L. Duguit. L'Élut, le droil objectif et la loi positive

4o POSITION DU PROBLEME

avec M. Labbé que « le droit a un but que la raison découvre» et « qui de degré en degré se réalise dans révolution ». C'est une « marche en progrès continu » et « dans la confusion première, déjà les traits futurs sont en germe » (1). C'est ainsi que l'évolution de la science du droit tend vers un idéal qui est le produit même de cette marche ascendante et qui par conséquent ne peut pas être son terme, mais sa direction même.

■** 18. — Nous avons essayé de décrire, dans ce qui précède, le sens qu'il faut donner à l'un des termes que contient renonciation du problème de philosophie du droit que nous nous sommes proposé. Nous avons dit ce qu'est le phénomène juridique. Il faut expliquer maintenant ce qu'il faut entendre par son fondement.

Il a été déjà indiqué plus haut que la recherche de la nature du phénomène juridique constitue un problème de critique de la connaissance.

L'attention ne devra par conséquent pas se porter sur les « objets» connus, mais sur les oonditions de leur cognition. Le contenu de la science du droit sera donc indifférent ; ce qui intéresse, ce sont les procédés universels que cette science ne peut pas ne

1..T. F. Labbé. Préface aux Institution); juridiques des Romains, de M. E. Cuq.

pas employer pour reconnaître son objet. On énonce de manière technique cette idée en disant qu'il s'agit non pas de la connaissance psychologique, mais seulement de la connaissance Logique. En fait renonciation des différentes vérités juridiques qui constituent le droit a pu changer d'un moment à l'autre d'après la mentalité des personnes qui les ont étudiées. La préparation intellectuelle des jurisconsultes, leur aptitude juridique varient forcément d'un esprit à un autre.

La recherche des vérités du droit dans tel ou tel cas concret constitue le contenu même de la science des jurisconsultes, car le droit a pour mission de trouver un nombre aussi grand que possible de ces vérités. La manière dont elles sont atteintes, en fait, dans l'esprit même de ceux qui s'en occupent et les causes d'erreurs qui peuvent intervenir dans cette élaboration pour ainsi dire matérielle relèvent de la psychologie. Le problème du fondement rationnel du phénomène juridique porte sur la manière dont logiquement les vérités du droit devraient être reconnues par les jurisconsultes, même si, dans la réalité, ils s'en écartent parfois lorsqu'ils commettent des erreurs. C'est en ce sens que la philosophie du droit s'occupe de la science idéale, qui, si l'on y fait bien attention, ne se réalise à vrai dire jamais, car il n'y a pas de personne réelle qui puisse être parfaite. Ce que Ton prend ici comme base de la spéculation, ce n'est donc pas la science

telle qu'elle peut se manifester à un moment donné dans des conditions données et c'est ainsi que le progrès proprement scientifique ne peut en aucune façon faire changer l'appréciation philosophique du fondement du droit. Nous n'envisageons pas le phénomène juridique comme un acte de pensée en tant qu'il se manifeste dans un esprit réel, mais tel que nous concevons, par une généralisation absolue, qu'il doit se manifester dans n'importe quelle connaissance juridique.

Du monde réel de la contingence, nous passons ainsi dans celui de la perfection logique, car une vérité logique peut être comprise, ainsi que nous l'avons montré plus haut, comme existante par soi et en soi, indépendamment de ses réalisations dans tel ou tel esprit particulier. L'activité de la pensée de tout être rationnel n'est en somme par définition qu'une tendance vers cette réalité idéale. L'étude que l'on ferait ainsi du phénomène juridique, pris comme entité logique idéale, sera vraie a fortiori de chacune de ses manifestations dans la science réelle. Et pour arriver à cette fin nous n'aurons qu'à faire abstraction du contenu de la science du droit, pour ne nous occuper que de ses procédés logiques universaux, c'est-à-dire des possibilités de la science, de la « direction persistante de la pensée juridique » (1). Dépassant les

1. Slammler, op. cit., p. 13 : « Eine bleibendc Richtùng des jùristischen Denkens ».

données de la science actuelle, il nous faut considérer le phénomène, objet de connaissance juridique, comme un idéal parfait réalisé (1). Le phénomène juridique, débarrassé de toute contingence psychologique, apparaîtra ainsi dans sa pureté réelle et l'on ne saurait plus avoir la crainte, en l'étudiant, de ne

pas l'avoir saisi dans ce qu'il a de plus essentiel.

/ 19. — La question de fondement que le phénomène juridique, envisagé sous cet aspect, soulève, est de savoir : comment il est possible ? Gomment se fait-il en effet que les connaissances que nous avons du fait juridique puissent être nécessaires et universelles ? Elles s'imposent à l'esprit de tous ceux qui sont capables de les comprendre ; pour ceux qui les ont bien comprises, elles n'admettent pas de contradiction ; le scepticisme, dans le droit, ne peut être admis. L'esprit humain est capable, en un mot, de concevoir logiquement le fait juridique et il s'agit de savoir quelle est la raison ou le fondement de celte rationalité, c'est-à-dire de cette universalité et nécessité. On la trouvera dans l'étude des conditions de la connaissance juridique. Elles constitueront, par cela même qu'elles seront la source de la connaissance des faits, objets possibles du droit, les conditions de l'expérience et par conséquent de la science

1. C'est en ce sens que M. Herniann Cohen et, avec lui, toute l*école néo-kantienne de Marbourg considère tout phénomène scientihque en général.

juridique même. L'expérience scientifique n'est en effet que la connaissance rationnelle des faits ou phénomènes et c'est d'elle que dérive, par l'élaboration d'un système, la Science.

20. — Ces conditions, qui expliquent la possibilité de la connaissance rationnelle du droit, ne pcuvent être que des principes eux-mêmes logiques. Il n'y a en effet, par nature et définition, que la logique seule qui puisse servir de source et de raison à une application logique ; la recherche d'un principe psychologique ou autre est ainsi complètement exclue.

Le problème du fondement du phénomène juridique revient donc à celui de la recherche des principes logiques qui l'expliquent dans sa manière d'être. Ces principes seront le foyer de la certitude que nous sentons pouvoir avoir en droit : et c'est ainsi que notre problème est celui de la source de la certitude. Il ne suffit pas en effet de constater la certitude dans certains cas comme un fait de notre esprit, il faut encore nous rendre compte de son fondemeut.

21. — Les principes qui sont à rechercher ici ne peuvent, en outre, être que formels. Ils portent en effet sur les conditions de la possibilité de la certitude même et non pas sur les causes par lesquelles on peut avoir une certitude dans une espèce concrète donnée. Le contenu de la connaissance nous est tout à fait indifférent, ainsi que nous l'avons montré plus haut; ce qui intéresse c'est l'aspect de certitude que

prend une connaissance quelle qu'elle soit et les sources de cette certitude en elle-même. Ces sources ne peuvent être que des principes d'unité.

Le propre de la connaissance rationnelle, c'est de pouvoir être réduite à l'unité. Il faut se demander par conséquent comment notre connaissance juridique des phénomènes prend ce caractère unitaire, et ce n'est qu'une autre formule pour énoncer le problème du fondement du phénomène juridique. La connaissance doit en effet avoir un enchaînement propre, une connexité par rapport à un principe suprême de synthèse logique. Il doit y avoir un tel principe qui lui donne sa conséquence avec elle-même et l'on doit le chercher et le trouver.

22. — Cet élément logique primitif, qui fait possible la connaissance et sert de base aux propositions .. de la science, ne peut être qu'un élément dernier de notre raison. Il doit être par conséquent indépendant et inconditionné, source suprême de la certitude logique formelle en général, en même temps qu'il est un élément qui puisse expliquer la spécificité du fait juridique.

On voit ainsi que le problème du fondement du phénomène qui est l'objet de la science du droit se confond avec celui de la source suprême et par conséquent de la nature de la raison.

En son principe unique cette dernière doit contenir des virtualités d'essences multiples, de façon à

ce qu'elle puisse faire naître, à côté du fait qui est l'objet des sciences de la nature, aussi le fait qui est objet de science juridique. Et c'est ainsi que doit pouvoir se fonder, aûn de combattre le scepticisme sous toutes ses formes, non seulement une théorie critique de l'expérience spéculative, mais encore une théorie de l'expérience morale et juridique (1).

On peut remarquer, pour finir, que cette manière de comprendre le problème central de la philosophie du droit le fait coïncider avec la question de savoir quelle est la nature de la norme juridique. En étudiant le principe de cette dernière, on pourra en même temps délimiter le contenu de la notion de justice et ainsi le but et la cause du droit seront posés comme se confondant en un seul élément premier et inconditionné de la raison formelle.

23. — Afin de compléter ces explications et de bien montrer en quoi consiste le problème du fondement du phénomène juridique, il faut encore insister sur quelques problèmes voisins avec lesquels on

1. Pour mieux marquer notre position par rapport au problème, nous devons rappeler que Kant n'admettait la science comme un fait (Tatsache, Tatbestand) qu'en ce qui concerne la nature seulement et non les Idées morales et juridiques.

peut parfois le confondre. Il faut, en d'autres termes, délimiter sa position.

On peut en effet étudier, et c'est une chose très utile et légitime, l'évolution du droit. Mais ce n'est pas ce qui doit nous préoccuper ici. Le problème de l'évolution se présente lui-même sous différents aspects.

L'histoire du droit est une de ses formes. On doit d'abord remarquer que le problème de l'histoire du droit n'est pas, à proprement parler, un problème de science juridique, malgré la grande utilité qu'il peut avoir indirectement pour cette dernière. L'histoire ne s'occupe que des faits du passé, en l'espèce des institutions du droit, telles qu'elles se sont manifestées et non telles qu'elles auraient dû rationnellement être, ce qui est l'objet de la science aux différentes époques. On prend donc les solutions comme elles ont été émises, sans discuter leur validité intrinsèque. L'étude des raisons historiques d'une institution et de l'enchaînement qu'elle présente ainsi avec d'autres institutions, n'est en somme que la recherche des faits intermédiaires multiples qui, par un lent changement, ont établi une transition entre deux moments caractéristiques. La science du droit, aucontraire, crée ces faits eux-mêmes à chaque étape de l'évolution. Et le problème qu'on veut proposer ici est de rechercher les conditions logiques et premières qui dirigent à tout moment celte création scientifique du droit.

24. — L'histoire du droit peut, d'un autre côté,essayer de dégager de l'étude des faits concrets ce qu'ils ont de plus général à une époque donnée et même, mais alors avec bien moins de succès, à toutes les époques. Cette mission ne peut cependant porter que sur la matière même du droit et non sur ses conditions formelles. On se donne comme tâche de trouver les traits généraux par lesquels une multitude de cas particuliers se ressemblent. C'est en ce sens, par exemple, que Ihering détermine l'Esprit du droit, comme une certaine identité dans les forces qui provoquent une ressemblance entre les diverses institutions d'une époque donnée (1) ; il s'agit de quelques pensées et sentiments communs qui ont exercé une influence déterminante sur la conformation du droit d'une époque ou période.

Une partie de la philosophie du droit peut se charger, dans ces connaissances historiques, « d'analyser l'œuvre des jurisconsultes et des législateurs et de prendre ainsi conscience des nécessités auxquelles répondent les principes, les notions, les catégories dont ils usent » (2). Mais tous ces travaux ne sont encore que la présentation de faits juridiques concrets, d'un contenu de science juridique, et non des conditions logiques sans lesquelles cette dernière ne peut

1. Eine ge-wisse Ahnlichkeit in de m physiognomischen Aùsdrùck dcr cinzelnen Rechtsinstitulen.

2. G. Aillet, Revue de métaphysique et de morale, 1911, p. 260.

exister. On doit donc d'un autre côté pouvoir essayer de confronter les idées ainsi dégagées avec les principes généraux et formels de toute connaissance juridique.

25. — Ce n'est aussi que du point de vue proprement historique que l'on a pu concevoir l'idée d'un droit naturel. Ce dernier se retrouverait, sous une forme ou sous une autre, à la manière d'un code de prescriptions effectives, dans toutes les sociétés et à tous les temps. La moindre objection qu'on pourrait lui opposer c'est qu'il est impossible scientifiquement de rechercher tous les cas concrets pour voir s'il s'y applique toujours et qu'il ne serait par conséquent qu'une généralisation hâtive, dénuée de base solide. Et cependant, à considérer les habitudes des hommes, et même celles des animaux (1), on serait souvent enclin à l'admettre empiriquement de certaine façon. Dans la plus haute antiquité, Homère se faisait déjà une idée du droit naturel, comme un droit commun à tous les êtres animés. Ulpien disait de même : « Jus naturale est quod nalura omnia animalia docuit... Hinc descendit maris atque feminœ conjunctio quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio ». Dans un autre sens, le droit naturel était conçu par les Romains comme étant à peu près la même chose que le droit

1. Westermack, Origine du mariage dans l'espèce humaine, etc.

des gens, c'est-à-dire le droit qui régit à la fois les citoyens et les étrangers : « quod naturalis ratio inter omnes homines constituit » (Gaius) (1). D'après la conception romaine, le droit naturel est en tout cas une partie du droit positif.

Plus récemment, l'école du xvir siècle le considéra comme un droit indépendant de ce dernier, mais coexistant quand même partout avec lui (2). D'après Hugo Grotius (3), ce serait un droit commun à tous les peuples et invariable qui résulterait logiquement de la nature sociable de l'homme. Seulement il faut remarquer que cette nature elle-même ne peut être bien connue que par une observation historique des actes et tendances de l'homme. Dans le même sens il faut noter Hobbes (4), Puffendorf (5) qui traita la question du point de vue cartésien, Wolff qui la traita du point de vue de Leibniz. Et Kant luimême, quoique croyant se fonder exclusivement sur la raison pure, dévia insensiblement dans sa Métaphysique du droit de l'étude des conditions formelles du droit vers des prescriptions effectives, qui ne peu-

1. Cf. Girard, Manuel du Droit romain, p. L>-3 (1903). Cf. Platon, Les Lois ; Aristole, L'Éthique et La Politique ; les Stoïciens et Cicéron (Vera lex, natura' congruens. ..) : etc.

2. N. M. Korkounov. Théorie générale du droit, 1903, p. 129-147. Cf. E. J. Stahl, Histoire de la philosophie du droit, 1S80.