I. Droit administratif, 6* édit., 1910, p. 38 et suiv

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comprends que l'on attribue à l'acte dit d'auto rite on àe puissance publique un caractère propre se rattachant à la qualité de l'agent, quand on admet là doctrine qui reconnaît la personnalité de l'Etat. Mais je ne le comprends plus quand, comme M. Barthélémy, on nie énergiquement la personnalité de l'Etat puissance publique et quand on affirme que les agents d'autorité n'agissent jamais comme mandataires ou organes d'une personne collective publique, mais expriment vraiment leur volonté individuelle ^ Gomment, si M. Barthélémy admet que l'acte émane réellement de la volonté individuelle de l'agent, peut-il admettre en même temps que certains agents donnent à leurs actes un caractère particulier? Parce que, dira-t-il, la loi leur attribue cette compétence. Oui ; mais la loi ne peut transformer le caractère d'une volonté, faire qu'une volonté individuelle ne soit plus une volonté individuelle et devienne supérieure à une autre volonté.

Je comprends très bien que l'on dise : l'acte

I . Droit administratif, p. 38, et aussi Préface de l'édition française du Droit administratif de Otto Mayer, 1903. « La notion de personnalité morale de l'État... dit M. Berthélemy, est au contraire étrangère aux actes d'autorité. »

administratif a un caractère particulier parce que, par l'organe de l'agent, il émane d'une personne collective, dont la volonté est par nature supérieure aux volontés individuelles. C'est faux ; c'est une fiction pure ; mais c'est logique. Je ne comprends pas que Ton dise comme M. Berthélemy : l'Etat puissance publique n'a pas de personnalité; les actes administratifs émanent tous de la volonté individuelle des agents, même ceux qualifiés actes d'autorité ; et cependant ceux-ci ont une force propre, une valeur que ne peuvent pas avoir les actes émanés d'une volonté particulière. C'est évidemment contradictoire.

De plus, en disant qu'il y a des actes d'autorité que l'on reconnaît à ce que l'on ne conçoit pas qu'ils puissent être faits par de simples particuliers, on tombe dans un véritable cercle vicieux. En effet, s'il y a certains actes qui nous paraissent ne pouvoir être faits que par des agents de l'État, c'est qu'ils se rattachent à une activité qui, en fait, à un moment et dans un pays donnés, est monopolisée par l'État. C'est seulement ce monopole qui nous fait attribuer un caractère particulier à ces actes. Mais en réalité ces actes n'ont rien de spécial ; ils pourraient très bien ne pas être

accomplis par des agents de l'Élat et à certaines époques ils ne l'étaient point. On donne comme exemple les opérations de police, desquelles on dit qu'elles se rattachent certainement à l'exercice de la puissance publique, parce que Ton ne conçoit point que de pareilles opérations soient accomplies par des particuliers. Cela n'est pas exact. Rien ne s'opposerait à ce que les opérations de police fussent exécutées par des associations privées et il en a été parfois ainsi. Tous ceux qui ont lu Don Quichotte se rappellent les démêlés du Chevalier de la Manche avec la Sainte-Hermandad, laquelle n'était qu'une association privée faisant la police des campagnes espagnoles. Aujourd'hui l'État a monopolisé la police depuis longtemps, et c'est parce que ce monopole est ancien qu'il nous semble que seul l'Etat peut faire la police.

Autre exemple : la juridiction, dira M. Berthélemy, est bien l'exercice de la puissance publique, parce que l'on ne conçoit pas que les particuliers fassent des actes de cette espèce. Ce n'est point encore exact. Rien ne s'opposerait à ce que le service de justice fût assuré par des arbitres privés. La justice privée a été un moment le rêve de la Convention,

malgré ses principes autoritaires. De bons auteurs estiment que presque partout le régime de justice privée a précédé le régime de justice publique.

D'une seule catégorie d'actes on peut dire qu'ils ne peuvent être faits que par les gouvernants ou au nom des gouvernants : ce sont ceux qui impliquent l'emploi d'une force matérielle supérieure à toute force matérielle se trouvant dans un pays donné. Ce sont de simples actes d'exécution, desquels il n'y a point à rechercher le caractère juridique. On ne demandera pas, je suppose, quel est le caractère juridique de l'acte du bourreau qui tranche une tête. La distinction des gouvernants et des gouvernés dans un pays est un fait de plus grande force. Les gouvernants sont ceux qui monopolisent la force. Seuls ils peuvent faire les actes qui impliquent l'emploi d'une force de contrainte supérieure à toute résistance. Mais cela ne donne point à l'acte qui est fait un caractère juridique spécial. L'acte est purement matériel ; c'est une force qui brise une autre force ; ce n'est point une volonté qui prétend s'imposer à une autre volonté en vertu d'un pouvoir juridique propre.

En réalité cette distinction des actes de ges-

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tion et des actes d'autorité se réduit à la distinction toute simple des actes unilatéraux et des actes contractuels. La déclaration de volonté produit un effet de droit, quand elle réunit les conditions précédemment indiquées, qu'elle soit unilatérale ou contractuelle. Même la déclaration de volonté unilatérale d'un particulier peut créer un effet de droit. Disparaît peu à peu cette vieille croyance des juristes orthodoxes que seul le contrat peut donner naissance aune situation de droit. On a cru longtemps que le pouvoir de créer un effet de droit par un acte unilatéral était un privilège de l'autorité publique ; voilà pourquoi l'on a donné le nom d'acte d'autorité aux actes unilatéraux faits par des agents publics. Mais les particuliers peuvent aussi par un acte unilatéral créer une situation de droit. Il n'y a donc point de différence à faire ; que l'acte de l'agent public soit unilatéral ou contractuel, il a, comme celui d'un particulier, le même caractère ; il produit les mêmes effets ^e droit et aux mêmes conditions *.

I. La diruiuulion du rôle du contrat dans les rapports sociaux me paraît un fait incontestable ; elle est la conséquence d'une conscience chaque jour plus nette de l'interdépendance sociale. Dans un système social fondé sur le droit subjectif attaché à la personne humaine elle-même,

RÉFUTATION DES OBJECTIONS 8l

Reste à savoir quand l'agent agira par acte unilatéral, quand par contrat. A cette question

l'étendue de la sphère juridique de chaque individu ne peut être modifiée en plus ou en moins qu'avec son propre consentement, et partant une situation juridique ne peut naître qu'avec le consentement concordant du sujet actif et du sujet passif dans cette situation. Seule une volonté supérieure, la volonté de l'Etat, peut modifier par un acte unilatéral la sphère juridique d'une personne. Mais à mesure que la notion de droit subjectif disparaît pour faire place à la notion de droit objectif fondé sur l'interdépendance sociale, les choses changent. Il n'est plus question de sphère juridique d'une personne humaine ; l'acte de volonté individuelle produit un effet de droit quand il est un acte social, c'est-à-dire quand il a pour but et pour effet de coopérer à l'interdépendance sociale, et ce caractère est tout à fait indépendant de son caractère unilatéral ou contractuel. De tout temps l'on a admis que dans certains cas la volonté unilatérale pouvait faire naître des obligations entre particuliers; on expliquait cela par une fiction; on disait que l'obligation naissait cojnme d'un contrat. Ce vieux procédé de la fiction n'est plus de mise aujourd'hui : l'obligation naît parce que la déclaration de volonté, quoique unilatérale, réunit les conditions de l'acte juridique; elle naît toutes les fois qu'il en est ainsi. C'est pour cela et seulement pour cela que l'obligation naît d'actes unilatéraux faits par les agents publics, et qu'elle naît de plus en plus fréquemment d'actes unilatéraux émanés de simples particuliers. Il importe aussi de noter que par une inexactitude de langage regrettable, ou parle souvent de contrat dans des cas où il n'y a pas de contrat en réalité. Il en est ainsi par exemple des actes qualifiés inexactement de contrats d'association, de contrats d'adhésion, de contrats collectifs. Cf, mon Manuel, p. a36, et aussi l'Etat, le droit objectif, p. 53. — V. aussi Hauriou, Droit administratifs 6® édit., p. 23, tout le § intitulé : L'institution, le contrat et le commerce juridique. Il oppose très justement au contrat proprement dit « l'adhésion à un fait se retrouvant dans tous les phénomènes de consentement propres à l'institution » (p. a3 et SSa). J'ai

DUGUIT ly

il est impossible de faire une réponse générale. Il n'est pas de fonction de l'Etat qui ne puisse être remplie soit par contrat soit par acte unilatéral. Tout dépend des faits, de l'état social, de la conscience que Ton se forme à l'époque considérée du rôle des gouver-

lu et relu la théorie de l'institution développée par mon savant arai dans la dernière édition de son Précis. Finalement je crois qu'elle se rapproche beaucoup de la distinction que j'ai exposée dès 1901 [L'Etat, le droit objectif, p. 140 et 196) entre les situations de droit objectif et les situations juridiques subjectives. Si l'institution prend dans les sociétés modernes l'importance que met très justement en reliefM. Hauriou, c'est précisément une conséquence delà substitution progressive du droit objectif au droit subjectif. Dans son livre Principes de droit public M. Hauriou est revenu longuement sur sa doctrine de l'institution, sans d'ailleurs la rendre plus claire (p. 124- 1G7) . A la p. 21 3, M. Hauriou écrit : « ... Peu à peu l'inslilution sociale reprend de la force comme figure juridique et le contrat, après avoir régné souverainement dans le droit contemporain va voir décliner son prestige. On constatera que toutes les fois qu'il est à long terme, ou toutes les fois qu'il intéresse des collectivités, il s'absorbe dans l'institution. » Quant à l institution « elle est une organisation sociale... qui a réalisé dans son sein une situation juridique » (p. 129). Quant à la situation juridique elle présente « ce caractère essentiel que l'état de choses doit être maintenu parce qu'il a un but et répond à une fonction » (P- 97)' — ^- Hauriou écrit (p. 99, note i) que je lui ai reproché de m'avoir emprunté la notion de situation juridique. On a vu par le commencement de la note que je ne me suis point permis de lui adresser de reproche, que j'ai lonstaté seulement une certaine ressemblance entre ce que j'appelle la situation de droit objectif née de la loi et ce qu'il appelle la situation juridique contenue dans l'institution, et je me suis félicité d'être arrivé de mon côté à une conception analogue ù celle do M. H.uiriou,

nants el de leur mode d'action. Tout ce que l'on peut dire, c'est qu'aujourd'hui la tendance générale et certaine est la diminution constante du domaine contractuel. Beaucoup d'actes où naguère encore on voyait des contrats nous apparaissent aujourd'hui comme des actes unilatéraux. Je me borne à citer à titre d'exemple les nominations des fonctionnaires^ les concessions de services publics % où l'on s'accorde de plus en plus à voir des actes unilatéraux, et non des contrats.

Quelques auteurs ont dit que le critérium auquel on peut distinguer l'acte unilatéral du contrat est que celui-ci seul lie l'administration, quand on contraire l'acte unilatéral ne l'oblige point et peut toujours être rapporté^ Il y a là une erreur contre laquelle je tiens à protester. Assurément certains actes unilatéraux peuvent être rapportés comme certains actes contractuels peuvent être résiliés par la volonté d'une seule des parties. Mais cela ne