre de comte. En réalité, ce titre était accordé dans tout Tempire romain, mais seulement aux avocats du fisc qui avaient rempli cette fonction pendant deux ans (C. J. 2, 7, de advoc. divers, judic.^ L. 12), et aux professeurs des arts libéraux qui avaient enseigné pendant vingt ans (C.Théod. 6, 21, de prof essor. ^ L. un.) Voyez Haubold, Opusculd academica I, p. 276-279.
(4) Ce sont Artanus de Narbonne, qui vivait sous Domitien, Hermolaus et Zénothémis de Marseille, qui appartiennent à la même époque, Pétrone d'Arles, Léon, professeur à Narbonne, et Didier de Cahors, probablement professeur à Arles, tous les trois de la fin du V^ siècle.
Voyez Giraud, I, p. 252 et 255, note 2.
(5) C'est un commentaire de la loi des XII Tables dû à Léon de Narbonne (Fauriel, Histoire de la Gaule méridionale I, p. 408).
éclat. Certaines cités, telles que Autun(^), possédaient une école des arts libéraux, où renseignement de la rhétorique comprenait des notions de droit (^\ Mais celui-ci n'y faisait pas Tobjet d'une étude propre. D'autre part, des juristes organisaient parfois un enseignement privé du droit en vue de quelques élèves ; c'est ce que fit Léon de Narbonne, dont les leçons sur la loi des XII Tables étaient si doctes, d'après Sidoine Apollinaire (3), qu'elles éclipsaient la gloire du célèbre décemvir Appius Claudius, auteur de la loiW ! Mais Texistence d'une école de droit sur le territoire gaulois n'est pas établie (^). Le Gaulois se sentait plus attiré vers la pratique que vers l'étude et l'enseignement du droit. Cet enseignement était insuffisant et les jeunes Gaulois se ren-
(1) Tacite, Ann. III, 43 « Augustodunum, caput g:entis, armatis cohortibus « Sacrovir occupaverat, et nobilissimam Gallorum sobolem, liberalibus studiis « ibi operatam, ut eo pignore pareates propinquosque eorum adjungeret. «
(2) Ces notions étaient exposées à l'occasion du genus judiciale de la rhétorique; l'examen de questions de droit constituait un exercice de rhétorique et de dialectique; il préparait à l'éloquence judiciaire et à la rédaction. Voyez FiTTiNG, Die Anfânge der Rechtsschule zu Bologna^ Berlin et Leipzig, 1888, n«» 7 i. f., 8 initie et 10, ouvrage traduit par Lhseur, Paris, 1888.
Cf. Marculfe, Formules, préface (Zeumer, Monumenta Germaniae historica, Formulas, p. 37) « Scio enim, multos fore, et vos et alios prudentissimos « viros et eloquentissimus ac rethores et ad dictandum peritos, qui ista, si lege- « rint, pro minima et velud deliramenta, eorum conparata sapientiae, reputa- « bunt, vel certe légère dedignabunt. Sed ego non pro talibus viris, sed ad « exercenda initia puerorum, ut potui, aperte et simpliciter scripsi. »
(3) Carmina XXIII, v. 446-449, édition précitée VIII, p. 260, « sive ad doctiloqui Leonis aedes
« quo bis sex tabulas docente juris « ultro Claudius Appius lateret « claro obscurior in decemviratu. «
(4) Une inscription nous a transmis le nom d'un autre professeur de droit à Narbonne. Didier de Cahors enseigna probablement à Arles.
(5) Les renseignements donnés ci-dessus quant à deux professeurs de Narbonne ne sont certainement pas concluants en faveur d'une école de droit dans cette ville. Sidoine Apollinaire, en vantant le savoir juridique de Pétrone d'Arles {Epist. II, ep. 5; V, ep. 1), ne fournit pas une preuve plus forte pour Arles, et le biographe de S* Bonet, évêque de Clermont à la fin du VII"« siècle (Yoyez supra p. 93 et note 1), prouve encore moins pour Clermont.
daient à l'école de Rome pour y faire leur éducation juridique (^).
Je conclus. Après la conquête romaine, le droit gaulois s'est maintenu d'abord pour les Gaulois comme droit personnel, tandis que les Romains suivaient le leur. Mais, dès le principe, le droit du vainqueur avait un caractère subsidiaire vis-à-vis des coutumes celtiques; bientôt, sous l'influence de l'usage, il empiéta sur elles et il finit par les absorber. A l'époque de l'invasion germanique, le droit était donc redevenu territorial; la loi romaine régissait maintenant tous les Gallo-Romains, sans distinction de races. Seules les tribus germaniques qui occupaient le territoire du royaume actuel des Pays-Bas, conservèrent en partie leurs anciennes coutumes,
Rome donna donc aux Gaulois son droit privé, comme elle leur apporta sa langue, ses institutions, ses mœurs, en un mot toute sa civilisation. Mais elle ne leur donna point son sang. La race gauloise resta intacte; le sang gaulois continua à dominer d'une manière absolue sur toute la surface du pays, même dans le Sud ; le mélange des races ne se produisit pas sérieusement dans le Nord et au centre ; il fut faible dans le Sud. On pourrait en douter à raison des colonies romaines ou latines qui furent fondées dans la Gaule, mais à tort. Il est évident qu'il faut faire abstraction ici des colonies nominales ou fictives, composées de Gaulois et non de Romains ; l'on doit s'en tenir aux colo-
(1) RuTiLius, de reditu suo I, v. 209-210 :
Facundus juvenis Gallorum nuper ab oris
inissus Romani discere jura fori.
Cf. Sidoine Apollinaire, Bpist. I, ep. 6, ad Eutropium, édition précitée VIII, p. 9 « si semel et in juventa vident domicilium legum, gymnasium litterarum, curiam dignitatum, vertlcem mundi, patriam libertatis, in qua unicatotius orbis civitate soli barbari et servi peregrinantur. ».
Voyez GiRAUD. I, p. 254-256, et Glasson, 1, p. 2i2.
nies deductae ; or la Gaule entière n'en comptait qu'une dizaine de cette espèce et presque toutes étaient concentrées dans le sud du pays(i). Encore convient-il d'ajouter qu'au sein de ces colonies il existait d'ordinaire un élément gaulois, qui pouvait l'emporter en nombre (2). Quant aux Romains qui venaient dans la Gaule, soit pour l'administrer ou pour s'y livrer au négoce, soit comme légionnaires, ils ne devaient guère s'y établir d'une manière définitive. Enfin les Romains habitaient en général les villes et les massacres qui accompagnèrent les invasions des barbares, atteignirent surtout les populations urbaines. Malgré la colonisation et l'immigration romaines, M. Glassoni^) dit justement : « Le caractère et le génie gaulois sont demeu- // rés à peu près intacts parmi nous. Les Romains d'abord et // les Germains ensuite n'ont jamais formé qu'une minorité /i dans la nation. L'immense majorité des habitants et sur- // tout le peuple sont restés gaulois. Il suffit de rapprocher // le tableau que nous fait César des Gaulois de son temps // avec le caractère et le génie actuels du peuple français, // pour se convaincre de la parfaite identité (^) des anciens « habitants de la Gaule avec ceux qui vivent aujourd'hui // sur son sol. La ressemblance est frappante. Nous som- " mes bien les descendants des Celtes et des Gaulois ; ceux il qui nous qualifient de race latine commettent une gros- « sière erreur n.
(1) Cf. Desjardins, Gréographie de la Gaule romaine III, p. ôl-lQ, 86, 236-242 et 419-455.— (2) Desjardins, III, p. ^ô. — (3) T. I, p. 11.
(4) Voyez l'observation faite au sujet de cette expression à la page 5, note 4.
