CONTROLE DE LA CONSTITUTIONN ALITÉ DES LOIS AVAÎS'T

(les arguments tirés, soit des précédents d'avant 1787 (1), soit de l'article VI de la Constitution (2), retracé les débats et les luttes dont le contrôle judiciaire de constitutionnalité a formé l'objet pendant la fin du xvin^ siècle et montré ({uil n'a fait son entrée dans le droit fédéral qu'en 1803, ,i;Tàce à lopinicni délivrée par le chief-justice Marshall dans Marbt/r/j v. Mddisoii.

Ces questions n'ont plus d'ailioui'S qu'un intérêt historique.

ilans 40 A/nP7'kan Laia Review, 356; C.-A. Bbard. The suprême court : usurper and yrantee, dans le numéro do l'olitical Science (Juarterli/ de mars 1912 cl son petit livre : The Suprême court and the constitution. New-York, 1912, ainsi que George W. Wickersuam. The police power dans 27, Harvard Law reviens 1913-1914, p. 301 . Les écrivains dévoués à la délonse des situations acquises du pouvoir judiciaire se bornent aujourdliui à constater que, si celte attribution des tribunaux n'est pas directement affirmée par la constitution, elle a « reçu lapprobation du grand corps du peuple américain » (WatsoN. The constitution of U. S., p. 11 92) ou qu'il <c est beaucoup trop tard pour mettre en (jueslion l'existence réglée de ce pouvoir des cours américaines (note dans 30 llarrard Law Review, p. 387).

(1) Ces décisions de cours d'états antérieures à 1788, « insuffisantes en nombre pour garantir l'assertion que la doctrine était déjà établie » (Rbed Powell dans 26. Political Science Quarterly, 546), appliquaient les termes de charles (pii, édictées par une autorité externe et supérieure à la communauté coloniale, étaient des lois au sens le plus strict du mot. Et celles (jui sont anlérieuresà la déclaration d'indépendance se relient à un système de gouvernement sans rapport avec celui qui est né de la constitution de 1787-1789. Thayer, /. c.,p. 3 et s. Cf. Meigs. The relation of judiciary to the constitution. New-York 1919, et W'illougmhy-, Constitutional Law, I, 5.

(2) L'argument emprunté, soit à la nature écrite de la constitution, soit au serment des juges de la respecter, malgré la réfutation décisive dans sa concision qu'en a donnée ïuayer, p. 2, est celui qui traîne avec le plus de persistance dans la littérature du case-law constitutionnel. On le retrouverai plusieurs reprises dans les deux importants volumes de Willouohby. The constitutional law of U. S. New-York, 1910.

32 CONTROLE DE LA CONSTITl TK.i.WNAIlTK DES LOIS AVANT 1883

Ou'il nous suffise de constater que, au lendemain de la guerre de sécession, le contrôle judiciaire était implanté, et sous une double forme : l'une, (fui se présente comme une conséquence presqu'inéluctahle du type américain de régime fédéral, — devoir pour les juges de refuser leur concours à l'exécution de statuts inconstitutionnels d'Etats, et supervision générale par la (^our suprême fédérale de l'exercice de ce devoir par les cours d'Etats, supervision déjà prévue par le Judiciary acl de 1789 ; — l'autre, ])caucoup plus liardie et constituant l'élément qui a imprimé sa physionomie originale à tout l'ensemble du droit public et privé américain, — contrôle de constitutionnalité exercé par la Cour suprême fédérale, non plus sur le travail d'autorités subordonnées, mais sur celui d'autorités égales et coordonnées, les pouvoirs législatif et exécutif fédéraux.

On a décrit jadis, dans une fort intéressante séance de la Société de législation comparée (1), ce que fût ce contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois pendant la période antérieure à 1880-1883, alors qu'il se cantonnait encore d'ordinaire (2) dans les limites prudentes, définies, à la lumière des décisions anciennes, par le juge GooLEY (3) et par le professeur ïhayer (i). Ce n'était

(1) Bulletin de la SuciiUé de législation comparée, 1902, p. 2 iO cl s.

(2) Il suffit de rappeler les fameux arrêts sur le légal tender, le revirement de la C-our suprême sur la question du cours forcé du papier fédéral et la façon dont ce revirem-înl fut obtenu, pour montrer que, même en ce temps-là, les cours ne reslaieut pas complètement étrangères aux grandes querelles de la vie politique.

(3) Constitutional Limitations,!^ édilion, 222-24G ; Principles of ronstitutional Lato, 164. Cf. Story. Commenta ries on the constitution, sect. 399 et s.

(4) Légal Essai/s, p. 21 et s. Ces règles soni encore reproduites dans le manuel de Wii.loit.ubv, Constitutional Lair, 9-21 e( dans

CONTROLE DE LA CONSTlTUTlONiNALITK DES LOIS AVAMT 1883 33

eiicoi'c qu'un simple contrôle de compétence, qu'un :examen de Taptitude du législateur à traiter certains sujets, et non de l'exercice qu'il avait fait de cette aptitude ; qu'une mesure extrême, destinée à n'être employée que très rarement comme sauvegarde suprême contre une violation de texte constitutionnel « si manifeste quelle ne laisse place à aucun doute raisonnable » (1). On proclamait encore, même dans les milieux judiciaires, qu'il ne suffisait pas qu'une loi fut injuste ou dangereuse pour justilier une déclaration d'inconstitutionnalité et que cette arme redoutable ne pouvait point être utilisée par les cours pour opposer leurs conceptions de morale sociale ou de justice économique à celle des législatures. On coMiprend que, se présentant sous des debors d'aussi sage modestie, cette construction du droit constitutionnel américain ait inspiré une admiration sans réserve à des jurisconsultes de la valeur de Jalabert, Saleilles et Thal- LER. Peut-être l'auteur de l'importante communication qui provoqua en 1902 cet échange d idées, entre les ntembres de la Société de législation comparée aurait-il été entraîné lui-même, par l'enthousiasme de ses auditeurs, à s'associer à leur vœu en faveur de l'introduction

des œuvres récentes de vulgarisation scolaire, comme celle <lo Jamks t. Young. The tiew america a qnrernment and ils icork. New- York. Macmillan, 1918, p. i2H:2. L'iinpossibililé de les concilier avec la pratique actuelle est reconnue, non seulement par des publicisles à tendances critiques, comme W. V. Dood, Iri'oictk of judicial pnirer, 24 Polit ical Science Qaarterlij, 193, mais aussi par des magistrats. comme Baldwin, The american judiciarij, 103. Cf. Ouiu.v .\. r-.\RTEK, 40, Am. Bar Ass. Heporls. 872.

(1) Formule que Tm.wer, l. c, em|»runle à ime opinion émise en 1811 au nom de la Cour suprême de Pennsylvanie par le cliict-justico Thilgliman.

LandxM't ."î

34 CONTROLE DE LA CONSTITUTlONiNALITÉ DES LOIS AVAM 1883

tUns notre org-anisme constitutionnel de ce rouage américain, si une correspondance avec le professeur Thayer ne lui avait fait pressentir les onil)res qui allaient se profiler sur ce tableau de sereine justice constitutionnelle.

Je note, au iiassage, dans la littérature née de cette connnunication, une formule trop couraUiment employée aujourdhni pour définir ce contrôle judiciaire de constitulionnalité et cpii riscpie de hous empêcher d'en comprendre le fonctionnement initial et stirtout les développements ultérieurs. Je l'emprunte à un suggestif article de la Revue du droit public (1) : « H est inexact de dire, écrit-on, que les tril)unaux iiméricains soiU juges de la constitutionnalité dés lois : tout ce qu'ils ont le pouvoir et le devoir de faire, c'est, à l'occasion d'un procès porté devant eux, non pas d'annuler, mais de refuser d'a|)pliquer une loi qu'ils estiment inconstitutionnelle ». Et l'on illustre fréqnemmeiit cette description par une comparaison avec l'acte du juge de paix se refusant à réprimer r in fraction à un arrêté municipal illégal. C'est oublier deux choses également essentielles :

1" L'autorité du casjiigé. Sans doute elle est, en fait, je le 'l'il outre rai plus loin, moins absolue aux Etats-Unis (|u'(Mi Angleterre (2). Mais l'aptitude de la sentence judi-

(1) \.\l.\, 191:2, pp. '142-l4o. Ct'L arlicle résume 1res fidèlejnenllcs vues exposées pai" lord Brvce, dnris sa République. Américaine (I, pp. ;-17l-378 de l'édilion l'ranraise de 1911) qui, publiée en 1888, continue, au U-avers des rééditions successives, à nous décrire le contrôle de conslilutionnalilé des lois sous la l'orme uiodérée et conciliante qu'il a gardée jus(jue vers 1883.

(2) Ce n'est pas seulement dans le domaine du droit constitutionnel (Willoughby, Constitutional Law, 51-52, 1028-1029: Ualdwin, Tlie american judiciari/, 56-57), mais aussi, quoique moins largement, dans le domaine du droit privé, que la doctrine traditionnelle du sfare decisis a eu à sul)ir d'assez nomlireuses entorses. Un

COMKOLE DK LA CONSTITUTIONNALJ TÉ DES LUiS AVA.NÏ 1883 3o

claire à dégager la règle de droit n'en demeure pas moins la source et le fondement de tout le casc-/air américain, de ses chapitres de droit constitutionnel aussi bien que ses chapitres de droit privé (1). Kt, par conséquent, quand la Cour suprême des Etats-Unis affirme l'inconstitutionnalité d'un statut fédéral, ou une Cour suprême d'Etat celle d'un des statuts de sa législature locale, cette affirmation lie désormais, non pas seulement

éiiiulc américain de rex-présidenf Magnaud, le juge Kobinson, membre de la Cour suprême du iNorth Dakota, a attiré sur sa jurisprudence particulière Taltention et la discussion publi(iues en s'abstenant le plus possible dans ses arrèls de citer des anioril-és antérieures et en y affirmant son intention de juger « d'après la loi. la raison et la justice » plutôt que d'après les précédents. Ci'. A.NDHEw A. Bruce Judicial Bnncombe in North Dakota, dans ^S. Centrai Laxv Journal, 136, la réplique du juge Uobinson dans le même volume, p. 175, et la note Rule and dii>cretwn in the administration of justice dans 33. Harvard Laiv Revieir, 1920, 972-976. Ces manifestations bruyantes d'un juge isolé seraient dénuées d'importance réelle, si elles ne coïncidaient, d'une pari, avec un mouvement doctrinal de révision critique du dogme fie l'autol'ité indéfinie du cas jugé (Cf. W'igmohe, Ecidem-e., V. introduction, 8 et 9, l'article Tlie law of the case dans 51. Canada Lair Journal 93, Charles E. Blydenburg. Stare decisis dans 86 Central. Lair Journal, 888 et la note Stare decisis dans 34 f/arv. L. Rev. novembre 1920, 74-76), et surtout avec la tendance, qui commence à s'affirmer cbez quelques cours, à secouer ouvertement, en cas d'extrême nécessité, l'autorité du précédent, au lieu de recourir au détour traditionnel des distinctions. Cf. la décision d'une Cour d'appel de circuit en 1919 dans Johnson V. Cadillac Motor Car, 261 Fédérai Reporter, 878, celle de la judicature de l'Oklobama en 1920 dans Me Cray v. Miller, 186. Pacific Reporter 1089, et l'arrêt de la Cour suprême U. S. en 1914 dans Cleceland v. Pittsburg R. R. v. City of Cleveland, 235 U. S. 50.

(4) Cf. Stone. Law and ils administration, ch. II, 27-50 et les livres de Gray. Nature and sources of the law et de H. Campbell Black. Handbook of the law of judirial précédents, Si-Paul. Westpub. Co 1913.

30 CUNTKOLK DI-; LA (:(>>S'nTlT10.\NAI.ri'l': l)i:S LOIS AVANT 188ÎÎ

les juridictions subordonnées, mais aussi la juridiction qui l'a émise. Par le jeu de V « authoritalive opinion », la Cour qui, à l'occasion d'un procès déterminé, déclare une loi nulle pour cause d'inconstitutionnalité, lui ferme une l'ois pour toutes l'application judiciaire ;

2° Les pouvoirs d'équité des cours. Cette juridiction déijiiité les autoiùse à adresser des « injanciions » — des ordres obligatoires et sanctionnés d'agir ou de s'abstenir — non seulement aux particuliers, mais aux fonctionnaires publics. C'est ainsi que, au cours des luttes qui ont précédé la ratification du 18*^ amendement à la Constitution fédérale, quand les intéressés ont voulu saisir la Cour suprême des Etats-Unis de l'examen de la constitutionnalité du texte d'attente défendant la fabrication et la consommation des ])oissons alcoolisées pendant la durée légale de la guerre, le War Time Pro/iibifion Act du 21 novend)re 1918, l'un des moyens auxquels ils ont recouru a été la demande de délivrance à'urjunction contre les percepteurs de l'inqjùt en vue de leur défendre d'accomplir les actes prévus par le dit statut (1). On sait aussi que les cours ont fait, dans les conflits du travail et du capital, un si large usage de cette arme de l'équité —

(1) Lii consliUilionnaliU' de racle lui (railleurs admise par la Cour suprême des //. N. Ilainilton v. Kealuchij distilleries a?id Warehouse Co el Dn/foos v. Edivards. Il . S . Sup. Court 589 et 602, Oct. Term 1919. Les cours suprêmes d'élal avaient adopté à cet égard des altitudes variées, celles de Kenlucky et de tihode Island déclarant l'inronslitulionnalilé, alors que celle de New-York la rejetait. Cr. 33 llarrard Law lieview 1919-1920, p. 008 et le supplément : Uecord of politUial evenls au tome XXXV de Pulitical Science Quarterlij, pp. 44 et (j9. Cf. aussi les renseignements qui seront donnés plus loin sur la procédure suivie [tour dél'crer aux tribunaux le jugement de la constitiilionnalilé de VAdamson Law ou de la loi de rOreiron sur le salaire minimum d'existence.

CONTROLE DE LA CONSin rTION.NAMTK DKS LOIS AVANT I SSIÎ ',]1

c'est ce qu on a appelé le '< gouvernement par injonction » (1) — quellesont provoqué les réactions, d'ailleurs inefficaces, du Claytoii Acl du 15 octobre 1914 (2). La juridiction d'équité fournit donc aux cours le moyen de fermer aux lois jugées inconstitutionnelles la voie de l'application administrative aussi bien que celle de ra[)plication judiciaire. La déclaration judiciaire d'inconstitutionnalité obtenue par le jeu de la litigation équivaut si bien, au point de vue pratique, cà une annulation des statuts que les auteurs de révisions ou de compilations de statuts n'hésitent pas à écarter de leurs recueils, comme ayant perdu toute autorité, les textes ainsi censurés (3).

(1) Stimson. Tlie modéra u^e of injunction dans 10. Political Science Quarterly, d89; Dean. Government by injunriion, 4 Green Bag ^ 540; Gregoky. Government liy injunction, H Harvard Law Review, iSl : .\li.e.\ Injunctions and oryaniced lahor, ^9) American Loïc Review 878: noie dans :^)0 Harvard Lan- Hevieir 1916- 1917, pp. 75 et 77.

(2) 38. Slalutes at larye 730, sect. 10-19 el surtoiil secl. 20. Cl", notes : The labor provision.'^ of thi' Clayton Act. 30 Harvard Laïc Review 1916-1917, pp. 632-637 el fnjunrfion in Lahor disputes. même revue, tome X.Wt, pp. 6i8-649.

(3) Un juge de la Cour suprême du Minnesota, M. Oscar Hallam, défendant dans V American Law Review de 1914 le pouvoir de contrôle constitutionnel des juges contre les attaques dont il a ét«^ l'objet depuis 1908, intitule son étude : Judicial poicer to déclare législative acts void. Les termes « nullify » et « nuUification « reviennent à chai|ue instant sous la plume des plus hauts représentants de la magistrature, et dans le texte mêtne de leurs « opinions », pour définir l'effet légal dune déclaration judiciaire d'inconstitutionnalité. Le plus intransigeant des champions de la suprématie judiciaire. M. KoME G. Brow.v qualifie ce pouvoir des juges {A American Bar Ass. Journal, 64) « la fonction, établie par la constitution, (ïinvalider la législation qui est confiscatoire des droits de propriété ». Cf. y avlide Judicial nuUification of acts of Congress dans North Ameriraii Revieic du 16 aoiit 1907 ; ^^'. A. Coutts. The judicial method of making and unmaking laws. dans 75 Central Lan- Journal, 54.

ciJAiMTiii^: m

LE DÉVELOPPEMENT DU CONTROLE JUDICIAIRE SOUS LE COUVERT DES « DÉCLARATIONS DE DROITS »

rioniinent cette forme primitive du contrôle de constitutioniudité a-t-elle fait j)lace à la soiimissicjii du pouvoir législatif à la tutelle du pouvoir judiciaire? Sans doute, des germes propices à cette évolution se trouvaient déjà déposés dans l'article 1^'', section 10, § 1"'' de la Constitution fédérale qui interdit aux Etats d'édicter des lois « affaiblissant l'oldigatiou des contrats » (1) et surtout dans son annexe le hill of rifjhls qui, dans la fm de son article 5, dispose que personne ne pourra être « privé de Isa vie, liberté ou propriété sans procédure régulière de droit ». C'est à juste titre, sendile-t-il, que C.-G. Haines considère que l'absence dans la Constitution fédérale d'Australie de ces fornudes générales, présentant la même élasticité qu(^ celles de notre Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, est l'une des principales raisons qui ont empêché que le contrôle constitutionnel des cours ne dégénère en Australie, comme il Fa fait aux Etats-Unis, d'un contrôle de compétence législative en

(\) Tm/xrii-infi llic ohlii/atiii)} of rovtrart^.

r.E DKVELOPPEMKNT DU CONTROLK .HDICFAIRE 39

un coiitmlo exercé sur la justice et 1 op[)()rtuiiit('' des lois (l).

Mais ces germes étaient demeurés inertes pendant les temps d'avant la i;uerre civile (2). Leur germination ne sest produite qu'au contact du 14*^ amendement, introduit dans la Constitution fédérale en 18G8. Cet amendement, imposé par le Congrès à la ratification des Etats sécessionnistes comme condition de leur réadmission dans l'Union, a eu pour Init de l)riser leur résistance à l'acceptation des résultats de la guerre civile et leurs efi'orts pour ressusciter l'esclavage sous les formes déguisées de lois sur l'apprentissage ou contre le vagabondage. Il était destiné, dans la pensée de ses auteurs, à mettre fin, dans l'intérêt dos nègres, cà l'indépendance jusque-là conservée par les Etats dans la réglementation des conditions sociales de leurs ressortissants et à fournir au gouvernement fédéral les moyens d'imposer à la communauté nordaméricaine un régime uniforme de libertés civiques et de garanties des droits individuels. D'où la disposition de la section l de cet amendement : « Tous les individus nés ou naturalisés dans les Etats-Unis, et sujets à leur juridiction, sont citoyens des Etats-Unis et de l'Etat où ils résident. Nk/ Etat ne fera ou n'exécutera de loi qui abrège les privilèges ou imnuuiités des citoyens des Etats-Unis ; et aucun Etat ne privera une personne de sa rie, iiht'rté o\\ propriété sans procédure régulière de droit {duc process of laïc); ni ne déniera à une personne dans sa juridiction l'égale protection des lois. » Et la section "i et

i\\ Jadicial interprétation of Con^^litation Act of tlie Commoniceatth of Australia, 30. Harvard Laiv Review 599. 011-613.

(2) Boudin. Government Iti/ Juificiari/, 2(J. Potiliral Science (Juartertt/, pp. 2."8-263.

40 Ll-; DKVI^LOlM'EMKiM Dl CUiNTROLK JUDICIAIRE

finale : « Le Congrrs aura pouvoir de mettre en force, par une législation appropriée, les dispositions de cet article. »

Le l)ut iiiiinédiat visé par l'ameiidenient — la protection des nèiircs — n'a pas été atteint on ne l'a été que d'une faeon fort incomplète. L'histoire de cet avortement a été éloqneinnient retracée par Lord Buyce dans quelques-uns des chapitres de sa grande œuvre de 1888, VAinericnn co))wioiiweaUh, qui ont été les plus attentivement remaniés et tenus au courant par les rééditions successives (i). Mais plus significatif encore est pour un juriste la simple lecture de quelque note 'technique de jurisprudence, comme j'en rencontre par exemple dans 31 Harvard Laiolievieir, ill\-\~9, où, à l'occasion de quelque statut où de quelqu'ordonnance municipale de « ségrégation »> des races, l'annotateur passe en revue quelques-unes des décisions par lesquelles les cours, en présence de textes obligeant les compagnies de chemins de fer à avoir des compartiments séparés pour les blancs et pour les gens de couleur, ou parquant les nègres dans leurs écoles spéciales on leur fermant l'accès à la propriété immobilière dans certains quartiers des villes, ont

(1) Gh;i|)il,res 93-95, tome IV, pj». 170-278 de la seconde ('dilion Iran vfiise, 1913. L'absence des mêmes remaniements dans les chapitres consacres aux rapporis du pouvoir jndiciaij"e el du pouvoir législalif, soil dans la constitution fédérale (cli. 22-25 et 34-35), soii dans les constitutions d'états (cli. 37-42), a largement contribué h dissimuler il l'attention du public cultivé français les transformations, pourtaul si profondes et si bruyantes, qui, depuis une trentaine d'années, se sont produites dans les relations des cours et des législatures américaines. Trop souvent notre documentation sur ces matières, malgré riipparcncc de frafcluMir (pic lui donne la citation de titres et dates de livres récents, remonte en n'alité à 1888.