Korkounov, op. cit., p

Supposons, en effet, qu'à la suite d'un contrat je doive faire quelque chose. Mon action, en tant qu'objet du droit d'un autre, a passé dans son patrimoine, dans le domaine où son activité doit pouvoir s'agiter sans aucune entrave de ma part. Ne pas exécuter mon obligation, c'est frustrer la personne avec laquelle j'ai contracté, tout comme je la frustrerais en lui enlevant un objet dont elle est propriétaire. Ce que je dois, ensomme, c'est éviter de causer un dommage à mon partenaire, car c'est un dommage que de ne pas faire ce qu'il a le droit de me demander d'après notre commune entente. La règle de droit est donc essentiellement négative (1). Je dois, au contraire, non seulement lui donner ce que je lui ai promis contractuellement, ce qui lui appartient déjà, mais, si cette chose est insuffisante pour sa subsistance présente et qu'il souffre de faim, je dois vouloir lui avancer aussi d'après mes moyens de quoi se procurer l'indispensable afin d'assouvir ses besoins

1. M. Planiol (Rev. critique, 1905. p. 291) déclare « qu'il existe une loi primordiale [évidemment juridique], que les hommes s'arrangent pour vivre enscmb'e et en se gênant mutuellement le moins possible ». Glasson {Eléments du droit français, t. I, p. 11) : Le fondement du droit repose sur l'inviolabilité de toute personne humaine. L'homme, être intelligent et libre, a pour atteindre sa destinée le droit d'employer toutes les forces de la nature mises par Dieu à sa disposition. Mais il ne jouit d'un semblable droit qu'à la condition de le reconnaître et de le respecter au profit des autres, car tous les hommes sont égaux.

matériels : pourquoi ? parce que je dois lui ménager activement la possibilité de vivre selon la raison : Voilà une obligation morale ; elle est naturellement positive. De même, je puis moralement être obligé envers moi-même à des actes positifs sans lesquels la possibilité de mon progrès par la suite risquerait de s'anéantir. L'idée peut donc se résumer en un mot : la morale provoque directement le progrès rationnel, le droit ne fait qu'ordonner de ne pas toucher au progrès des autres. C'est en ce sens et du point de vue du progrès rationnel à accomplir, que la première discipline est positive, la seconde négative. Mais quand, dans le cas cité un peu plus haut, je n'ai pas seulement eu l'intention d'offrir à l'affamé de quoi subsister, mais encore je le lui ai promis, c'est à-dire j'ai manifesté mon intention extérieurement et il a accepté, mon obligation se transforme : elle n'est plus morale, elle devient juridique. Il pouvait compter sur tel acte de moi, ce dernier entre donc dans son patrimoine. Pourquoi le droit n'a-t-il pas pour objet mon intention pure? Cette question revient à se demander pourquoi la sanction ne peut s'appliquer à une intention.

il 97. — Le droit est donc la science qui s'occupe

des obligations négatives et susceptibles en fait de sanction extérieure. Il s'occupe d'obligations : il est donc une science pratique avec toute la signification, pleine d'une large portée, que ce mot implique ; il

s'occupe spécialement des obligations positives et susceptibles en fait de sanction matérielle : il se distingue donc de la morale. Mais entre le droit et la morale une différence rigoureuse n'existe pas ; et cela s'explique, car les deux disciplines ne sont que la manifestation d'un principe unique, des principes de la connaissance pratique, ainsi qu'ils ont été exposés ici et qu'ils s'impliquent réciproquement pour constituer ensemble une réalité logique unitaire (1).

On pourrait ainsi dire que, d'un point de vue supérieur, toute action appréciable pratiquement dépend en même temps et du droit et de la morale: du droit en tant que la sanction matérielle peut lui être appliquée par les autres, de la morale en tant qu'elle n'est pas susceptible de ce genre de sanction.

98. — L'intérêt de la distinction que l'on peut faire £)<*-,. entre le droit et la morale n'est pas seulement spécu- lalif. On a l'habitude de marquer l'importance de ce genre d'études en montrant les désastres historiques auxquels la confusion entre les deux domaines a donné lieu, comme par exemple les guerres religieuses. On a raison d'insister sur ce point, car il n'y en a peutêtre pas un par rapport auquel nous soyons journellement plus exposés à commettre des erreurs. Il y a peu de règles de justice et de morale qui aient

1. Cf. Saleilles, École historique et droit naturel (Rev. trim. du droit, t. I. p. 98): la conscience morale se trouve, l'après l'auteur, à la base du droit.

l'importance de celle par laquelle il nous est commandé d'être tolérants en général. Le défaut de tolérance conduit aux plus terribles empiétements sur la liberté des hommes. Il s'oppose ainsi aux manifestations libres de la volonté; il représente un des obstacles vraiment graves que Ton puisse opposer au libre développement dans le progrès. Car sans la possibilité absolue laissée à chacun de rechercher lui-même la vérité et de pouvoir ainsi diriger par sa propre raison son activité vers les créations qui constituent la seule (in de l'humanité, tout progrès se trouve considérablement retardé et souvent même paralysé tout à fait. La tolérance résume peut-être toutes les règles de droit, car celui-ci a pour mission de sauvegarder, par l'exclusion d'une intervention étrangère, le développement propre de chacun selon la raison. Une des matières où le droit positif empiète habituellement le plus, le domaine de la morale, et sur lesquelles on a assez peu attiré l'attention, est assurément le domaine de la sexualité pure. Eu tant que dans ce domaine on prend en considération un dommage causé librement à une autre personne, on est certes sur le terrain juridique (1). Mais en dehors de là, l'acte sexuel entre dans l'objet de la morale, dans le domaine de l'intention qui doit pouvoir se déployer librement dans chacun selon la raison.

I. Cf. M. Djuvara, L'éducation sexuelle \ Revue de métaphysique et de morale, janvier 1912 .

Gomme toujours d'ailleurs quand les règles de droit portent à faux, leur application ne donne pas les résultats attendus et le plus souvent les membres de la société réussissent à les tourner en fait ; en évitant ainsi de laisser porter atteinte à leur propre personnalité juridique. Nos législations positives contiennent souvent des dispositions et des tendances qui feraient mieux de ne pas y figurer (par exemple le mariage ; l'adultère et sa répression pénale ; la prohibition supprimée en 1904 du mariage avec le complice en adultère ; les causes du divorce où d'ailleurs la jurisprudence étend la limitation légale grâce à une large interprétation du mot injure ; le divorce par consentement mutuel qui se pratiquait en fait avant 1884 en dehors des conditions requises par la loi et se pratique encore malgré sa suppression en France ; les successions ; la puissance maritale qui semble être en partie une survivance morale d'un autre âge, etc.).

La morale et le droit doivent être soigneusement distingués, quoique la chose soit souvent délicate ; la réglementation des convictions intimes des personnes ne peut être l'objet du droit et c'est le principe qui doit inspirer le généreux mouvement des lois qu'on appelle aujourd'hui laïques, malgré les exagérations auxquelles elles ont pu donner lieu. On doit remarquer enfin que chaque science est en réalité presque toujours en retardpar rapport aux déve-

loppements qu'a pu prendre une autre science. Et c'est ainsi que même alors que les considérations morales doivent intervenir dans le droit, par exemple en ce qui concerne l'objet des contrats, elles doivent être appliquées avec prudence et mesure (1).

99. — La question des rapports entre le droit et la morale s'est posée à la réflexion de tous les temps. Les Romains disaient déjà : « non omne quod licet honestum est » (Paul, D. 50.17.144), Pufendorf (2), sans pouvoir préciser plus, disait déjà que le droit naturel a sa cause efficiente dans la loi et se rapporte donc à la vie présente et aux actions extérieures, tandis que la morale a sa cause dans les Saintes Ecritures et se rapporte à la vie future, à nos actions intérieures. Mais ceci ne pouvait suffire, surtout que, sous cette forme la distinction ne faisait pas voir la connexité intime des deux disciplines.

Leibniz du reste rétablit la confusion et nie que le droit naturel se limite à cette vie (tantum ambitu hujus vitae includi). Thomasius(3) se rapproche, croyonsnous, de la différence véritable en attribuant au droit

1. Confusions possibles entre les exhibitions artistiques et les exhibitions immorales. Confusions fréquentes entre le droit et la morale par rapport aux débauches (Limoges, 30 avril 1888, Dalloz, 89.2 38 ; Trib. paix Poitiers, 23 janvier 1860, Dalloz, 60.3.40 ; Cass , 11 novembre 1890, Dalloz, 1891.1 484).

2. Pufendorf, Jus naturse et rjentium, De officio hominis et civis.