CHAP. LXI. L'IDÉE ANGLAISE DU DROIT
n'en était pas tarie. On adressait à la Couronne, et même, dans les temps primitifs, au Parlement, des pétitions pour se plaindre de certains torts qui ne rentraient pas dans la compétence des tribunaux, et dans ces cas, satisfaction pouvait être donnée d'après les principes généraux delà justice. Dans 1rs affaires civiles, la Couronne prit l'habitude de renvoyer ces pétitions au Chancelier, et c'est en les examinant que celui-ci élabora les règles de l'équité. Des tribunaux répressifs émanèrent également de la justice «retenue» de la Couronne en conseil. Tels lurent la Chambre Etoilée et la Cour de Haute Commission; mais les premiers Stuart, par L'emploi qu'ils liront de ces juridictions dans un but politique ou ecclésiastique, jetèrent un tel discrédit sur tous les tribunaux extraordinaires, qu'ils déterminèrent un nouveau pas dans l'évolution de l'idée anglaise du droit.
Abolition des tribunaux extraordinaires. — La doctrine qui ne reconnaît pas de loi endehors des obligations sanctionnées par les tribunaux réguliers, fut le résultat des luttes quireniplirentla première moitié duxvnesiècle; ces luttes furent une guerre à mort entre le droit civil et le droit coutumier, car les tribunaux extraordinaires étaient profondément imbus des principes du droit civil. Elles débutèrent par un conllit de juriciction au sujet du pouvoir que s'attribuaient les cours de droit coutumier. de lancer des writs de prohibition pour suspendre les décisions des tribunaux extraordinaires. Coke fut le grand champion des cours ordinaires. Le conflit se termina par la loi de 1010 (1 , qui supprima la Chambre Etoilée et les autres cours possédant des attributions du même genre, et lit défense au Conseil privé ou à ses membres d'exercer aucune juridiction sur les procès civils nés en Angleterre. Ce mouvement emporta tous les tribunaux qui n'avaient pas solidement établi leur caractère de juridiction ordinaire. 11 n'y eut pas jusqu'à
(1) 16 Car. I c. 10.
590 SKPTIÈJIË PARTIE. LUS COUHS Uli JU STICK
la Cour des Requêtes, communément appelée le tribunal îles pauvres poor man's court) (1) qui ne disparut dans la tourmente de cette période (2).
Survivance de l'équité. — La Cour de Chancellerie, grâce au solide fondement de ses principes, était plus fermement enracinée. Elle répondait à un besoin réel, et c'est pourquoi elle survécut, en dépit de violents assauts ; mais pendant longtemps encore on la considéra comme ayant un caractère plus ou moins extraordinaire. Un admettait, en effet, que laCouronneavaitle droit d'instituer des cours de droit coutumier dans les colonies, mais jusqu'en 1827 les jurisconsultes du gouvernement doutèrent qu'elle pût, sans autorisation législative, y instituer une cour d'équité (3). En Angleterre, pourtant, la Cour de ChancelLerie maintint sa situation de tribunal régulier et tit des doctrines de l'équité une partie essentielle du système juridique national.
Consécration du principe. — A partir de l'époque de la Restauration, on peut considérer comme définitivement établi le principe que le droit est l'ensemble des règles sanctionnées par les tribunaux ordinaires. On essaya bien pendant quelque temps, au lieu de recourir aux tribunaux extraordinaires, défaire servir le mécanisme de la justice régulière à des fins politiques. Mais cet abus fut réprimé de diverses façons, entre autres par Y Act of Habeas Corpus de lb79, qui vint empêcher d'une manière efficace l'emprisonnement arbitraire, et par l'article de l'Acte d'Etablissement qui, en donnant aux juges la nomination à vie [during yood behaviour), as-
(1) Sir Thomas Smith, The Commonwealth of England, Livre III, ch. vu.
(2) Publication XII de la Selden Society ; Leadam, Select Cases in the. Court of Hequests. Introd. p. 5.
(3) Cf. l'arrêt en cause de l'évêque du Natal, 3 Moore, P. C. (N. S.) 115-152. Avis de Scarlet et Tindal dans Forsyth, Cases on Constitutiona! Lan , p. 172. Corn. Dig. Prserog. D. 28. Mais en sens opposé : Avis de V Altorney-general Northey en 1703-1704. Chalmers, Opinions, I, pp. 2 et s.
CHAP. LXI. — L'iDÉB ANGLAISE IiU DROIT .191
sura leur indépendance vis-à-vis du pouvoir politique. Par la suite, le développement de l'art de la législation et l'accord qui s'établit entre la Couronne et les Chambres diminuèrent pour le gouvernement les tentations de se servir des cours de justice comme instruments de ses vues sociales ou politiques. Quand on avait à se plaindre d'un grief, quand une réforme était nécessaire ou qu'un obstaele lui barrait le chemin, il était facile d'y remédier par une loi que les tribunaux sanctionnaient immédiatement comme taisant partie du droit national (the lava of the loml). C'est ainsi qu'au xvin0 siècle le principe que le droit est ce qui est sanctionné par les tribunaux se développa et atteignit sa pleine maturité.
Les résidais philosophiques. — Cette maxime pratique : que le critérium du droit se trouve dans la sanction des tribunaux, a exercé une influence sur la philosophie du droit en Angleterre. Elle a limité le concept du droit au droit positif susceptible d'être sanctionné, à un ensemble précis de régies administrées par des autorités tangibles. Cette théorie, clairement énoncée par llobbes(l), fut exposée de la manière la plus systématique par Austin (2); on a généralement abandonné la doctrine où il déclare que la source unique du droit est l'ordre d'un supérieur politique déterminé, accompagné d'une sanction ; mais on n'a pas ébranlé la distinction nette et précise qu'il a établie entre ce qui est effectivement le droit et ce qui devrait être le droit. Ceci, dit-il, n'est pas du droit, mais simplement de la morale positive. Cette distinction est en désacord avec les idées qui régnent sur le continent et par dessus tout avec la doctrine du droit naturel telle que l'enseignent les juristes allemands, et que des esprits nourris du droit coutumier parviennent difficilement à s'assimiler. Ils se demandent souvent si le droit international public, qui règle la conduite d'Etats souverains, peut strictement être considéré
(1) Lei'ialhan, IIe partie, ch. xxvi.
(2) Jurisprudence, l" leçon,
592 SEPTIÈME l'ARTIE. LES COURS DE JUSTICE
comme droit, même en tant qu'il est bien établi par les traités et par l'usage universel des peuples civilisés, parce qu'il n'existe aucun tribunal qui ait le pouvoir de sanctionner ce droit. Les juristes du continent, par contre, trouvent ce point de vue étroit. 11 remplace la science du droit par l'étude des décrets. 11 limite le droit à ce que les Allemands appellent Philosophie des positiven Redits, en proscrivantle domaine plus vaste de la Iiechtsphilosophie ou pbilosophiedu droit; et il ne tient aucun compte du sentiment de la justice qui, tout le monde en conviendra, ne coïncide pas toujours avec les prescriptions positives de la loi (1).
Le droit naturel à Rom£. — La doctrine du droit naturel ou du droit de nature a eu une histoire longue et mouvementée, en passant du monde ancien à travers le moyen-age, jusqu'à l'époque moderne. Chez les juristes romains qui eurent, comme les Anglais, un tour d'esprit pratique, elle fut intimement mêlée au jus genlium, qu'ils concevaient comme la partie du droit positif commune à tous les peuples. C'est comme tel que le droit naturel était susceptible d'être sanctionné, et en pratique ils l'appliquèrent aux personnes qui n'étaient pas soumises aux lois de Home (2).
En Allemagne. — Pour les philosophes ou les juristes des pays qui adoptèrent le droit civil, et particulièrement pour ceux d'Allemagne, le droit naturel avait une signification plus complexe. Ils le considéraient
(l)Dans son récent ouvrage {Englisches Staatsrecht, I p. 12), le professeur Hatschek parle de l'abîme qui existe en Angleterre, et qui jusqu'à présent n'est pas comblé, entre la politique ou la Jurisprudence (science générale du droit) d'un côté, et de l'autre côté, le droit (Laïc). Il ajoute que les observateurs continentaux ont commis la grave erreur de croire que les discussions des philosophes politiques comme Hobbes, Locke et les autres, portaient sur le droit public anglais. El en se plaçant au point de vue allemand, il soutient (p. 10) que l'Angleterre, faute d'avoir adopté le droit romain ou d'en avoir développé l'étude dans ses universités, n'a jamais eu de véritable système de droit public.
(2) Cf. Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Essai XIe.
c.U.W*. LX1. — L'IDÉE ANGLAISE DO UliOlT 503
comme un système juridique déduit par La raison de la nature même de l'homme, existant en dehors et d'une manière tout à l'ail indépendante du droit positif. C'était un plan philosophique de droit, un corps de priccipes qui aurait dû être appliqué, mais qui n'était pas nécessairement appliqué en fait. Après le xvn°siècle ils distinguèrent soigneusement le droit naturel de la morale ou éthique, où il s'agit des règles de conduite qui s'imposent à la conscience de l'individu, sans conférer aucun droit à autrui, et que les pouvoirs publics ne doivent pas rendre obligatoires. Mais, d'autre part, ils n'expliquent pas toujours très clairement le rapport du droit naturel avec le droit positif. Il définissent parfois le droit positif comme étant la forme que le droit a prise à un moment donné ; mais cela est vague. Si nous traduisons par Justice le mot allemand Recht, qui n'a pas d'équivalent exact en Anglais, nous trouverons que les Allemands déclarent souvent que la justice n'est pas une création du droit positif et que celui-ci doit sa force à sa justice intrinsèque. Mais le droit positif et la justice ne coïncident pas toujours ; c'est même là une des raisonsspéciales qu'il y a d'étudier le droit naturel ; il est donc important de savoir quelle est en ce cas la force du droit positif. La réponse n'a pas été la même à toutes les époques ; en fait, elle a subi une évolution qui n'a pas été sans rapports avec le développement de forts gouvernements centraux en Allemagne (I).
Vers la lin du moyen-âge, on considère le droit naturel non seulement comme le fondement sur lequel était basé l'Etat, mais encore on y vit la source de certains droits proprement dits (légat rights), susceptibles de prévaloir jusqu'à un certain point contre le droit positif décrète par le souverain du pays. Après que l'adoption du droit romain et les convulsions de la guerre de Trente Ans eurent remodelé la face des choses en Allemagne, le concept du droit de nature, comme élé-
(t) V. la note à la fin de ce chapitrp, p. 597 et s.
Loyvell II 38
59ï SBFVtàMH PARTIE. LES CCURS DE JUSTICE
meut étemel et immuable, demeura inébranlé, il est vrai, mais l'Idée de ses rapports avec le droit positif se modilia lentement. En dépil de la répugnance que l'on éprouvait à reconnaître qu'aucun pouvoir dans l'Etat pût être complètement arbitraire, on s'habitua déplus en plus à considérer les restrictions imposées parle droit dénature comme étant sans valeur contre la volonté du souverain, et l'on finit par admettre généralement qu'en tous cas obéissance était due aux ordres de celui-ci. Pourtant, les droits naturels continuèrent à être traités comme des droits proprement dits, encore que susceptibles d'être sanctionnés seulement dans la mesure où l'Etat le voulait bien.
Le droit et la justice. — Or, pour un anglo-saxon, un droit proprement dit {légal right qui n'est pas susceptible de sanction devant les tribunaux (at lato) parait être une contradiction dans les termes ; et cependant il faut admettre qu'une loi peut être injuste, et qu'un acte peut être immoral sans être injuste: bref, que la justice n'est pas précisément la même chose que la morale ouïe droit. II n'est certes pas inutile d'analyser de ce point de vue le concept de la justice ; mais des hommes formés au droit coutumier trouvent que cela rentre plutôt dans le domaine de la philosophie que dans la science du droit [jurisprudence), et que de très sérieuses difficultés s'opposent à toute tentative pour déduire de ce concept des principes juridiques précis. Dans toute hypothèse pratique, la justice dépend en 1res grande partie des règles de droit positif en vue desquelles ont été accomplis les actes qui font naître cette question : c'est pourquoi, en s'etTorçant d'édifier en détail un système de droit naturel, on risque d'aboutir soit à une justification quelque peu officieuse des institutions en vigueur, soit à des déductions qui paraissent fantastiques. C'est ce qui fait aussi que la lecture de pareils traités est sans fruit pour l'homme de loi. Les sujets qui conviennent le mieux pour l'application féconde de cette méthode sont ceux sur lesquels il n'existe pas de droit posi! ir, et c'est dans
CHAT. LXI. — l.'lUKi: ANGLAIS* 1)1 DROIT 595
• ■ domaine qu'elle a rendu son service le plus éminent à l'humanité, dans La création du druil international pu-
bik des temps modernes par Hugo Grotius et ses successeur*. C'est peut-être à nue méthode du mêaae genre ■ 1 li 'il faut attribuer l'évolution du droit administrât^ en Allemagne.
Le druil de nature en Angleterre. — L'idée d'un droit de nature n'a été' ni complètement inconnue ni dépourvue d'influence en Angleterre, bieu qu'elle y ait généralement reçu d'autres iionis(l . Toutefois, on l'a envi-
s non pas comme un corps de principes devant sortir des méditations des juristes, en dehors du droit positif, mais comme un sentiment général de la justice qui guide le tribunal dans la décision des cas douteux. On a fort bien distingué, sous les expressions de malum in .se et de mu l mu prohibition, entre un acte qui est mauvais de sa nature et celui qui est arbitrairement déclaré tel par la loi. La justice naturelle n'était pas distincte de celle [n'administraient les tribunaux. Au contraire, le dnoU qui se développa dans les cours de Westminster était considéré comme le produit de la raison, encore que d'une raison un peu artificielle, selon le mot de Coke à Jacques I. En l ail, un pensait que la justice naturelle se trouvait consacrée dans le droit coututnier sous le nom de droit commun {commun rigkt) et de raison ; et les Chanceliers voyaient en elle, sous le nom d'équité et de bonne conscience, la base même de leurs principes.
Les rapports nier les lois. — Il est manifeste que l'on ne pouvait pas faire dériver le droit écrit slalute lunde la même source ; aussi, à un certain moment, les tribunaux parlèrent-ils vaguement de leur droit de ne pas reconnaître la validité d'un Aci du Parlement contraire à l'équité naturelle ou au droit commun et à la raison, car, suivant l'expression de Hobart, en 1645, « Juin uu-
(1) Pollock, Ilislcry of the Lan: cf Sature, dans Journal Soc. of Cotnp. Leg. 1900, n° 3; 1901, n°2. Ibid., Columbia Lan Beirieu , Janv 1901, mars 1902 : cf. Hatschek, I, p. 154.
o9<) septième; partie. — les cours de justice
titrée sunt immutabilia et ils sont legcs legum ». (1) La doctrine prétendant qu'une loi contraire au droit naturel est nulle, et qui avait souvent été énoncée au moyenâge, fut formulée par Locke (2) en ternies philosophiques à l'usage des Anglais, et elle trouva un faible écho jusque dans les écrits de Blackstone (3). Toutefois, elle s'éclipsa dans les tribunaux dès la première partie du xviu° siècle, grâce au développement de la doctrine de l'omnipotence parlementaire ; mais ce fut au moment où le courant de la pensée politique dans les colonies américaines se sépara de celui qui dominait dans la mère-patrie, et non seulement cette doctrine contribua indirectement à l'évolution du droit constitutionnel aux Etats-Unis, mais encore les juges américains l'ont parfois reprise en termes exprès.
Sanction du droit naturel. — 11 est curieux de remarquer que, si les tribunaux d'Angleterre ne se préoccupent plus beaucoup d'épiloguer a propos du droit naturel, sous quelque nom qu'on le désigne, l'idée que ce droit, est ou peut être sanctionné comme droit positif n'a pas complètement disparu ; il y a en effet des ordonnances récentes enjoignant aux tribunaux des possessions anglaises d'appliquer, dans le silence du droit positif, les principes de la justice, de l'équité et de la bonne conscience (4), ou d'appliquer les lois indigènes ou d'autres lois, lorsqu'elles ne sont pas inconciliables avec la justice naturelle (o). Mais ici, encore une fois, de même que dans tout le domaine de la pensée juridique des Anglais, la « justice naturelle » ne désigne pas un ensemble de principes abstraits, mais des maximes pra-
(Ij Day vs. Savage, Hobart, 85 et 87. Cf. Doctor and Sludcnt h. VI ; Affaire Calvin, 7 Hep. 1, 13 b. et 14 a ; affaire Bonham, Hep. 114 a ; City of London vs. Wood. 12 Mod. 669 et -687.
(2) Treatise of Government, Liv. II, ch, n.
(3) Commentaries, Introd. § 41.
(4) Ilrert, Government of lndia, pp. 21, 362, 378, 394.
(5) Ordonnance en Conseil pour la Rhodésie méridionale, 20 oclob. 1898, § 50. Corn. Paper s, 1899, LXII, 157.
i'.IIAI'. I.X1. — t/lDÉE ANGLAISE DU IiROlT 597
tiques, applicables par les tribunaux à la décision d'espèces déterminées.
SUB l. HISTOIRE DES RAPPORTS DU DROIT NATUREL AVEC LE DROIT POSITIF EN ALLEMAGNE.
Il ne serait guère possible de mieux esquisser l'histoire do lii théorie du droil naturel qu'en résumant ce que Gierke a écrit dans son livre sur Allhusius (l). Au moment ou le moyen-àge commença d'édifier des théories, nous dit-il, l'ancienne conception allemande de la structure juridique de l'Etat, en vertu de quoi l'Etat n'existait que grâce au droit et par le droit, devint insuffisante et l'on accepta généralement l'idée que l'Etal étail le créateur du droit. .Mais la pensée médiévale ne cessa jamais de croire à la force intrinsèque et originale du droit sur quoi l'Etat lui même est fondé. La contradiction entre la création du droit par l'Etat et de l'Etat par le droit fut résolue en faisant une distinction entre le droit positif et le droit naturel. Il y eut une longue controverse sur la localisation de la souveraineté dans l'Etat, mais on admit généralement que le pouvoir souverain n'était pas limité par les prescriptions du droit positif, car le souverain ayant créé ce droit, il pouvait le changer. D'autre part, le droit naturel était en dehors et au dessus de l'Etat ou de tout autre puissance terrestre, et il constituait un droit véritable et complètement obligatoire. Le droit positif pouvait l'amplifier et le modifier, non le détruire. Le droit naturel apportait donc certaines limites à l'autorité du souverain, mais les avis différaient quant aux conséquences de la violation de ces limites. L'opinion primitive, et qui ne fut jamais entièrement abandonnée,
l) Jokannes Allhusius uni die Enlioictclùng der naturrechtlichen Staatstluorien, 2e élit. pp. 261-320.
tenait pour nuls et dépourvus de force obligatoire à l'égard de quiconque les actes qui transgressaient ces limites. Toutefois, avec l'évolution qui s'opéra dans le concept du souverain.se développa la doctrine de l'omnipotence formelle du souverain dans le domaine du droit, de telle sorte que ses ordres étaient extérieurement obligatoires et qu'on pouvait tout au plus leur opposer une résistance passive. Par conséquent, en pratique, les restrictions de sa puissance n'étaient que des appels à son sentiment de la justice ; mais on les considérait comme juridiques et pas seulement morales. Celui qui s'en prévalait pour désobéir au prince, au risque d'en supporter les conséquences, était regardé comme faisant son devoir endroit (lerjal duty).
Le développement de la pensée juridique après le xvie siècle suivit le même chemin. On continua à distinguer entre le droit positif et le droit naturel, et l'idée s'imposa de plus en plus que la source réelle du droit positif était la volonté du souverain ; mais sa volonté était considérée comme intimement liée aux prescriptions du droit naturel et l'on s'efforça d'écarter toute idée d'une potestas legibus solufa. On fit une foule de distinctions subtiles et l'on construisit maintes théories qui ne nous concernent point ici. Il suffit de rappeler qu'après le xvie siècle, la théorie du droit naturel eut pour point capital la thèse qui voyait dans le droit le fondement, la fin et le principe limitatif de l'Etat. De même qu'à une époque plus avancée du moyen-âge, le droit naturel fut considéré comme la base juridique de toute autorité politique, extérieurement obligatoire, préexistante et qu'aucune puissance au monde ne pouvait changer. 11 imposait encore des limites au souverain, car la maxime potestas leyibits soluta ne visait que le droit positif ; il est bien vrai que le droit naturel ne renfermait qu'une vis direcliva et non pas une vis coactiva, et que par conséquent il n'agissait que sur la conscience du prince ; mais on n'en pensait pas moins que cette limite, encore qu'elle ne fût pas susceptible de sanction politique, possédait
en ap. i.xi. — l'idéœ anglaise du droit 599
un caractère nettement juridique. Conformément à cette manière de voir, 1rs droits naturels subjectifs étaient considérés à peu près par lous les écrivains allemands comme de véritables droits léganx(mr/ tegal rights). En Angleterre, il est vrai, rlobbea refusa d'admettre que le droit naturel put constituer en soi la base de droits légaux; mais il eut peu de disciples sur le continent. Ses idées y rencontrèrent une aversion générale et Pûffendorf, l'un ilt - grands maîtres de la pensée juridique en Allemagne, combattit sa théorie en se prononçant pour le caractère juridique du droit naturel et pour sa force obligatoire vis-à-vis du souverain. Mais Pulî'endorf admettait que c'était un droit incomplet, dépendant pour son application pratique de la sanction du souverain auquel il n'imposait qu'une oblir/otio imperfecta. Tomasius adopta la même thèse, Itien qu'il fût le premier qui fît une distinction nette et précise entre le droit naturel, d'un côté, et la morale ou la politique, de l'autre côté ; ses idées furent généralement acceptées par ses concitoyens.
Vers la lin du xvine siècle, deux tendances devinrent dominantes : celle qui voulait déduire de la raison pure un système juridique universel, et celle qui voulait restreindre la fonction de l'Etat à la mise en pratique de ce système, en bornant son activité à des buts purement légaux. Kant poussa ces deux conceptions jusqu'au suprême degré. Il abandonna la division du droit en droit naturel et droit positif et n'admit plus que l'existence d'un droit de raison, placé au dessus des atteintes de l'Etat. Mais, de même que ses prédécesseurs, il déclara que ce droit ne pouvait entrer en vigueur que grâce à un acte de l'Etat, c'est-à-dire grâce à un acte de volonté législative, et il niait qu'il pût exister aucune garantie interne contre l'abus d'autorité.
On nous permettra sans doute de compléter cette brève esquisse par quelques exemples empruntés aux maîtres de la pensée allemande dans le domaine du droit.
Puffendorf, dont le De Jure Naluraê parut en 1072 (I), définit la loi de la manière ordinaire, comme étant un commandement du souverain, et ie droit naturel comme étant l'ordre de Dieu, à la connaissance de quoi l'on peut arriver par la raison humaine aussi bien que par la révélation 2). Il consacre la plus grande partie de son gros ouvrage à traiter des diverses espèces de droits au point de vue du droit naturel, en descendant parfois jusque dans les détails, comme par exemple lorsqu'il discute les contrats, le mariage et le transfert ou le louage de la propriété. A la lin de son ouvrage, il aborde la formation et la constitution des sociétés civiles ou Etats. De même que les autres écrivains de son temps, il fonde ceux-ci sur un contrat social (3), et il découvre dans chaque Elat un pouvoir suprême auquel nul homme ne peut demander de lui rendre compte et qui est supérieur à toutes les lois humaines (t). En intellectuel prudent et qui essaie d'échapper aux fourches d'un dilemne logique, PuiTendorf aborde la question de l'obéissance due aux ordres du souverain comme s'il redoutait de formuler nettement une déclaration de principes. Le sujet, dit-il, a des droits et est susceptible d'être maltraité par le souverain ; mais même sous la menace des pires malheurs, il vaut mieux pour lui de prendre la fuite que de résister. Plus loin il nous dit que si le prince ordonne un acte qu'on ne peut accomplir sans se rendre coupable, il s'est fait un ennemi et il est censé avoir levé l'obligation de l'obéissance; dans ce cas, pourtant, le sujet doit éviter le péril en prenant la fuite, et s'il ne peut s'échapper, il doit accepter d'être mis à mort plutôt que de tuer (5). Arrivant alors au rapport direct du droit naluturel avec le droit positif, il élude plus complètement
(1) Traduit en Anglais en 1729 et édité avec notes par Barbeyrac. C'est à cette traduction que nous renvoyons le lecteur.
(2) Liv. I, en. vi, § 4.
(3) Liv. VII, ch. h, §§ 6-8.
(4) Liv. VI, ch. vu, £§ 1-3.
(5) Liv. VII, ch. vin, §§2, 5.
CM Al'. l.\l. — L'iDÉE ANGLAISE DU HH01T 601
la question. Contrairement à L'opinion de llobbes, — car les Allemands qui se sonl occupés de la philosophie du droit à cette époque ont consacré une grande
partie de leurs forces a réfuter llolibes, — il soutient que la définition des crimes n'est pas laissée à l'arbitraire des luis civiles, et que la justice el l'injustice sont préexistantes aux gouvernements civils. Les lois de la nature, ajoute-t-il, sont d'application universelle, mais c'esl le pouvoir civil qui leur donne force de loi devant les tribunaux civils et qui détermine quels crimes seront punis. Il se peut donc, d'après lui, qu'une loi civile soit portée contrairement au droit naturel, niais il ajoute qu'aucun homme sensé n'entreprendrait jamais de faire une loi pareille, à moins qu'il n'ait résolu de ruiner et de bouleverser toute la ebose publique (1).
Dans la génération suivante, Christian Tomasius contribua à l'enrichissement de la science du droit en tondant pour la première fois sur une base philosophique solide la distinction entre le droit naturel et la morale. A l'exemple de son maître Puffendorf, il définit la loi comme étant l'ordre d'un supérieur, el il voit en Dieu l'auteur de la loi naturelle ; celle-ci est, en effet, la loi divine gravée dans le cœur des hommes, les obligeant à faire ce qui est conforme et à éviter ce qui est contraire à la nature de l'homme raisonnable. Il s'ensuit, dit-il, que le droit naturel est immuable et qu'on ne peut pas le méconnaître, parce que cela est vrai de la raison humaine elle-même (2). Mais, bien que la loi naturelle soit immuable, il ne faut pas en conclure que ses conséquences le soient également, car notre auteur fait une distinction entre cette loi même (3) et les droits auxquels elle donne naissance (4). Le droit (/aie) lui-même, lorsqu'il s'agit des lois naturelles, est immuable ; mais le droit (righl)
(1) Liv. VIII, ch. i, §§ 2, 3, 5.
2) Inslilutionum Jurisprudentix Divin x Libri Très, ~° édit. 1730 ; Lib. I. Cap. ii, .«07, 98.
(3) Jus. Pro Lege.
(4) Jus. Pro Atlribulo Personx.
et l'obligation qui en découlent peuvent être modifiés par la volonté d'un supérieur politique (1). De cette définition de la loi comme étant l'ordre d'un supérieur, il tire le premier principe pratique de la science du droit (jtirisprudencé), à savoir : que le souverain doit être obéi (2). De ce principe il fait une application très rigoureuse, car après avoir dit de la souveraineté, suivant la manière habituelle, qu'elle est le pouvoir suprême de diriger les actes des citoyens, exercé dans l'indépendance d'aucun supérieur bumain et au dessus des lois bumaines, il rappelle, en ayant l'air de s'y rallier, la doctrine qui non seulement condamne la résistance aux ordres légitimes de la souveraineté, mais qui veut encore qu'on en supporte patiemment les sévérités et que l'on soutire le préjudice le plus grave sans lui opposer aucune résistance (3). Bref, il croit comme les autres à un droit naturel immuable qui perd tout effet pratique, sans cesser d'exister, dès qu'il entre en conflit avec le droit positif et qu'il ne peut plus avoir de sanction.
Kant marque une autre grande étape dans la philosophie du droit en Allemagne ; il insiste davantage sur la justice intrinsèque, mais il lui conteste en même temps l'efficacité pratique avec encore plus de force que la plupart de ses prédécesseurs. Il étudie le droit inhérent à la liberté, à l'égalité, à la libre expression des opinions sur les affaires publiques, il soutient contre Hobbes que les citoyens conservent certains droits indestructibles, et il qualifie d'horrible la doctrine de Hobbes proclamant que le souverain ne saurait infliger aucune injustice à ses sujets. Mais ces droits, dit-il, ne sont pas susceptibles de sanction, et leur exercice dépend du bon vouloir du prince. Passant alors aux détails, il explique pourquoi, en toute justice, les privilèges ne peuvent pas être héréditaires, ni les confessions religieuses existantes, être
Ci) Lib. I, Cap. i, §§ 81, 82, 131, 132, 139-141. 2) Lib. I, Cap. m, §§ 33-37.
(3) Lib. III, Cap. vi, § 119.
CHAP. l.\l. — l. mu: ANGLAISE I>l" DROIT
rendues perpétuelles. Il déclare que foule convention de
cette sorte dans le contrai origine] d'une société civile m Tait nulle et non avenue, et qu'une loi portée dans ce bat ne saurait exprimer ta volonté* réelle du monarque. Néanmoins, du moment qu'elle serait édictée, on ne pourrait pas la méconnaître; et. en fait, aucune considération ne peut justifier la résistance contre le souverain, qui doit être obéi dans tous les ras ( I).
Les idées de Gierke lui-même sont intéressantes comme exemple de la pensée juridique d'une époque beaucoup [dus rapprochée ; il les expose d'une manière concise à la fin de la description historique qu'il fait des théories du droit naturel, dans son livre sur Althusius (?). Le droit, dit-il, n'est complété et garanti que par la force, bien que l'Etat ni aucune puissance politique ne le crée. Le droit n'est pas le résultat de ht volonté générale qu'une chose soit, mais de la conviction générale que cette chose est; et cette conviction est manifestée par l'usagé ou déclarée par un organe de l'Etat. Lorsque la volonté générale ordonne qu'un droit légal soit sanctionné, elle ne le crée pas, elle garantit simplement ce droit; et encore qu'elle ne puisse être sanctionnée que par l'Etat, une loi dépourvue de sanction est pourtant une loi, lorsqu'il existe une conviction générale que l'Etat, en la sanctionnant, ferait une chose joste. Bref, une loi peut-être vraiment une loi, même quand l'Etat et les tribunaux refusent de la reconnaître ou de la sanctionner ; et Gierke admet naturellement la possibilité d'un conflit entre le droit matériel ou théorique et le droit formel ou pratique. De même que les écrivains du droit en Allemagne, au xvue et au xvme siècle, admettent qu'il existe un corps de droit naturel qui n'est pas nécessairement pourvu
(1) cf. Rechtslehre ; Allgemeine Anmerkungen A; mais l'expression la plus nette de sa pensée sur ces questions se trouve dans le deuxième de ses essais sur le proverbe : Das mag in der Théorie richlig sein, laugi aber nicht fur die Praxis. (Celapeutètrevrai en théorie, mais cela ne vaut rien en pratique).
(2) 2e édit. pp. 318-320.
d'une sanction ou identique avec le droit mis en vigueur par l'Etat, de même les philosophes politiques de l'Angleterre sont réellement d'accord pour considérer le droit comme étant l'ensemble des règles qui sont sanctionnées en réalité. Quelque différence qu'il y ait entre Hobbes et Locke, ils tombent d'accord sur le principe que « le droit » ne peut signifier que le droit positif. Hobbes était inconsciemment imbu de la conception anglaise, peu familière aux juristes allemands, et en parlant virtuelle ment de l'idée que le droit naturel n'était pas susceptible de sanction, il concluait que ce droit n'était pas une loi ; tandis que Locke, en partant du même axiome, soutient que c'est une loi et que, par conséquent, elle est susceptible de sanction.
La conception anglaise n'a peut être jamais élé exprimée en des tenue plus frappants que par Hume dans son essai On the Origin of Government : « L'homme, né dans une famille, dit-il, est forcé de maintenir la société, par nécessité, par inclination naturelle et par habitude. Cette même créature, au cours de ce progrès, est amenée à établir une société politique, afin d'administrer la justice sans laquelle il ne peut régner dans l'humanité ni paix, ni sécurité, ni relations mutuelles. Nous devons donc considérer le vaste appareil de notre gouvernement comme n'ayant en fin de compte d'autre objet ou d'autre but que la distribution de la justice, c'est-à-dire, en d'autres termes, l'entretien de douze juges. Les rois et les parlements, les flottes et les armées, les officiers de la cour et des 'finances, les ambassadeurs, les ministres et les conseillers privés sont tous subordonnés dans leur lin à cette partie de l'administration. »
(II.UMTIΠIA'11
EFFETS DE LA COXCEPTIOM DU DKOIT
Elaboration du droit par lés juges. — On ne se tromperait giiëïe en pensant que si le droit naturel a été étudié sur le continent européen comme une chose indépendante du droit positif, tandis que l'Angleterre n'a fait aucune distinction de ce genre, cela tient à ce que le droit élaboré par les juges (judge-made leur constitue un facteur d'une importance particulière dans la jurisprudence anglaise. Sur le continent, les principes de la justice sortent des méditations du jurisconsulte dans son cabinet, et le juge se borne à les appliquer; et même, à une époque plus récente, ces principes ont été incorporés dans des codes dont le texte lie étroitement le juge dans la décision des espèces qu'on lui soumet. Mais en Angleterre, c'est le tribunal lui-même qui dégage ces principes au cour de la décision des procès ; il les énonce dans les opinions qu'il rend et qui deviennent les sources autorisées des principes juridiques. Mais il y a encore un autre effet de la différence dans la conception du droit des deux cotés de la Mancbe, qui peut être déterminé avec plus de certitude et qui a laissé des marques plus évidentes sur la vie publique actuelle.
Absence de tribunaux administratifs. — La concep-
tien anglaise du droit a fait de la monarchie ce que Gneist, — observateur extrêmement pénétrant, encore que prévenu, de l'histoire comparée des institutions an- luises et de celles du continent, — appelait unRechtslaat, c'est-à dire une chose publique fondée sur le droit. Le gouvernement parlementaire anglais est un pouvernemenl selon le droit et au moyen du droit 1) ; et c'est la thèse que développe très complètement le professeur Dieey dans son livre : Law of ihe Constitution {2). Il en rst résulté, entre autres choses, l'absence d'un corps de droit administratif fondé sur des principes qui lui sont propres et qui sont appliqués par des tribunaux distincts des tiibunaux ordinaires. La plupart des grands litats de l'Europe ont un système de cette espèce ; et, comme Gneist aimait à le faire remarquer, la Chambre Etoilée avait développé quelque chose de fort semblable en Angleterre, mais qui disparut à la chute des tribunaux extraordinaires ; depuis cette époque, l'intervention des tribunaux en matière d'administration a pris de plus en plus strictement le caractère de décisions judiciaires basées sur les principes ordinaires du droit (3). Et le déve- ! [ipemenî considérable du contrôle central sur l'administration locale au xixe siècle n'a rien produit qui ne rapproche véritablement du droit administratif à la manière continentale. On a bien institué des collèges investis de fonctions judiciaires, comme par exemple la Com-
(1) Préface de ferwaltung, Jusli*, Reckttweg.
(2] Mon ami M. Edmond Parker, à qui je dois une foule de renseignements sur le droit administratif français, a critiqué les affirmations du professeur Dicey sur ce sujet, dans un article de Harvard Law lievieic, mars 1906.
(3) Gxeist, Englisches Verwaltungsrecht, I, pp. 389-390. Gneist lui-même regrettait eechangement. llfutplusque personne d'autre le fondateur du système moderne du droit administratif allemand, et l'un des principaux Luts de ses nombreux travaux fut de montrer la nécessité d'un pareil système et d'en chercher la preuve dans des exemples empruntés à l'histoire d'Angleterre. On sent, toutefois, qu'il n'a jamais compris exactement le fond de la pensée juridique anglaise.
