Hobbes, Elementa philosophica de cive

». Puffendorf, De officiis hominis et civis.

vent faire partie que du contenu de la science juridique ; c’est ainsi qu'il donna prise aux critiques de l’école historique proprement dite. Le succès que cette dernière a eu en combattant le droit naturel en général, prouve que le point de vue leur était commun et que c’est le point de vue historique pur. Au siècle dernier, enfin, /egel (1) même, en déployant sa théorie de la marche synthétique de la pensée appliquée à l’évolution, ne fit que présenter, sur un fondement historique et avec des tendances de métaphysique dogmatique, des idées, il est vrai, très générales, de droit naturel (comme par exemple, les prescriptions juridiques qui pourraient dériver de l’affirmation que l’État a une réalité supérieure à celle des individus).

La tendance vers le droit naturel doit se retrouver, d’une manière ou d’une autre, partout où l’on fait des études] d'histoire sur le droit, le propre de toute étude scientifique étant d’essayer des généralisations. Montesquieu parlait de « la raison gouvernant les peuples de la terre ».De nos jours, le droit naturel revit chez certains auteurs, comme opposé au droit positif, sous forme d’un droit idéal, mais scientifique, qui aboutit à résoudre les problèmes

juridiques (2). D’autres auteurs constatent que « les

1. Hegel, Gründlinien der Philosophie des Rechtes. 2, Summer Maine, Anc. dr.,p. XVII ; Oudot, Ph, du droit, p. 67 Acollas, Idée. du dr., p. 29,

législations positives, bien que très différentes les unes des autres, sont en général conformes au droit naturel. C’est ce qui fait que le droit naturel, au milieu decette diversité de législations, possède l’unité : il est simple et immuable ». Ces principes naturels de droit se réduisent à un petit nombre de prescriptions très simples quant à la vie et la liberté des hommes, à la protection de leur travail et de leurs biens, à la répression des écarts dangereux pour l’ordre social et moral, à la reconnaissance aux époux et parents de droits et devoirs réciproques (1). Ce que l’on pourrait remarquer cependant de plus général par rapport à ce genre d’études, c'est qu'il est bien difficile d'arriver par elles à l'affirmation rigoureuse de quelques principes généraux, solidement établis. Le seul moyen de les étayer scientifiquement ne peut être en effet que l'observation historique. Et il ne faut pas oublier que l’histoire a pour objet les actions des hommes, que l’âme humaine est une force essentiellement créatrice de nouveau et d'imprévisible (2), que par conséquent il sera toujours bien douteux que l’histoire puisse arriver à des généralisations soutenues (3).

En tout cas, toute étude basée sur l’évolution his-

1. Planiol, Code civil, L. I, p. 3; Beudant, Dr, individuel, p. 37, etc.

2. Cf. Henri Bergson, L'évolution créatrice, et toute sa philosophie,

3. Voyez aussi, Schopenhauer, Le Monde comme Représentation et Volonte tir

torique du droit part d’un contenu matériel de science juridique (1), prend par conséquent comme objet initial l'observation du fait de droit dans son intégralité et non pas seulement dans les conditions formelles de sa possibilité logique. Ce peut être une étude justifiée en elle-même, mais elle est étrangère au problème que nous proposons ici.

26. — On peut en dire autant du problème de l’évolution sociologique du droit qui est d’ailleurs proche parent de celui de l'histoire générale. Ainsi, l’école française récente de M. Durkheim constate que tout homme baigne, pour ainsi dire, dans un milieu social qui constituerait une réalité originale et différente de sa réalité individuelle. L’humanité a senti dès le début de sa pensée cette idée, mais elle est encore loin de l’avoir bien éclaircie. C’est ainsi que ne sachant expliquer cette force qu’elle sentait étrangère et qui la pressait de tous les côtés, elle a conçu par exemple la religion. Cette dernière, à côté de tout ce que nous sentons en nous d’altruiste, à côté de la raison elle-même, n’est qu’une manifestalion de la force sociale. Il faut donc étudier objectivement la société dans toutes ses manifestations, comme l’on ferait des phénomènes physiques par exemple. Le grand danger serait de la concevoir de

manière anthropomorphique, d’après nous-mêmes,

1. Vom bestimmtem rechtlichem Stoffe (Stammler, Rechtswissens-

chaft, p. 27-28).

62 POSITION DU FROBLÈME

par des suppositions invérifiées, alors que la seule méthode utile est l'observation historique et objective. De mème le droit n’est qu’un des aspects sous lesquels la société se fait connaître ; il est un phénomène social et doit être étudié comme tel dans ses manifestations historiques afin de dégager les traits essentiels de son mécanisme social. On arrive ainsi à se rendre compte où il apparaît et comment il évolue. Dans le même sens, mais avec une méthode un peu différente, dans laquelle il allie les hypothèses aux observations empiriques. le grand sociologue autrichien, M. Gumplowiez, croit que le droit est «une création sociale, une forme de vie en commun, produite par la rencontre de groupes sociaux hétérogènes et inésaux en puissance » (1). Dans la horde primitive, en tant qu’elle est un groupe tout à fait homogène, 1l n’y a pas de droit, car il y a une égalité absolue. Au moment où il y à eu une collision entre des groupes dissemblables et que luna dompté par la force l’autre, le droit est apparu pour faire durer la situation nouvellement créée d'inégalité. Tout droit ne serait en somme qu'un moyen de conciliation entre des intérêts enlutte, «moyen d’abord imposé par contrainte, sanctionné ensuite par la nouvelle coutume, grâce à la pratique et à l'habitude acquise ». Le droit de propriété, par exemple, ne consacrerait qu'une

1. L. Gumplowicz, professeur à Graz, Précis de Sociologie (Paris,

inégalité acquise entre le propriétaire et le non-propriétaire relativement à l’objet de propriété.

On pourrait ainsi se demander, d’un point de vue social, si le droit est une émanation d’une: autorité constituée, s’il existe même en dehors d’elle dans le fait, s’il ne dérive que de la force brutale ou si ce n'est qu’une habitude intégrée (1). Dans ce dernier sens, M.Korkounov croit, par exemple (2), que par la puissance de l’imitation «l'homme primitif agit, dans la plupart des cas, comme ses semblables, comme ses pères, comme ses aïeux ». Il attend donc des autres « cette conduite identique, habituelle ; il compte sur elle et, sur cette prévision, il arrange, il organise ses propres affaires ».Si le contraire arrive, il éprouve de la colère et c’est ainsi que le caractère obligatoire de la coutume commence à poindre. Ce genre d’explications cependant ne préjuge en rien de la question de la nature intrinsèque et logique du phénomène juridique ; car elle ne fait que montrer comment le droit se manifeste dans les sociétés, et non ce qu'il est en lui-même. Nous croyons même, à ce propos, qu’il y à quelque ambiguïté dans la façon dont M. Korkounov traite le chapitre de son ouvrage qu’il consacre à l’origine du droit. Il comprend en effet

sous ce litre tantôt une explication proprement juri-

1. Gumplowicz, Philosophisches Slaalsrecht, $ 4 et 21, 2, Théorie générale du Droit, p. 175-176 (L. 1, ch. IV: L'origine du droit).

dique, comme par exemple celle du contrat social de Rousseau, tantôt une autre sociologique (comme lorsqu’il fait appel à l’associationisme de Bain), historique (l’école allemande historique), ou mème proprcment philosophique. Dans ces conditions, il semble qu'il n’y aurait peut être pas une opposition simarquée entre les différentes opinions qu’il expose. C'est une confusion de points de vue; nous la notonsici, parce qu'on la commet plus souvent qu’on ne le pense dans ce genre de discussions et que nous donnons ces explications justement afin d'arriver à pouvoir l’éviter dans le problème qui nous préoccupe.

Une autre doctrine sociologique d’une grande imporlance a été celle de Herbert Spencer,qui a conçu l’évolution pour employer des termes simplifiés, commeune marche de l’homogénéité vers une hétérogénéité de plusen plus multiple et précise. G.Tarde (1) a bien contesté la validité de cette doctrine pour le droit en soutenant que l'évolution du droit va plutôt vers une unité ; mais l'idée de Spencer subsiste si l’on fait la distinction entre le progrès rationnel qui, s’appliquant à tout ce qui est œuvre de l'esprit humain, tend vers l'unité et le progrès de l'objet mème de la connaissance qui évolue en se multipliant. C’est ainsi que le droit, dans sa transformation his-

torique, essaie de s’unifier dans ses lignes générales,

1 G. Tarde, Transformations du droit, 1893,

mais que des institutions de plus en plus nombreuses et différentes se créent en même temps par le progrès du droit: et cetteobservation n’est pas contraire à l’esprit de la conception de Spencer.

De toute façon cependant l’énoncé même des thèses sociologiques sur le droit, fait comprendre que leur objet est différent de celui du problème philosophique que nous désirons poser ici.

24. — Le problème logique de la connaissance du fait juridique n’est, de mème, pas du tout en relation directe avec le problème psychologique. Il n’entre pas dans nos préoccupations ici de savoir comment notre esprit arrive en fait à ressentir l’idée du droit, comme un phénomène de notre conscience. La conscience que nous avons de l’idée de devoir ou droit juridique, et la manière dont nous l'avons dans les différents cas qui se présentent, est en quelque sorte une gaîne extérieure, cachant le phénomène logique de la connaissance qui est d’un ordre tout à fait différent. La confusion se fait très souvent entre la critique de la connaissance et le problème « génétique » de cette dernière. La préoccupation de son fondement logique est tout à fait étrangère à cellede savoir quel est son élément connu qui apparaît temporellement le premier dans la conscience. Si nous arrivons à dire par exemple qu'il y a des éléments logiques antérieurs à l'expérience, carilsla conditionnent,

cela ne signifiera d'aucune manière que nous con-

DJUVARA 5

naissons ces éléments avant d'avoir fait aucune observation dans le fait. Psychologiquement, au contraire, ils ne sont jamais donnés que dans l’expérience même, qui leur sert d'occasion pour leur apparition. C’est ainsi que l’on entend très souvent par idées innées, des connaissances qui existeraient en nous dès le moment mème de notre naissance. Avec cette signification l'existence de connaissances formelles et antérieures à toute expérience dans le fait juridique, serait une absurdité impardonnable. Quand nous disons qu’il faut rechercher les éléments de la connaissance juridique antérieurs à toute expérience, nous entendons les conditions de la connaissance qui coïncident temporellement avec cette dernière mais qui logiquement lui sont antérieures comme les prémisses sont antérieures à la conclusion qu'elles font naître.

28. — De même enfin que nous faisons abstraction de toute préoccupation sur l’évolution réelle du droit, quelle que soit la forme sous laquelle elle se présente, nous n’entendons pas faire non plus une analyse empirique des éléments du droit ou de la norme juridique. Nous avons déjà parlé des méthodes des théories générales du Droit et de leur insuffisance en ce qu’elles arrêtent sans motif leurs explications à une hauteur intermédiaire et n’essaient pas de monter jusqu'à une théorie proprement philosophique.

On doit leur opposer des travaux comme ceux de

M. Stammler par exemple, adepte de la philosophie néokantienne de Marbourg, ou ceux qui se font parfois dans les universités italiennes. C’est ici qu’il faut dire aussi un mot de la théorie qui fonde le droit sur un contrat entre les membres de la société. Selon la juste observation d’Ihering cette théorie était déjà appliquée primitivement à Rome. Seul le citoyen y avait en effet des droits en principe ; il se présentait à l’assemblée du peuple afin de la prendre à témoin pour ses actes et de lui faire garantir militairement l’exercice de ses droits. C'était en quelque sorte un contrat (1). Mais cette conception n’est en somme aussi qu’une explication proprement juridique et par conséquent matérielle du contenu même des institutions du droit. Pour qu’une semblable explication soit possible il faut admettre en effet préalablement le caractère obligatoire du contrat ; elle n’explique en aucune manière les conditions logiques qui font possible ce caractère obligatoire et par conséquent le phénomène juridique en lui-mème. Ici encore on pourrait avoir l'impression que M. Korkounov, par exemple, dans l’exposé de l’objection qu’il soulève contre la théorie du contrat social (2), ferait une confusion de points de vue entre le problème du fondement logique du droit

et celui de son développement matériel historique.