Boistel, Philosophie du droit I, p. 112, Paris

2. Martin, Le fondement philosophique du droit (Paris, 1897». — L'erreur de Kant lui-môme a justement été de ne pas s'être toujours tenu en fait par la suite à ce principe initial qu'il a énoncé.

93. — La connaissance pratique sert de fondement tant au phénomène juridique qu au phénomène moral proprement dit. Tout ce qui précède se rapporte donc à la morale comme à la science du droit. Le moment est venu d'essayer de déterminer les relations que supportent ces deux disciplines entre elles, afin de mieux présenter le phénomène juridique dans ce qu'il a de propre. Il ne suffit pas en effet d'avoir réussi à l'opposer aux phénomènes qui sont objet de science théorique, quoique ce soit là l'opération la plus difficile, il faut encore montrer la distinction qu'on peut parfois faire entre le domaine juridique et le domaine moral.

Remarquons tout d'abord que cette dernière distinction est loin d'être aussi tranchée que la première. Il n'y a pas ici, en effet, de vraie opposition à constater. Les principes premiers du droit et de la morale se confondent : ce sont ceux mêmes qui ont été présentés jusqu'à ce moment. Leurs applications seules diffèrent, d'après des circonstances que nous allons essayer de déterminer ; le mécanisme du raisonnement, si l'on peut s'exprimer ainsi, est le même (1).

1. E, gibt nicht zwei Gesstzmtessigkeiten des Wollens, sondera nùr eineiuzigjs Uoralitches Gesetz. wie Kant es neunt, dcssen Bewteh-

L'idée d'obligation qui sert de fondement à toute connaissance pratique en général, suppose en effet deux personnalités qui entrent en contact, nous l'avons déjà expliqué. Sans elle il y aurait une confusion entre les personnalités différentes, entre plusieurs activités libres. Elle détermine au contraire l'étendue de chacune de ces dernières, fait saisir ce qui est empiétement de l'une sur Fautre et ordonne, par son essence même, le rétablissement de leurs limites afin que la liberté soit sauvegardée d'où qu'elle vienne.

En ce sens elle établit et assure la « coexistence des libertés », selon une formule qui a fait son chemin. Il ne faut pas oublier cependant la signification précise qui seule peut être attribuée à la liberté du point de vue pratique. Agir librement ce n'est qu'agir selon les missions que la raison nous impose a priori, c'est donc aussi de manière à se ménager la possibilité d'agir par la suite selon la raison. Ces missions sont la connaissance, le bien lui-même juridique et

rùng nùn im Abstiege zù clen Einzelfragen verschiedene Aùfgaben vorfindet, die sich allgemeingiïltig nebeneinandcr erkennen lasscn (K. Stammler, Professorander Universitaet Halle a. S. : Théorie derRechlwissenschafl, Halle, 1911, p. 489). (11 n'y a pas deux légalités du vouloir, il n'y a qu'une seule loi morale, comme l'appelle Kant, dont la vérification, en descendant vers les problèmes particuliers, trouve posées des Lâches (devoirs) différentes ; ces tâches, quoique nettement distinctes, ont toutes la même valeur.

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moral, et quoique nous l'écartions ici systématiquement afin de ne pas compliquer le problème, la réalisation du beau. Ainsi comprise, la liberté comporte l'intention de réaliser ces missions. Nous avons certaines obligations morales, afin de sauvegarder la liberté d'autrui, afin de lui donner la possibilité d'agir selon la raison. Si, pour prendre un exemple, nous avons l'obligation morale de ne pas laisser quelqu'un mourir ou simplement soutFrir de faim, quoique le plus souvent il n'ait pas le droit juridique de nous demander quelque chose, c'est afin de permettre à son activité, tant intérieure qu'extérieure, de se déployer librement, afin qu'aucune atteinte ne puisse se faire à ce que nous avons appelé sa personnalité. Il est en effet impossible d'admettre que nous soyons obligés de le faire tout simplement pour lui permettre d'assouvir des désirs matériels ; aussi n'avonsnous des devoirs qu'envers des êtres considérés comme êtres raisonnables ou tout au moins comme germes d'êtres raisonnables (par les possibilités qu'ils contiennent virtuellement et même souvent assez éloignées de se réaliser) : nous ne pouvons avoir des devoirs envers des choses. Les principes mêmes de la morale sont donc de la même manière les principes du droit. Kant lui-même, s'il nous est permis de l'invoquer, place son impératif catégorique au-dessus du droit et de la morale ensemble et il les en déduit. L'idée d'obligation est donc une, mais les obligations

peuvent être différentes, morales ou juridiques (I).

94. — Qu'est-ce qui distingue en fait les unes des ^ J*» autres ? L'idée d'obligation est celle d'un commandement de la raison et, nous l'avons vu, d'un commandement dernier, qui doit être réalisé pour luimême et non pour un motif autre, supérieur, qui ne pourrait même pas exister. Aussi ne peut-on approuver l'opinion de ceux pour qui « l'éthique, c'est-àdire la morale, détermine l'homme à agir sous le seul mobile du devoir ; au contraire une loi est juridique, est du droit, quand elle emploie un autre mobile extérieur, et ce mobile est nécessairement coercit.if » (2). Il ne peut y avoir de* mobile supérieur à ce qui est juste, comme il n'y en a pas à ce qui est proprement moral. De là il résulte que l'homme doit mettre toutes ses forces et par conséquent le pouvoir le plus efficace de tous, le pouvoir organisé de la société qui remplace ici toute force individuelle, au service de ce commandement dernier. Toute obligation devrait avoir une sanction, intérieure ou matérielle, garantie par la société. Si l'on y fait bien attention cependant, on remarquera que l'emploi de la force coercitive extérieure d'individu à individu peut tourner en injustice pour certaines obligations : c'est le domaine

i. Comp. Duaan, Principes moraux du droit (Rev. de métaphysique et de morale, 1901).

2. Boistel, Phil. du droit, t., p. 63. Ce serait, selon l'auteur, l'opiniun de Kant.

de la morale. Les phénomènes psychiques sont en effet d'une complexité inûnie que notre intelligence ne se sent pas capable de saisir en entier comme des données fixes et tout à fait clarifiées logiquement. En tout cas l'âme d'un individu est tout à fait impénétrable pour les autres et se révèle à chacun avec des détails et nuances indéfiniment nombreuses qui sont impossibles à communiquer entièrement. On peut dire d'elle ce qu'un grand philosophe a attribué à la monade : elle est sans portes et sans fenêtres. Chaque homme est psychiquement solitaire en luimême et aucun de ses prochains ne peut connaître de lui autre chose qu'une parlie incroyablement restreinte. Tout sentiment et toute combinaison individuelle de raisonnements a quelque chose d'irréductible et d'original en un seus absolu. Il est par conséquent impossible de déterminer avec quelque exactitude l'intention d'une aulre personne en tant que son action n'est pas sortie delà sphère intérieure de l'intention. Le bon sens de tout le monde a toujours senti la profondeur de cette vérité, car il a toujours refusé de permettre la coercition lorsqu'il s'est agi de certaines obligations. Il y a donc des obligations qui font exception et par la nature de leur objet ne comportent pas de sanction matérielle venant d'une autre personne ; ce sont les obligations qui se rapportent à l'activité intérieure de notre conscience et qui constituent les obligations morales. Tout essai

d'exercer une pression extérieure risque dans ce domaine de provoquer des injustices ou bien même de supprimer à l'avenir toute valeur morale aux actions. Il est non seulement impossible, en effet, de pénétrer dans la conscience d'une personne pour savoir quand il faut approuver un acte d'intention, mais aussi toute menace du dehors risque de ne plus la faire accomplir ses obligations morales par devoir, mais par un intérêt extérieur, ce qui est la rendre immorale (1).

95. — Les obligations morales sont donc celles qui se rapportent à nos intentions seulement. Leur ^*^< caractère accidentel c'est qu'elles ne comportent pas de sanction matérielle venant des autres hommes. Les lois juridiques, au contraire, portent sur les actions extérieures des hommes, quoiqu'elles aient le même principe que les lois morales, la sauvegarde des libertés. Elles sont naturellement susceptibles d'une sanction. Elles ne peuvent pas enfin pour les raisons qui ont été exposées et en tant que comportant celte sanction extérieure, exiger « qu'on les prenne elles-mêmes comme principes déterminants des actions » (Kanl) ; ces commandements ne peuvent rentrer que dans le domaine de la morale. Gomment faut-il entendre cependant ce caractère d'extériorité de l'objet des obligations juridiques ? Est-ce

1. Comp.R. Demogue, . Votions fondamentales du droit privé (1911).

à dire que l'intention ou, pour employer un terme plus général, l'élément subjectif doit faire complètement défaut ? Admettre cette interprétation serait oublier que toute obligation en général ne peut exister autrement que venant d'un acte libre (1). On doit donc prendre en considération dans le droit l'élément subjectif en tant qu'il est directement lié à l'objet matériel du droit et que par conséquent il pourrait être saisi dans ses manifestations palpables.

Toute la théorie des contrats en droit civil, pour ne prendre que le droit privé, se fonde sur l'étude de l'intention. C'est par une décision libre, en effet, que nous transportons d'emblée une valeur de notre patrimoine dans le patrimoine d'un autre, que nous pouvons réduire la portée matérielle de notre personnalité pour la transmettre à une autre personnalité. L'action en exécution ne se fonde dans ce cas que sur le rétablissement des limites entre les personnalités, limites qui ont ainsi été changées par un acte de liberté : le refus d'exécuter ce qu'on a décidé de cette manière correspond à une atteinte à la personnalité de la partie avec laquelle on a contracté, car on refuse de faire rentrer dans la sphère de ses possibilités d'action libre l'objet qui a été préa-

1. Une intéressante confusion de points de vues est commise par Roguin dans le passage où il conclut que l'élément volonté ne joue pas le rôle de premier plan qu'on lui attribue dans le droit (Roguin, La règle de Droit: Conf. Picard. Droit pur, III, ch. VII).

lablement transporté dans cette sphère sans qu'aucune pression extérieure ne soit intervenue.

Dans d'autres cas il arrive encore qu'on n'exécute pas une obligation, mais avec l'intention manifeste de porter atteinte à la personnalité libre d'autrui, dans ses intérêts ou même dans sa personne. Cette inlentionconstitue une source nouvelle d'obligations ; elle fonde, en droit civil, l'idée de dol et de fraude, elle donne naissance au droit pénal et à la notion de délit en général (1). Le droit pénal a pour objet les atteintes portées à la société même, dans la personne de ses membres. Un môme acte peut ainsi être générateur d'obligations civiles pour celui qui l'accomplit, si on l'envisage en tant qu'il porte préjudice à une autre personnalité, et en même temps d'obligations pénales envers la société en général prise comme sujet lésé. Mais dans tous les cas, s'il s'agit d'une obligation juridique, il doit être question d'une manifestation extérieure et non d'une simple intention. Le droit pénal lui-même ne peut punir de pures intentions, si elles ne se sont pas réalisées extérieurement, car il n'aurait pas le moyen de les reconnaître. Il punit cependant des actes qui civilement ne sont pas dommageables (ex. : la tentative d'assassinat)

1. On peut se demander si pour la clarification des notions le mot délit, qui est une dénomination pénale, ne devrait pas être remplacé partout en droit civil par celui de dol.

parce que, par leur répétition éventuelle, ils représentent un dommage possible et par conséquent un dommage réel pour la société : là aussi il s'agit d'un empiétement d'une activité libre sur une autre activité. Entre le délit et l'intention contractuelle génératrice d'obligations civilesonpourrait placer lafaute, qui contient forcément aussi sa part de volonté subjective et libre, si elle est source réelle d'obligations. Elle ne suppose pas l'intention directe de porter atteinte à la personnalité libre d'autrui, elle ne consiste pas non plus dans l'intention de se charger d'une obligation ; mais elle est source de dommage par l'acte libre dans lequel fait défaut la volonté nécessaire pour exécuter avec suite une obligation ; elle pourrait se résumer ainsi dans la formule que le sujet est coupable de négligence. Dans aucun cas cependant, ainsi que nous venons de le voir, le droit ne peut faire complète abstraction de l'élément subjectif ; admettre le contraire ce serait admettre qu'il peut exister des rapports juridiques en dehors de l'activité libre, ce qui est une absurdité. Entre le droit pénal et le droit civil il ne peut y avoir à ce point de vue un abîme, on ne doit pas proclamer qu'aujourd'hui leur mouvement va en bifurquant, d'un côté vers la matérialité pure des faits, de l'autre vers l'intention et la morale, ainsi qu'on l'a dit plus haut (1).