HISTOIRE ET DOCTRINE DE L'ÉCOLE HISTORIQUE

les dispositions se trouvaient les rédacteurs de notre Code civil: ce fut pourtant à l’occasion decette entreprise et contre la proposition de Thibaut d’en tenter une semblable en Allemagne, que Savigny écrivit en 1815 son fameux livre sur « La vocation de notre temps pour la législation et la jurisprudence » qui devint le programme! de l’école. Chose curieuse, il proclame sa doctrine presque dans les mémes termes : « Les constitutions ne se créent pas, elles poussent. » Le droit est un produit, non de la volonté arbitraire des législateurs, mais du passé historique, il fait partie de la vie même de la nation. [l n’y a pas de droit naturel imprescriptible. Tout naît de la coutume. Contre ce développement spontané et fatal des tendances d’un peuple, les conceptions personnelles, fussent-elles réfléchies, sont impuissantes. Chaque nationalité coule sa législation dans son moule, différent de tout autre.

On reconnaît dans les développements de Savigny deux idées maitresses : celle de l’évolution du droit et celle de la conscience juridique commune. Toutes deux ont leurs parts de vérité et d’erreur.

L'évolution suppose une permanence et des variations. Dans l’école historique, l’idée de tradition domine; les changements qui résultent de l’adaptation aux milieux ne sont pas méconnus, mais la conception de leur processus est fort insuffisante. Aucun individu, aucune société, aucune époque, ne sauraits’isoler, car nous sommes solidaires dans l’espace comme dans le temps ; or les disciples de Savigny s’en tiennent à la conception du droit comme produit historique de l'esprit national, sans étudier l'influence mutuelle des institutions des divers pays, leurs rapports et leurs différences.

Leur vue est moins inexacte qu’incomplète. Le droit évolue, sans nul doute, au cours du temps, il s’élabore par un travail sans relâche dont nous n’apercevons souvent que les côtés extérieurs et saillants. Ce ne sont pas seulement les organes du gouvernement qui y participent, mais le peuple: dans les couches profondes de la nation entière s’effectuent d’obscures réactions dont nous ne saisissons le sens et la portée que lorsqu’elles sont déjà développées. Comme le langage, les institutions sont en connexion profonde avec le caractère ethnique : on le constate dans tous les domaines, — pour lerégime de la propriété comme pour le mariage ou les successions. Tout système prétendu rationnel qui méconnaîtrait les conditions historiques serait condamné à rester lettre morte ou à être promptement détruit. Rarement le génie intuitif d’un homme a réussi dans la tâ-

1. Zsch. f. gesch. Rechtsw., 1815, 1 ; Merkel, Entw. ins. Anwend. aufRecht, Zsch. f. priv. u. üff. Recht, t. III, p. 625. — Hume, Burke (Aguiléra, p. 330).

che de légiférer ; la transmission d’une législation à un pays dissemblable de celui en vue duquel elle a été édifiée, n’a jamais pleinement réussi. — Toutes les influences qui agissent sur la vie nationale, sur ses mœurs ou ses institutions, ont une répercussion dans le droit. On le comprend a priori : les mêmes règles ne conviennent pas indifféremment aux peuples guerriers ou pacifiques, plus égoistes ou plus altruistes, religieux ou incroyants, etc. Des monographies historiques, dont la multiplication est souhaitable !, ont mis en relief, à travers les âges et les peuples, l’harmonie des lois avec les conditions particulières de chacun, avec leur èulture intellectuelle et morale. Les principes juridiques n’étaient pas les mêmes dans le monde barbare qu’à Rome; ils se transformèrent à l’avénement du christianisme ; aujourd’hui, ils corrigent l’idée de liberté par celle de solidarité et d'indépendance.

S’inspirer de la tradition, cela assure la continuité dans la société, comme l’hérédité y pourvoit chez les individus: le mérite de Saviguy fut de proclamer que la nature sociale ne fait pas de sauts, juste au moment où Lamarck posait le principe du transformisme dans les sciences naturelles. Il est bon aussi de rappeler au législateur qu’il a des bornes et qu’il ne méconnaîtrait pas en vain les exigences de la situation et les aspirations de son peuple ; sinon il l’exposerait à la révolution ou à la ruine. — Mais se référer purement et simplement aux coutumes en vigueur ne fournit aucun des éléments progressifs dont le droit a besoin et dont il est réellement pourvu.

Au «travail malsain des jurisconsultes de cabinet « (Jhering), on se plaît à opposer la production inconsciente et instinctive opérée par les courants populaires qui « charrient la vitalité juridique ». Les masses populaires «exsudent le droit ? ». Il existe en suspension dans l’air avant d’être « précipité » en lois. — Encore conviendrait-il de préciser le procédé plutôt que de se contenter de méta phores. L'influence de la collectivité est incontestée, mais en quoi consiste la conscience sociale par laquelle elle s’exerce ? Cette influence se produit-elle avec la même intensité et sous la même forme dans tous les temps ?

La conscience collective ou nationale d’où provient la coutume se forme-t-elle par le rassemblement d’instincts individuels mais sem-

1. Vues générales, déjà dépassées, dans : Ahrens, Encycl. jur., t. XI, p.14s, #7 S; Carle, Vila del dir. nei suoi rapporti colla vita soc., 1890, p. 19-290.

2. Picard, tb., p. 66. — Beseler, Votksrecht u. Juristenrecht, Lpz., 1843, p. 53 s; Zitelmann, Gewohnheitsrecht u. Irrthum, Archiv für civ. Praxis, 1883, p. 323; Œrtmann, Volksr. u. Gesetzr., 1898 ; Stier-Somlo, Volksüberz. als Rechtsquelle ou Jhb. f. vergl. Rechisw., 1899, I, p. 58 s.

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