I. Droit administratif, 5® édit., 1908, p

pre se rattachant à la qualité de Tagenl, quand on admet la doctrine qui reconnaît la personnalité de l'Etat. Mais je ne le comprends plus quand, comme M. Berthélemy, on nie énergiquement la personnalité de l'Etat puissance publique et quand on affirme que les agents d'autorité n'agissent jamais comme mandataires ou organes d'une personne collective publique, mais expriment vraiment leur volonté individuelle *. Comment, si M. Berthélemy admet que l'acte émane réellement de la volonté individuelle de l'agent, peut-il admettre en même temps que certains agents donnent à leurs actes un caractère particulier? Parce que, dira-l-il, la loi leur attribue cette compétence. Oui ; mais la loi ne peut transformer le caractère d'une volonté, faire qu'une volonté individuelle ne soit plus une volonté individuelle et devienne supérieure à une autre volonté.

Je comprends très bien que l'on dise : l'acte administratif a un caractère particulier parce que, par l'organe de l'agent, il émane d'une personne collective, dont la volonté est par nature supérieure aux volontés individuelles.

I. Droit administratif, p. ^2, et aussi Préface de l'édition française du Droit administratif de Otto Mayer, igoS.

C'est faux ; c'est une fiction pure ; mais c'est logique. Je ne comprends pas que l'on dise comme M. Berthélemy : l'Etat puissance publique n'a pas de personnalité ; les actes administratifs émanent tous de la volonté individuelle des agents, même ceux qualifiés actes d'autorité ; et cependant ceux-ci ont une force propre, une valeur que ne peuvent pas avoir les actes émanés d'une volonté particulière. C'est évidemment contradictoire.

De plus, en disant qu'il y a des actes d'autorité que Ton reconnaît à ce que l'on ne conçoit pas qu'ils puissent être faits par de simples particuliers, on tombe dans un véritable cercle vicieux. En effet, s'il y a certains actes qui nous paraissent ne pouvoir être faits que par des agents de l'Etat, c'est qu'ils se rattachent à une activité qui, en fait, à un moment et dans un pays donnés, est monopolisée par l'Etat. C'est seulement ce monopole qui nous fait attribuer un caractère particulier à ces actes. Mais en réalité ces actes n'ont rien de spécial ; ils pourraient très bien ne pas être accomplis par des agents de l'Etat et à certaines époques ils ne l'étaient point. On donne comme exemple les opérations de police, desquelles on dit qu'elles se rattachent certaine-

ment à l'exercice de la puissance publique, parce que Ton ne conçoit point que de pareilles opérations soient accomplies par des particuliers. Cela n'est pas exact. Rien ne s'opposerait à ce que les opérations de police fussent exécutées par des associations privées et il en a été parfois ainsi. Tous ceux qui ont lu Don Quichotte se rappellent les démêlés du Chevalier de la Manche avec la Sainte-Hermandad, laquelle n'était qu'une association privée faisant la police des campagnes espagnôles. Aujourd'hui l'Etat a monopolisé la police depuis longtemps, et c'est parce que ce monopole est ancien qu'il nous semble que seul l'Etat peut faire la police.

Autre exemple : la juridiction, dira M. Berthélemy, est bien Texercice de la puissance publique, parce que l'on ne conçoit pas que les particuliers fassent des actes de cette espèce. Ce n'est point encore exact. Rien ne s'opposerait à ce que le service de justice fût assuré par des arbitres privés. La justice privée a été un moment le rêve de la Convention, malgré ses principes autoritaires. De bons auteurs estiment que presque partout le régime de justice privée a précédé le régime de justice publique.

D'une seule catégorie d'actes on peut dire qu'ils ne peuvent être faits que par les gouvernants ou au nom des gouvernants : ce sont ceux qui impliquent l'emploi d'une force matérielle supérieure à toute force matérielle se trouvant dans un pays donné. Ce sont de simples actes d'exécution, desquels il n'y a point à rechercher le caractère juridique. On ne demandera pas, je suppose, quel est le caractère juridique de l'acte du bourreau qui tranche une tète. La distinction des gouvernants et des gouvernés dans un pays est un fait de plus grande force. Les gouvernants sont ceux qui monopolisent la force. Seuls ils peuvent faire les actes qui impliquent l'emploi d'une force de contrainte supérieure à toute résistance.

Mais cela ne donne point à l'acte qui est fait un caractère juridique spécial. L'acte est purement matériel ; c'est une force qui brise une autre force ; ce n'est point une volonté qui prétend s'imposer à une autre volonté en vertu d'un pouvoir juridique propre.

En réalité cette distinction des actes de gestion et des actes d'autorité se réduit à la distinction toute simple des actes unilatéraux et des actes contractuels. La déclaration de volonté produit un effet de droit, quand elle réunit les

RÉFUTATION DES OBJECTIONS 'j^

conditions précédemment indiquées, qu'elle soit unilatérale ou contractuelle. Même la déclaration de volonté unilatérale d'un particulier peut créer un effet de droit. Disparaît peu à peu cette vieille croyance des juristes orthodoxes que seul le contrat peut donner nais-^ sance à une situation de droit. On a cru longtemps que le pouvoir de créer un effet de droit par un acte unilatéral était un privilège de Fautorité publique ; voilà pourquoi l'on a donné le nom d'acte d'autorité aux actes unilatéraux faits par des agents publics. Mais les particuliers peuvent aussi par un acte unilatéral créer une situation de droit. Il n'y a donc point de différence à faire ; que l'acte de l'agent public soit unilatéral ou contractuel, il a, comme celui d'un particulier, le même caractère ; il produit les mêmes effets de droit et aux mêmes conditions*.

I . La diminution du rôle du contrat dans les rapports sociaux me paraît un fait incontestable ; elle est la conséquence d'une conscience chaque jour plus nette de l'interdépendance sociale. Dans un système social fondé sur le droit subjectif attaché à la personne humaine elle-même, l'étendue de la sphère juridique de chaque individu ne peut être modifiée en plus ou en moins qu'avec son propre consentement, et partanjt une situation juridique ne peut naître qu'avec le consentement concordant du sujet actif et du sujet passif dans cette situation. Seule une volonté supérieure, la volonté de l'Etat, peut modifier par

So DEUXIÈME CONFÉRENCE '

Reste à savoir quand l'agent agira par acte unilatéral, quand par contrat. A cette question

UQ acte unilatéral la sphère juridique d'une personne. Mais à mesure que la notion de droit subjectif disparaît pour faire place à la notion de droit objectif fondé sur l'interdépendance sociale, les choses changent. Il n'est plus question de sphère juridique d'une personne humaine; l'acte de volonté individuelle produit un effet de droit quand il est un acte social, c'està-dire quand il a pour but et pour effet de coopérer à l'interdépendance sociale, et ce caractère est tout à fait indépendafnt de son caractère unilatéral ou contractuel. De tout temps l'on a admis que dans certains cas la volonté unilatérale pouvait faire naître des oblig^ations entre particuliers ; on expliquait cela par une fiction ; on disait que l'oblig^atîon naissait comme d'un contrat. Ce vieux procédé de la fiction n'est plus de mise aujourd'hui : l'obligation naît parce que la déclaration de volonté, quoique unilatérale, réunit les conditions de l'acte juridique ; elle naît toutes les fois qu'il en est ainsi. C'est pour cela et seulement pour cela que l'obligation naît d'actes unilatéraux faits par les agents publics, et qu'elle naît de plus en plus fréquemment d'actes unilatéraux émanés de simples particuliers. Il importe aussi de noter que par une inexactitude de langage regrettable, on parle souvent de contrat dans des cas où il n'y a pas de contrat en réalité. Il en est ainsi par exemple dans les actes qualifiés inexactement de contrats d'association, de contrats d'adhésion, de contrats collectifs. Cf. mon Manuel, p. 236, et aussi VEtat, le droit objectif, p. 53. — V. aussi Hauriou, Droit administratif, 6« édit., 1907, p. 23, tout le § intitulé : L'institution, le contrat et le commerce juridique. Il oppose très justement au contrat proprement dit « l'adhésion à un fait se retrouvant dans tous les phénomènes de consentement propres à l'institution » (p. 23 et 552). J'ai lu et relu la théorie de Vinstitutiondé\eloppée par mon savant ami dans la dernière édition de son Pré- <^is. Finalement je crois qu'elle se rapproche beaucoup de la distinction que j'ai exposée dès 1901 (^L'Etat, le droit objectif, p. i4o et 196) entre les situations de droit objectif et les situa-

il est impossible de faire une réponse générale. Il n'est pas de fonction de l'Etat qui ne puisse être remplie soit par contrat soit par acte unilatéral. Tout dépend des faits, de l'état social, de la conscience que l'on se forme à l'époque considérée du rôle des gouvernants et de leur mode d'action. Tout ce que l'on peut dire, c'est qu'aujourd'hui la tendance générale et certaine est la diminution constante du domaine contractuel. Beaucoup d'ac-tes où naguère encore on voyait des contrats nous apparaissent aujourd'hui comme des actes unilatéraux. Je me borne à citer à titre d'exemple les nominations des fonctionnaires \ les concessions de services publics^, où l'on s'accorde de plus en plus à voir des actes unilatéraux, et non des contrats.

Quelques auteurs ont dit que le critérium auquel on peut distinguer l'acte unilatéral du contrat est que celui-ci seul lie l'administra-

tions juridiques subjectives. Si V institution prend dans les sociétés modernes l'importance que met très justement en relief M. Hauriou, c'est précisément une conséquence de la substitution progressive du droit objectif au droit subjectif.