Rousseau, Contrat social, L. I,Ch. V

2. V. Planiol, t. II, sources des oblig. Classifications et notions générales.

classification qui décèle un vice logique, dans le cas où il est vrai que le phénomène juridique est essentiellement rationnel, comme nous le croyons. Les deux termes de la division sont en effet établis d'un point de vue différent, il n'y a pas de fundamentum divisionis, dirait un logicien de profession. Car il n'y a pas d'opposition entre le contrat et la loi : tout contrat tire sa force juridique de la loi, ou, pour mieux parler en doctrinaires et non en praticiens, de la raison. De même tous les cas que l'on rubrique sous le titre « loi » tirent leur force de la raison juridique. En ce sens il est exact de dire que ces dernières obligations ont leur source dans la loi, mais alors il n'y a pas de raison de les distinguer de celles impliquées dans un contrat.

Le contrat, peut-on dire, suppose un échange immédiat de volontés libres génératrices d'obligations. Dans d'autres cas, au contraire, cet échange libre ne se produit pas ; car ou bien on transporte sans s'en douter une valeur de son patrimoine dans un autre patrimoine, sans plus pouvoir la séparer en fait par la suite, et c'est le droit qui naît de l'enrichissement d'autrui sans cause à nos dépens, ou bien on provoque un dommage par une faute (entendue, l'avonsnous vu, dans un sens large) et on se trouve en présence de la responsabilité. Remarquons toutefois, pour préciser, que ce dernier cas se retrouve dans la matière de l'exécution défectueuse des contrats : c'est

donc un domaine autre que celui des contrats et il faut les étudier chacun à sa place. Dans l'hypothèse de l'enrichissement sans cause il n'y a pas à proprement parler d'obligation nouvelle qui se crée; l'opération se réduit tout simplement à la transformation de la valeur, objet d'un droit préalable, en une valeur équivalente pécuniaire, l'indemnité.

Dans la seconde hypothèse, au contraire, il y a toujours un élément intentionnel libre qui est source de l'obligation, ainsi que nous avons cru le démontrer, quoique il n'y ait pas échange de volonté libre entre les deux parties : la volonté de la partie lésée se manifeste dans son intention d'avoir l'équivalent ou même la réparation (si c'est possible) du dommage causé librement par l'autre. C'est aussi en définitive sur l'idée de dommage fautif ou d'intention(dans ce dernier cas il y a même parfois contrat caractérisé, ex.: dans le mariage) que les droits qui découlent de la parenté ou de l'alliance se fondent ;et nous avons essayé d'indiquer une voie par laquelle on réussirait peut-être à déterminer l'existence générale de l'élément subjectif et libre dans tout le domaine de la filiation. Le droit des successions se fonde aussi sur l'intention expresse et présumée en tant qu'elle n'est pas contrariée par certaines obligations résultant de la parenté.

Il ne faut pas oublier enfin que, d'après les principes logiques du droit, il n'y a obligation que là où

se rencontrent deux personnalités, pour établir la distinction entre l'une et l'autre. Dans le cas où par un acte libre s'opère une réduction de la portée matérielle d'une personnalité sans l'intervention d'un acte libre de cette dernière, dans le cas du dommage fautif, il n'y a pas de correspondance de deux volontés, quoique il y ait contact entre deux personnalités. Dans le contrat, au contraire, cette correspondance existe ; il existe des deux côtés un acte de volonté libre ayant le même objet intentionnel. Peuton étudier en droit la volonté unilatérale ? Si deux personnalités ne se rencontrent pas, le problème juridique ne se pose même pas ; il n'y a qu'un problème de science théorique à étudier. Deux volontés doivent donc se confirmer lune par l'autre pour qu'un lien conventionnel puisse naître. Tant qu'une seconde intention n'est pas venue s'harmoniser dans son objet à la première, le phénomène juridique n'existe pas encore. De même une donation requiert l'acceptation. De même enfin le testament n'est pas acte juridique par lui-même, tant qu'une seconde volonté libre n'est pas venue se joindre à la première.

De toute façon aucun phénomène d'obligation juridique ne peutnaitre sans un acte libre qui constitue sa cause du point de vue de la science du droit.

116. — Les observations que nous avons cru devoir faire pour finir sur quelques matières se rapportant à la classification intérieure du droit civil, corn-

portent des retouches ultérieures. Elles ne représentent que quelques réflexions qui demandent à être précisées. Mais notre tâche a été atteinte si, à cette occasion, nous avons pu faire sentir la portée possible dans le droit privé de la conception de philosophie du droit que nous avons présentée ici. Le seul vrai fondement du phénomène juridique se trouve dans les principes logiques de la connaissance juridique, dans ce que Kant avait compris en nommant la liberté.

117. — Deux grandes doctrines se dressent en ^ somme l'une contre l'autre pour proposer la méthode ^4 logique qui puisse aboutir à une explication supérieure du phénomème spécial dont s'occupe le droit. Une doctrine, celle à laquelle nous avons essayé de nous rallier, pose comme fondement de toute connaissance juridique quelques principes absolus de la raison qui s'impliquent les uns les autres dans un domaine original d'activité de cette dernière. Une autre doctrine part de la négation de tout principe rationnel dernier dans le droit. C'est la lutte de l'empirisme, du scepticisme, de l'utilitarisme contre l'idéalisme et la croyance à une vérité objective impersonnelle.

118. — Par un mouvement, justifié en son principe, qui est venu des sciences théoriques, on a transporté dans le droit la méthode inductive et proclamé qu'aucune connaissance du phénomène juridique n'est possible sinon par observation. Et, comme le droit se rapporte aux relations sociales entre les hommes, c'est une voie exclusive d'investigation historique

qu'on a préconisée. Cette tendance a ainsi trouvé pour le droit son expression la plus significative dans Fécole dite historique, dont l'origine est allemande. De nos jours la plupart des jurisconsultes, et parmi les plus éminents, partagent avec quelques modifications les idées essentielles de Fécole historique. L'empirisme radical que ce courant représente, conduit cependant logiquement à méconnaître dans le phénomène juridique sa nature rationnelle et tout enécartant toute appréciation par la raison à se borner dans la science du droit à la constatation exclusive des faits.

Le législateur n'aurait ainsi « qu'un rôle de création apparente ; au fond il n'est que l'interprète de coutumes préexistantes, se trouvant déjà au moins à l'état virtuel sous la surface plus au moins mouvante des réalités de la vie. Il les dégage, les constate et les traduit en formules ». D'un autre côté « la méthodologie (la technique) juridique n'a rien à faire avec l'appréciation abstraite et rationnelle du fond même des dispositions légales » (1). On condamne ainsi dans l'étude des relations juridiques tout « préjugé » rationnel et on la réduit à une simple enquête des faits. Toute doctrine sur la nature du droit qui ne serait pas le résultat de cette recherche rigoureu-

1. Saleilles, École historique el droit naturel (Revue trim. du droit, 1902). L'auteur rapporte dans la citation faite plus haut les idées de l'école historique.

sèment inductive serait un vain jeu de l'esprit ; elle ne pourrait être que contraire aux enseignements de l'histoire (1) ou tout au plus insuffisamment fondée.

Il faut bien remarquer cependant que la doctrine qui prétend nier tout rationalisme juridique ne met rien de positif à sa place. Comment, du reste, fondet-elle cette négation ? On ne voit pas l'effort systématique qu'elle ait fait pour pouvoir imposer cette solution.

C'est ainsi qu'elle représente en somme un dogmatisme vague qui est fait plutôt de l'intention arbitraire de ne pas vouloir se placer à certain point de vue, que d'un travail clair et précis de critique portant sur ce point de vue même.

L'école historique s'occupe, ainsi qu'on l'a dit, non pas de l'essence du droit, mais de son histoire, son évolution et sa fonction. De quel droit, dans ce cas, contester la légitimité de toute étude des principes logiques de la science juridique ? En somme l'école historique, si elle est conséquente avec elle-même, arrive à immobiliser le droit, à rendre impossible tout progrès ; elle « fait du droit un chapitre pur et simple de l'histoire, lui enlevant son autonomie propre » et ne peut avoir qu'une portée sociale tout au plus, mais non pas une portée proprement juridique.