ROLE DE L'IDÉAL DANS L'ÉLABORATION DU DROIT

règle juridique, alors même que les institutions représentatives lui manquent : la formation du droit a lieu d’une manière assez indépendante des formes politiques. La loi tient compte de la coutume, issue elle-même de la généralisation, de la socialisation d’idéaux et de règles individuels !; et dans la mesure où elle réagit contre cette influence modératrice, là où elle innove, elle est encore inspirée par des exigences juridiques communes à un certain nombre d'individus. Quel souverain — unité ou multitude, monarque absolu ou majorité — ne se laisse toucher par des considérations autres que le calcul égoïste, füt-ce à son insu ou parce que les suggestions de son intérêt se revêtent de dehors idéaux? Lequel a pu longtemps légiférer contre la conscience commune, retourner la coutume en sens inverse? S’il y est parvenu, n’est-ce pas par la vertu de son idéal plus que par la puissance de ses muscles ?

La coutume elle-même présente un côté idéal; à la différence de la simple habitude, il s’y mêle un certain caractère d’obligation. Celui-ci provient de la conviction populaire, de l « opinio juris ou necessitatis »; à son tour cette dernière résulte des sentiments moraux individuels, de l’approbation ou du blâme de certains actes ou états. L'observation des sociétés contemporaines fournit à cet égard un résultat analogue à celui des recherches historiques et ethnographiques, la plupart des réformes législatives se produisent, sous: nos yeux, comme l’aboutissement de mouvements d’opinion ; le vote est préparé par les livres et la presse, qui condamnent telle institution et préconisent telle autre.

Ce processus, pourtant psychologique nous ramène à la lutte et à la force: l'opinion, comme la coutume, ne résulte-t-elle pas de laction des hommes les plus influents? Elles dérivent plutôt des idées les plus influentes, les plus conformes à l’esprit, aux exigences du temps, et si certains individus exercent une prépondérance, c’est en partie parce que leurs idées sont telles. Elles deviennent générales parce qu'elles paraissent saintes dès l’abord et sont admises comme telles par des consciences semblables ; elles ne deviennent pas saintes parce qu’elles sont générales : leur adoption commune renforce seulement leur caractère sacré, sans le créer. Le droit ne paraît pas respectable seulement quand il est établi, il est aimé pour lui-même dès le début. La société en « travail », ce n’est qu’un moment ; Pintérêt et la force qui le mettent au jour sont moins importants que sa vie antérieure et ultérieure, L’homme conçoit d’abord le droit dans

1. Infra : école historique et son insuffisance, — Lazarus, Leben der Seele..; Fragapane, Orig. del diritto, p. 193 s.

son intimité intellectuelle ; puis il veut le traduire à l'extérieur, il tente de faire prévaloir le subjectif comme objectif.

Les rapports sociaux ont peut-être pour base la puissance, mais ce n’est assurément pas seulement celle des hommes : celle des idées y tient une large place. Les idéaux moraux possèdent en eux-mêmes une efficacité, profonde sur les esprits préparés, moindre mais encore réelle sur les esprits bruts, — ne fût-ce que par l’imitation, — et il est de leur essence de ne pas plier devant la force : l’idée de droit est de celles-là f. ;

L'épreuve de la force, loin d’être universelle, ne décide méme pas en dernier ressort : de degré en degré, on est forcé, à l’intérieur d’un même Etat, de remonter à une autorité qui applique la contrainte volontairement ; et, même en temps de guerre, ce n’est pas la force, mais les désirs ou les idées qui maintiennent l’obéissance, la cohésion, la coopération. La force morale, quoiqu’on l'ait tournée en ridicule, subjugue la force physique. L’idée de droit exerce bien une contrainte sur l’homme à qui elle s’impose, mais son énergie est loin de résider exclusivement dans la personne qui en bénéficie ; elle ne résulte ni de sa prépondérance physique, effective ou crainte, pi de sa puissance de suggestion ou de persuasion, ni même de celles d’un groupe social quelconque, ami ou adverse. C’est une force interne du sujet passif, et la passivité avec laquelle il s’incline ne dépend même pas uniquement de sa suggestibilité, mise à profit par l'éducation, ni de son auto-suggestion. Ce n’est ni le fort ni le faible, ni l’espèce ni l'individu qui ont créé et répandu le droit sciemment et systématiquement ; il n’existe pas davantage dans l'intérêt exclusif de lun d’eux, puisqu'il les avantage et sacrifie tour à tour. Il résulte des conditions de vie de tous et de chacun, et il trouve son expression, comme les idéaux moraux, dans l'instinct individuel et social.

Le droit n’est pas la force dirigée par l’intérét, la « politique de la force », selon une de ces formules que Jhering (p. 169) juxtapose malgré leur défaut de concordance. Il agit sans qu’on le conçoive comme tel, précisément parce qu’il subvient à des intérêts inconscients (infra) : il n’en reste donc pas moins que les puissants ont avantage à se limiter et qu’en réalité ils y pourvoient à la fois par le calcul et par les idées de droit et de devoir. « Ma liberté, dit Stirner (p. 324 s, 203), va jusqu'où va mon pouvoir. » Non! le droit

1. L'idée est fort ancienne. Bien avant Jhering, Leibniz (Codex juris gentium) avait dit : « Est autem jus quædam potentia moralis et obligatio necessitas moralis. » Les idées-forces d'égalité et'de liberté poussent à agir, malgré la réalité contraire, comme sil y avait égalité. Loin d'en être issue, l’idée-force de droit supplée souvent à la force physique absente.