Gh. Beudant, op, cit., p
sont à certains moments, les coutumes, à d'autres les lois positives, le plus souvent mélangées à des coutumes. Elles servent de points de repère fixes sur lesquels chacun puisse se diriger avec sécurité dans la vie juridique de la société. Il est facile de voir, d'après ceci, que leur rôle est en quelque sorte conventionnel et c'est en ce sens que Rousseau avait touché juste en proclamant l'existence d'un contrat. En ce sens aussi, n'ayant de raison d'être que comme reflet fixé d'un idéal mouvant de connaissance logique, les lois ne peuvent contenir que des prescriptions générales et non des prescriptions visant des personnes en particulier. En ce sens enfin les lois ne doivent pas représenter les intérêts seuls d'une majorité, qui pour des raisons matérielles peut être chargée de les confectionner, comme aujourd'hui, par ses mandataires, mais doivent être le reflet de la justice et par conséquent s'adapter aux besoins de tous les membres de la société. Il n'y a qu'une seule justification des lois positives, c'est la justice.
91. — L'idée générale qu'on peut déduire de toutes ces considérations, c'est que l'histoire du droit n'a une signification propre que par la seule idée d'une raison juridique. Elle ne peut avoir pour tâche de constater tout simplement les faits du passé, en réduisant son rôle à celui de l'histoire tout court. Elle doit dégager et faire sentir la lutte que le droit supporte pour s'affirmer dans un progrès, qui est pure-
ment rationnel. Ce n'est qu'ainsi, du reste, qu'elle est utile à la science du droit et qu'elle affine l'esprit juridique. L'idéal pratique de la raison a priori doit être présenté comme s'affirmant sans cesse dans le combat, souvent tragique, que nous fait voir l'évolution historique des peuples et des sociétés. Ce n'est que lui qui peut être visé en dernière analyse dans toute étude d'histoire du droit.
Aussi ne saurait-on approuver par exemple la conception purement empirique en somme de certains historiens distingués qui définissent de manière exclusive la perfection d'une institution par l'harmonie purement intrinsèque qu'elle présente. Il est habituel de dire, pour prendre un cas concret, que la communauté française du droit des gens mariés du xm* siècle est plus conforme à sa mission que celle des siècles suivants, car cette institution n'est qu'une société familiale où les deux membres sont égaux et dont le mari est le chef. On sait, en effet, qu'après le xme siècle le mari peut seul disposer en principe des conquêts (maritus solus in actu dominus, comme disait Dumoulin), tandis qu'à cette époque il ne peut le faire sans le concours de sa femme. On déduit de là que la communauté sous sa forme postérieure est moins parfaite que la première, parce que moins harmonieuse en elle-même. Mais cette méthode de raisonner consiste en réalité à prendre une institution, telle que ses principes ont pu être dégagés à une époque don-
née, et de la comparer à elle-même, après les changements qu'elle a forcément soufferts dans le cours des temps, pour conclure que ces mêmes principes empiriques ne peuvent plus s'appliquer. Ce qu'il faut faire au contraire, c'est s'adresser aux faits concrets nouveaux qui sont intervenus et rechercher ainsi les transformations proprement sociales qui ont amené les changements dans les conceptions juridiques. Et c'est d'ailleurs ce qu'on fait, malgré l'incorrection de la théorie qu'on émet préalablement. L'histoire du droit ne peut en effet avoir d'autre objet que les réalisations successives et différentes de l'idéal formel de justice d'après les conditions sociales de chaque époque donnée.
92. — La distinction qu'on peut établir, comme conclusion de ces explications, entre les principes a priori de tout droit et ses réalisations matérielles variables selon les circonstances, nous fait comprendre qu'il est impossible de déterminer l'essence même du droit en s'adressant au contenu matériel de la connaissance juridique ; c'est donc par l'étude seule des principes a priori qu'on peut arriver à saisir les caractères distinctifs de la science juridique. On a écrit, par exemple, en parlant de la doctrine kantienne de la philosophie du droit : « Kant parait vouloir que l'on s'arrête devant la possibilité du conflit avec les personnalités voisines » (conflit signifie ici empiétement), « au contraire on doit s'arrêter seulement là
où l'on rencontre réellement et en fait un droit acquis par une autre personne (1) ». Sans retenir la pétition de principe que cette formule contient, on doit remarquer qu'elle commet une confusion par rapport aux limites qui existent entre les éléments formels de la connaissance juridique qui, seuls, peuvent se retrouver partout les mêmes, et les éléments matériels nécessairement variables de cette même connaissance. Le même auteur déclare plus loin : « Je dois m'abstenir [d'après Kant] de toucher à ce qui empêcherait la coexistence d'autres personnes semblables à moi ; mais que dois-je leur laisser pour cela ? Suffit-il que je leur laisse la possibilité de vivre avec le plus strict nécessaire ? Faut-il leur accorder plus? » Il est évident qu'ici on se trouve sur un terrain proprement matériel et juridique. Les partisans de cette manière de voir reprochent du reste expressément à Kant d'avoir voulu rester sur un terrain purement formel (2). La distinction logique entre la forme et la matière de la connaissance, quoique elles ne puissent se manifester qu'ensemble dans la réalité, fait seule possible une intelligence exacte du phénomène juridique. Forme et matière sont les deux éléments de ce phénomène.
