Renouvier, op, cit., t.I,p

84. — Il nous reste, avant d'aborder l’étude comparative du droit et de la morale proprement dite, dont il n’est parlé que conjointement dans ces considérations, de développer encore quelques observations sur les rapports que supportent entre elles la forme et la matière de toute connaissance pratique et qui ont été déjà pressentis brièvement du reste en des endroits différents. On pourrait en effet croire, d’après les développements qui précèdent, que les principes logiques dont il s’est agi, et par conséquent les obligations, existeraient en fait indépendants de tout matériel de connaissance, qu’ils pourraient ainsi constituer un droit fixe et immuable : et c’est l’objection que l’on oppose habituellement aux conceptions que nous essayons de défendre ici.

Afin de bien se rendre compte de la position du problème, il faut toujours revenir au monde théorique où la question est plus aisément aperçue avec clarté. Pouvons-nous représenter réellement une figure spatiale sans aucune matière de connaissance qui l'accompagne dans notre conscience, sans une couleur, par exemple, aussi vague qu’elle puisse être ? Malgré tout l’effort que nous ferions en ce sens nous n’y arriverons jamais, de même que, dans la percep-

tion des choses extérieures, nous ne constlaterons

jamais de l’espace pur, mais de l’espace rempli par des objets matériels. Quoique par conséquent l’espace ait sans aucun doute une existence logique, distincte, il ne se manifeste jamais, ni dans le monde réel, ni dans la connaissance psychologique, sans un contenu matériel. Exactement de même il n’y a pas de principe du phénomène juridique ou moral que nous puissions retrouver comme un fait à constater dans le monde pratique. Cette forme est toujours accompagnée d’une matière. Cette matière c’est un rapport social à constater entre les hommes ou entre leurs intentions de fait. [l constitue une « donnée » à connaître expérimentalement, tandis que la forme est l’acte logique mème qui lui donne une ordonnance rationnelle. Mais il n’y a pas de connaissance réelle sans ces deux éléments réunis : toute affirmation d’une obligation suppose une observation par laquelle on constate en fait, par une expérience empirique, une relation sociale. On ne peut concevoir une obligation déterminée, sans s’imaginer en même temps deux personnes qui sont entre elles en un certain rapport que l’on ne peut déterminer que par une observation de fait.

Un acte purement formel et a priori de connaissance pratique ne peut se réaliser dans notre esprit sans un support matériel, exactement comme une connaissance théorique a priori n'existe jamais sans

qu’un élément empirique nous soit donné en même

DJUVARA ai

temps dans notre conscience psychologique. Mais cet élément empirique est loin d’être la cause de l'élément rationnel, qui, au contraire, le constitue ; il n’est que l’occasion de fait où l’on puisse trouver ce dernier. Il est donc impropre de parler d’un fait générateur d'obligation, car un fait, constatable empiriquement, ne peut être une cause d'obligation. Et tandis que le principe rationnel de connaissance resle partout le mème, la matière varie indéfiniment d’une relation sociale à une autre. Il est impossible de pouvoir établir a priori, par simple raisonnement, quelle sera cette relation sociale et en ce sens le droit est une science inductive, ainsi qu'on l’affirme avec juste raison de tous les côtés. Sans observation des faits, la spéculation juridique ne peut porter qu’à faux. Le rôle de la doctrine c’est de dégager ces faits aussi exactement que possible de l’exitraordinaire confusion où loutes les relations sociales s’enchevétrent. Ces faits une fois constatés tout à fait clairement et réduits à leur expression la plus simple, les obligations qu'ils comportent s’imposeront avec évidence d’elles-mèmes à notre connaissance. Aussi n’y a-t-il pas d'erreur plus grande que celle par laquelle des législateurs confectionnent des lois positives sans une minutieuse et jamais trop atlentive étude des conditions sociales auxquelles ces lois doivent s’appliquer. Une loi insuffisamment préparée en ce sens

risque très gros d’être « fausse » au point de vue ju-

ridique, de ne pas être vraie, de ne pas comporter les solutions conformes à la justice, ou tout au moins de vouloir s’appliquer à un milieu social qui n'existe pas: dans ces cas, ou bien les lois tombent partiellement et mème totalement en désuétude, ou bien, en perpétrant des injustices, elles fomentent le mécontentement. Jamais un jurisconsulte, fût-il juge, législateur, ou homme de science, ne tournera assez son regard attentif du côté des relations sociales concrètes (1) : c’est là qu'il trouvera dans la plupart des cas la solution juridique qu’il recherche. C'est aussi en ce sens, par cet élément juridique porté par les faits en eux-mêmes, qu’on peut dire que le droit existe partout dans la société, qu'il nous entoure et qu’il accompagne nos moindres actions et que le législateur n’a en quelque sorte qu’à le cueillir tout fait dans la société pour laquelle il veut légiférer. Le réalisme juridique contient ainsi une grande part de vérité, quoique souvent il puisse oublier le côté propre de création humaine (2).

85. — La matière de la connaissance juridique est donc essentiellement variable. Son étude se confond en somme avec l’étude historique de la société dans

ses moindres détails. Comme dans l’histoire, on peut

1. Comp. Meynial, La logique dans la formation du droil (Rev. de métaphysique et de morale, 190$).

2, Pour cette dernière voyez aussi Fouillée, L'idée moderne du droit,

p. 240 els.

alors se demander, s’il serait même possible d'en déterminer au moins l’ordre d’évolution et comme dans l’histoire on pourrait être sceptique sur la possibilité de lois scientifiques de l’évolution. En réalité on se contente de l’étude des institutions de fait des différentes époques en espérant, peut-être, dégager tout au plus les traits généraux d’une époque donnée. Cette voie purement inductive prise comme base première de l'étude historique du droit ne peut rencontrer que l’approbation unanime. Les lois et législations changent en fait à chaque étape de l’évolution et personne ne pourrait seflatter d’avoir trouvé une loi positive qui soit une loi universelle pour toutes les sociétés passées, présentes ou à venir. Le droit naturel ainsi compris ne peut avoir une assise rigoureuse, ou même souvent sérieuse et scientifique. Il ne peut y avoir de droit éternel.

86. — Mais si les faits sociaux ne peuvent que changer d’après les lieux et les moments, il ne résulte pas de là que, logiquement, il n’y ait pas de direction concevable d’un progrès. Les lois juridiques sont, avons-nous vu, des lois essentiellement rationnelles ; elles emprunterons donc à la raison elle-mème son idéal logique, comme une tendance vers un mieux toujours possible et toujours renaissant. De l’évolution historique du droit se dégage la direction d'un progrès juridique. La comparaison

historique suppose quelque chose de persistant et

d’essentiel qui se développe comme d’un germe primitif.

C’est du reste, encore une connaissance matérielle qu’il faut dégager par observation de la réalité des faits sociaux. Les systèmes qui se sont chargés d’exposer les lignes générales de l’évolution sont multiples et nous avons déjà fait une rapide allusion à celui de l’admirable philosophe anglais Herbert Spencer (1) et aux objections intéressantes qu’il a suggérées à G. Tarde (2). Quel que soit leur sort, l’idée de progrès doit être inhérente à toute étude historique du droit. Le progrès juridique est même un des critériums d’après lesquels on reconnaît le progrès dans l’histoire en général. Il se manifeste de plusieurs manières, soit par le développement des faits sociaux et par conséquent des rapports juridiques qui les gouvernent, et en ce sens, il est plutôt l’objet de l’histoire proprement dite, soit par la perfection avec laquelle la science juridique a su dégager les principes généraux de droit dans ces données de fait, et c’est l’objet spécial de l’étude que fait l’historien du droit. L'étude de l’évolution dans le premier cas porte sur les réalités sociales et ne fait qu’entrai-

ner à sa suite les conceptions juridiques ; dans le

1. H. Spencer, œuvres, et spécialement : Les premiers principes. La Sociologie el la Justice.

2, G, Tarde, Les {ransformations du droit.

second cas, cette étude de l’évolution et du perfectionnementproduit se rapporte aux conceptions juridiques mêmes. La conscience juridique elle-même peut en effet subir un raffinement progressif, de même que toutesles sciences ontleurévolutionet leur progrès (1). Voilà ce qu’on peut dire du progrès juridique au point de vue matériel.

87. — Ce progrès serait cependant impossible sans l'idéal juridique que tout être raisonnable porte à priori en lui (2)},de mème que toute incitation à la connaissance théorique des objets extérieurs est due à l’existence d’un idéal a priori de connaissance totale du monde infini. Cet idéal purement formel de justice est ce qui provoque la reconnaissance de tout rapport juridique particulier. Il a une réalité purement logique ; jamais homme ne pourra se le présenter effectivement et à plus forte raison ne pourra rêver de le transformer en réalité sociale, mais il existe comme une simple tendance de la raison, comme une pure compréhension sans une représentation (une image) effective qui lui correspondeenun esprit réel. C'est en ce sens qu’on peut dire que l’histoire révèle un idéal de justice qui est continuellement en voie de formation tout le long de l’évolution des sociétés et qui constitue, si l’on peut s'exprimer

1. Comp. Tanon, L'évolution du droit et la science sociale (Paris, 1905).

2. Comp. Beudant, Le Droit individuel et l'État, chap. I, $ 3.

ainsi, le nerf même du progrès. Il y a certainement une justice à réaliser, mais son contenu matériel change avec les moments où on l’envisage et n’est pas susceptible d'être déterminé a priori (1).

88. — Cette marche continue vers le mieux se traduit historiquement par une lutte pour le droit et n’avance pas, ainsi qu’on pourrait s’imaginer, en ligne droite. Elle n'avance pas en ligne droite, car la réalité- nous offre le spectacle de progrès différents inextricablement enchevèêtrés ; elle est souvent -barrée par des catastrophes historiques, elle comporte souvent des erreurs manifestes, comme par exemple la loi Furia de sponsu ou bien les dispositions du début de l’Empire romain pour l’encouragement des mariages. L’historien du droit aura pour mission de bien dégager et de mettre en pleine lumière ces erreurs afin qu’elles puissent être évitées à l'avenir, quand les circonstances pourront s’en présenter à nouveau dans leurs lignes générales. Cette marche du progrès est une lutte continue pour le droit (2). Sans pouvoir dire avec un grand jurisconsulte, que « la conception du droit n’est pas une conception logique, c'est une conception pure de la

force », on doit affirmer pleinement que dans la réa-

1. Comp. Charmoñt, La renaissance du droil nalurel, ch. IX ; René Demoguc, Notions fondamentales du droil privé (p. 36). 2. lhering, Le combat pour le droit (Paris, 1875) ; Cruet, La vie du

droit.

lisation progressive de l’idéal de justice, les hommes, conscients de la force suprême de la mission dernière qu'il représente, ont mis en branle tout ce qui était en leur pouvoir. C’est ainsi que le moyen du droit pour vaincre etse manifester comme une réalité concrète est le combat, la guerre, la force. L’histoire entière est là pour nous prouver les luttes, parfois sanglantes, qu'on a menées pour le triomphe du droit. De nos jours mème, dans la concurrence acharnée que les conditions sociales imposent aujourd’hui aux hommes, la guerre latente de chacun contre les autres ne se justifie que par l'idée de droit. Il faut remarquer encore que l'esprit des hommes est porté vers les contrastes ; le plus souvent pour écarter une injustice la lutte porte à une exagération dans le sens contraire, mais ce n’est qu’ainsi que petit à petit l’idée vraie triomphe. Quelles ne sont, par exemple, les exagérations auxquelles l’idée de tolérance et de neutralité religieuse n’a pas conduit ! Et nous assistons, peut-être à ce moment même, à un phénomène de ce genre. Mais le progrès se fait jour normalement dans celte lutte sociale, car il représente la vérité et, comme élément & priori, il se retrouve partout dans le concret sous la forme d'un germe qui incite au développement ultérieur progressif. C'est ainsi que l'évolution ne va pas en ligne droite, mais elle embrasse une marche à dé-

tours indéfinis, on pourrait dire qu’elle suit une ligne

ondulatoire ou plutôt une ligne en spirale, car elle manifeste toujours en elle-même la tendance vers le progrès.

89. — La réalité virtuelle de l’idéal juridique se manifeste donc actuellement (actu, dans le sens scolastique) et se reflète sous la forme du fait matériel, historiquement constatable, que représentent les législations juridiques et morales des temps et des lieux différents. De la mème manière les limites purement idéales qui constituent toute forme spatiale, par exemple (elles ne se résolvent en effet que par l'intervention du calcul infinitésimal, elles impliquent par conséquent l'infini qui ne peut être une réalité, mais n’est qu’un idéal), se manifestent dans la représentation effective des objets extérieurs perçus par nos sens, comme des limites qui apparaissent sous l’aspect d'images concrèles de figures spatiales; elles semblent rigoureusement définies dans une représentation réelle intuitive et semblent contenir exactement l’objet mème qui est perçu. Les législations positives ne sont chacune qu'un moment de l’évolution du monde pratique qui se dirige vers l’idéal. Tout comme la figure spatiale perçue n’est dans une perception sensible qu'une délimitation entre les objets extérieurs à un moment donné et d’aprèsles connaissances qu’on possède à ce moment, les législations déterminent lextension pratique de la per-

sonpalité de chacun des membres de la société à un

moment donné, d'après les connaissances et les besoins de ce moment (1) ; ceci se voit clairement dans les institulions juridiques qui ne font que reconnaitre Les droits et obligaions de chacun dans une société donnée, Il y a même une institution qui a varié d’après les moments et qui correspond peut-être à ce qu’est le temps dans la connaissance théorique : c’est l’usucapio des Romains, pour ne la prendre qu’à une époque limitée, car elle établit une délimitation dans le temps, d’après les besoins dela société, entre plusieurs droits et par conséquent entre plusieurs personnalités. La possession, fondement de l’usucapio, a été d’ailleurs protégée chez les Romains de bonne heure, très probablement afin d’arriver à éviter en matière de revendication la fameuse probatio diabolica ou même en général tout autre moyen de preuve quelque peu difficile en fait, par quoi on aurait pu risquer d’arriver à une confusion des droits successifs (il semble en effet aujourd’hui quece n’est pas le désir d’empècher le citoyen de se faire justice soi-mème qui a poussé les Romains à consacrer la possession). Une législation n’est, de toute façon, que la manière dont se réalise en fait l'idéal de la connaissance pratique à un certain moment en s’appliquant aux rapports donnés d'une certaine société ; cet idéal est cependant destiné à toujours échapper à une atteinte effective et ne représente qu’une direc-