Jellinek, Socialethische Bed. von Recht.., p

2. Tanon, Evol. du dr. et conse. sac., p. 147 s. — Un système qui devrait recourir dans tous les cas à la contrainte serait bâti sur une base d'argile (Ahrens, Jur. Encycl., t. I, p. 43). Pour qu’une loi soit respectée, il faut qu’elle soit respectable (Bastiat). Si elle s’insurgeait contre l’ordre moral,

elle porterait en soi sa condamnation. De telles lois ont existé : l’histoire prouve qu’elles furent éphémères (Serullaz, Lutte pour le dr., p. 8).

LE DROIT ET LA CONTRAINTE dEl

meure elle-même sans sanction !. » La prohibition d’un fait délictueux, par exemple, met en œuvre les impératifs qui prescrivent aux autorités administratives et judiciaires la recherche du délit et la mise en jugement du délinquant. La mise en jugement impose au juge de déclarer la culpabilité et d’appliquer la peine. La condamnation met en jeu l’exécutif. Tous ces impératifs eux-mêmes mettent en œuvre, pour le cas de leur inobservation, ceux qui s’adressent aux autorités supérieures de surveillance et de contrôle, et le terme ultime de la série n’est pas susceptible de sanction : infraction peut donc rester impunie. Toutes les dispositions législatives, même concernant les droits privés, impliquent de même le concours des organes de la puissance publique. Il en est ainsi à un échelon non supérieur, lorsque l'impératif est adressé à une autorité sur laquelle aucun contrôle n’est permis, par exemple devant un tribunal irresponsable quant à la déclaration de culpabilité : les droits les plus éclatants ont été méconnus, l’innocent peut être condamné et, plus souvent, le coupable acquitté. Le parachèvement de la justice n’est réalisé que « par la force de l’assentiment moral qu’il obtient de ceux qui y sont soumis ou qui sont chargés d'en procurer l’éxécution » (Tanon)., L’opinion du public, fondée sur ses convictions et appuyée par sa puissance, exerce son influence sur toutes les autres.

Malgré les prétentions d’Austin, {out droit n'esl pas sanctionné. La coercibilité manque même totalement à certaines règles de droit positif, soit par omission du législateur, soit par impossibilité d’exercice à raison de la nature des prescriptions, soit encore à cause du mal nouveau qu’elle engendrerait (entre parents; en matière de diffamation...) Elle est absente ou demeure imparfaite en droit international public et en droit ecclésiastique. Elle fait défaut dans de multiples dispositions de droit privé et surtout de droit public. Sans parler des règles sanctionnées seulement par la flétrissure, le sentiment moral a, dans un grand nombre d’institutions, une part prépondérante, sinon exclusive de tout procédé autoritaire. Ainsi en fut-il, à Rome, de l’aliénation fiduciaire et en est-il encore des obligations naturelles. Par le serment décisoire on arrache des aveux gravement opposés aux intérêts du « déféré », en dehors de toute crainte utilitaire de découverte, de honte, de châtiment terrestre ou posthume, et par la simple horreur du mensonge et du parjure, en vertu de ce principe, inculqué dès l’enfance qu’on doit toujours dire la vérité ?.

4, Tanon, p. 151; Thon, Rechtsnormen u. subj. Recht, p. 8. 2. On objecte au serment laïque que, pour ajouter une valeur à une simple affirmation, le serment a besoin d’être prêté sur quelque chose qui

La contrainte n’est pas attachée à tous Les préceptes, et c’est le sentiment du droit qui la leur accorde ou la leur retire. Les idées de respectabilité et de sacrilège ont ainsi coopéré à la formation du droit. Elles se sont étendues à la procédure, parfois par l’exigence de formes dépourvues d’autres raisons. Leur existence est manifeste dans chacune des grandes sources du droit: la coutume s’en inspire, le législateur, les jurisconsultes en tiennent compte. Elles agissent par l'introduction de réformes: telle situation paraît, à une époque, plus digne de protection qu’une autre, telles catégories de biens ou de personnes sont vues d’un œil plus favorable. Si cette appréciation ne constitue pas tout le droit, son absence a du moins empêché certains actes d’entrer dans la sphère juridique et en a écarté d’autres (socialisme) ; sa présence suffit à éviter la prohibition, et elle se rencontre seule dans les actions que la loi encourage, permet ou laisse en dehors de son domaine, sans avoir à les sanctionner. La dépréciation, à la longue, écarte les usages, prescriptions et institutions dont se détache le respect. Combien de fois les dramaturges, les romanciers, les caricaturistes n’ont-ils pas agi sur l’élaboration des lois ?

Si le sentiment juridique déborde le droit et s’il ne s’attache pas avec la même intensité à toutes ses parties, l'obligation d'obéir à la loi, à toute loi, n’en a pas moins fini par revêtir, au moins en pratique, un caractère moral ! : La plupart des traités de morale conseillent de s’incliner devant les prescriptions de l’autorité légitime.

En résumé, le droit se décompose en un sentiment et une puissance. Débarrassé de l’idée de désirabilité, ce n’est que le désir garanti par la force (actuelle, virtuelle ou putative, du sujet ou du groupe). À l'inverse, enlevez la force, la sanction, il ne reste que l'idée de bien. La morale et le droit ne se différencient pas nettement au début, mais seulement à partir de la naissance de l'Etat. Tou-

implique la foi: Croix, Coran, parents menacés de malédiction. Ce n’est pas jurer sur rien et sans foi que de jurer sur l’honneur et la conscience, comme le demande le plaideur qui se remet à la bonne foi de son adversaire, c’est-à-dire à sa loyauté, à la puissance de son idée du devoir, iei doublé. 11 serait édifiant d’analyser ce qui se passe dans l'esprit du déféré : il est arrêté par la « terreur de la chose sacrée », tellement plus forte que lui qu’elle l’amène à dire le contraire de son affirmation antérieure ou de son intérêt, Si on demande la prestation, c’est qu’on craint que certains mobiles poussent à déguiser la réalité et qu’on compte sur l'efficacité du serment, Charles-Quint permit à François Ier de sortir de prison « pour l’enfermer d’autant plus sûrement dans la geôle de sa conscience, et il le renvoya en France, chargé de chaînes invisibles ».

1. Spencer, ib., p. 45: ex, — Dans Justice, p. 2, il néglige l’approbation ou le blâme pour envisager la conduite objectivement, car il y cherche une règle d’action,.