LK DÉVELOPPEMENT DU CONTROLE JUDICIAIRE

I HouGH (1) a d'ailleurs établi que, quoique la duc proces's clause eût été introduite daïis la Constitution dès 1791, par le 5*^ aihendement, les légistes d'avant la iiuerre de Sécession n'avaient pas cru qu'il pût servir à endiguer les premiers débordements du pouvoir de police et s'étaient généralement accordés à considérer comme rentrant dans la notion <bi (hie procpss of lair toutes les macbineries légales instituées pour la réalisation du droit, toutes les actions judiciaires menées d'après des règles de procédure générale, sans distinguer si elles puisaient leurs origines dans l'antique conimon /mr ou dans des statuts récents. Il constate également que, dans les temps de ses débuts à la barre, « les appels au c/ue process étaient rares, et en dehors du cas des nègres, jamais heureux, sauf du côté procédural » (2).

Le pouvoir judiciaire s'est plus tard désisté de cette attitude de réserve sous la pression croissante des individualités et des groupes aux dépens desquels s'opérait l'extension du pouvoir de police et dont les plaintes s'élevaient avec d'autant plus de violence que les orientations nouvelles de législation n'étaient pas aussi largement tempérées que chez nous par un développement parallèle de la responsabilité de la puissance puldiquc (3). Les

(I) 3:2. Harvard Laiv Ilevieiv, 222.

it) L. c, p. 226.

(3) Celle doclrine esl aujourd'hui en pleine période de Iravail el d'évolution aux Etals-Unis, comme partout ailleurs, mais les traditions du common-law en ont longtemps empêché le développemertl et le ralentissent encore. Cf. John II. Maguuîe. State Uabilitij for torts dans 30 Harvard Law lîeview 20-38; K.-R. Thayer. Public loronf/ and private action, même revue t. XXVII, p. 342 el K. Sin- GEWALD. T/w doclrine of non-snahi lity of Ihe State i?i thc U. S. dans Johns Hopki?is Universittj Studies, X.WIII, 3, '1910. Cf. encore 31, //. L. IL, p. 245 el Wnj.0L'GUBV, L. C, 1061-1 lOG.

LE DÉVELOPPEMENT UU CONtROLE JUDlClAlRte 47

juges se sont mis à faire un tri parmi les procédures organisées par les statuts, ne retenant comme régulières et constitutionnelles que celles qui répondaient à leur idéal de justice et d'équité, et ont fait ainsi passer la notion du duc proccss de la définition qu'en donnait encore la Cour suprême en 187o (1) : « le iliie process est ordinairement ce que l'Etat ordonne... c est la procédure régulière d'après la loi de l'Etat », à la définition qu'en donne en 1920, M. Rked Powell (2) et qui, sous une forme critique sans doute, caractérise assez exactement le fonctionncuient' actuel du contentieux constitutionnel : « le due /irocess est ce que la Cour suprême déclare tel ».

D'après le jug^e Hough, le mouvement s'est dessiné Vers 1883 et s'est affirmé en pleine netteté à partir de 1890. (J'est vers la seconde de ces dates que la judicature fédérale a définitivement donné la main aux Cours d'appel des vieux Etats qui avaient amorcé ce revirement et que les législatures d'Etats « n'ont plus eu seulement des censeurs domestiques, mais ont trouvé aussi à Washington pour se prononcer sur leur travail « un censeur supérieur » qui, d'ailleurs, n'a pas tardé à " traduire à sa barre » la législature fédérale elle-même (3).

Ces indications, que l'éminent magistrat donne sur la foi de ses souvenirs professionnels, cadrent entièrement

(1) Walker r. Sauvinet 92, U. S., 90. Cf. le passage également relevé par Hough dans une opinion de la cour suprême en 1883 {Meinphis Gas C", v. Shelhy County, 109 U. S. 398) qui déclare : « un élut peut être aussi injuste que possible dans la législation ou l'administration, et pourtant cette oppression est loi. »

(2) Tlie Suprême Court and constitution 1919-! 920 dans Political Science Quarterly, XXXV, décembre 1920, p. Î39.

(3) 32. Harvard Laio Revieir, 227-228.

48 LE DÉVELUl'rKMK.M DU C.O.NTUUl.l'; .ILDK lAIllK

avec celles qui se dégagent de Tenquête minutieuse de M. DoBBY.xs. Eu 1877, le cas Davidson v. Neir-Orléans {{) témoigne déjà de l'effort persévérant des praticiens pour faire sortir du 14® amendement une voie de recours judiciaire contre les actes législatifs. La Cour suprême s'étonne de « cette étrange incompréhension du champ d'action de l'amendenieut « qui « encomhre son rôle de causes où l'on lui demande de déclarer que les cours ou les législatures d'Etats ont privé leurs citoyens de vie, liberté ou j^ropriété sans due procesH of law ». Elle déclare qu'elle se gardera l)ien d'ouvrir « à tout plaideur malheureux >^ ce moyen de lui déférer l'examen « des mérites de la législation » qui a motivé la sentence (hjut il se plaint. En 1885 la poussée de la litigation a grandi, mais la Cour résiste encore. Dans Missouri ParÀfic Ry v. Humes (2), elle enregistre, sur un ton de regret et de surprise, les progrès faits dans les milieux professionnels par cette conception déformatrice du dt/e procr'ss, et constate que, alors que pendant les 17 ans qui ont suivi l'adoption de l'amendement, elle n'avait eu à examiner que 36 cas invoquant cet amendement, elle vient dans la seule année courante d'être saisie d'un aussi grand nombre de réclamations fondées sur le duc process of law.

M. Flktchkr Dobbyns parcourt ensuite la série des arrêts de la Cour suprême qui, ])renant le contre-pied des décisions antérieures à 1883, ont déclaré, — en 1890 (3)

(3) Chicaf/o v. Milirdurkec cl SI l'uni liij. r. Minnesota., 134, U. S., 418. cr. les alliriiiations inverses en 187(5 de Mum/n v. lUi- Hois. 1)4, U. S., 113-lSI.

LE DÉVELOPPEMENT DU CONTKOLE JIDICLVIRE 49

qiio « l'examen de la rationalité [reasonab/encss] » des statuts réglementant les tarifs de chemins de fer est « éminemment une question soumise à l'investig-ation judiciaire et requiérant le due process of law pour sa détermination»; — en 1898 (1) que les lois fiscales, même intervenant dans un chanq» ouvert à taxation par les textes constitutionnels, peuvent, si elles paraissent injustes ou déraisonnables, être déclarées par l'autorité judiciaire invalides comme constituant une privation de propriété sans procédure légitime de droit; — en 1897 (2) que tout statut, restreignant ou réglementant la liljerté de contracter des particuliers, peut être traité comme cou^trevenant au 14^ amendement si l'entrave apportée au libre jeu du laisser-faire économique n'est pas fondée sur

{\) Noru'ood V. Baker Mi U. S. 269. En ISTλ, dans Kirhland r . Hotchkiss, la Cour aliirmait encore comme « sa doctrine établie » que, tant que l'Elut, dans ses lois de taxation, n'empiète pas sur les matières interdites par la constitution, les tribunaux » ne peuvent pas donner de secours contre une taxation d'Etal, fil I elle injuste, oppressive ou onéreuse » et que <i l'intén'-t, la sagesse du corps représentatif, ainsi que ses relations avec ses constituants, fournissent la seule sûreté... coiître une législation injuste ».

(2) Alhjeyer v. Lonisiana. 165 U. .S' 578. .\rrèl qui a déclaré nul un statut de la Louisiane interdisant de contracter avec les compagnies dassurances étrangères qui ne se sont pas mises en règle avec les lois de lEtal. En 1888, dans Poicell, v. Peansulvania, 127, U. S., 678, à l'occasion d'un statut fie Pennsylvanie défendant la vente de l'oléo-margarine, la cour suprême disait encore : « .Si tout ce qu'on peut dire contre celte législation est qu'elle n est pas sage, ou est sans nécessité oppressive.. ., I appel doit être adressé au législateur ou au suffrage universel, et non au judiciaire. Ce dernier ne saurait intervenir sans usurper les pouvoirs confiés a un autre département du gouvernemeni « Cet arrêt apparaît comme un dernier et infructueux essai de résistance du judiciaire au mouvement d'opinion qui le poussait à cette usurpation.

Lambert 4

50 l-K DKVELOPI'KMKM hV CO.NTROLK Jl DICIAIRE

une raison Jiigvc suflisantc par la Cour. C'est donc entre 1890 et 1898 (|ue la digue de la séparation des pouvoirs s'est rompue et que, selon le mot du juge Hough, sest produit le déluge des appels à l'invalidation judiciaire des statuts du chef du I i'' .imcndement.

CHAIMTRK IV

LES mSTRUIVIENTS DE LA SUPRÉIVIATIE JUDICIAIRE. - « DUE PROCESS CLAUSE ». — JUGEMENT DE LA RATIONALITÉ ET DE L'OPPORTUNITÉ DES LOIS.

A l'aube du xx^ siècle, le judiciaire auir^ricain est eu possession de rinstrument qui va lui permettre d'exercer sur le législatif une tutelle énergique de tous les instants. Instruuient à quatre cordes : 1" le due process of law conclu comme autorisant les tribunaux à condamner celles des procédures organisées par les statuts qui ne leur paraissent pas légitimes (1) ; 2" l'interdiction de la u deprivation of liberty », traitée comme une garantie donnée au citoyen, non plus seulement contre les contraintes physiques telles que l'incarcération, mais contre toute entrave au libre exercice de son activité écoîioniique (2) ; 3" l'interdiction de la « dr privation of pro-

(1) Me Gehee, Due process of lair. 1906 : W'u.lolgiibv, Constifutional Lair, 850-876.

(2) Cl", le curieux parallèle entre ces deux conceplions de la signification <lu mot liberté dans le i4e amendement tracé dans Allgeyer V. Louisiana, 165 U. S. 578 et s., et la vigoureuse critique de celle « perversion » du mot liberté laite par le juge Holmes dans Lochner V. Netiy-York, 198. U. 5'., 45. Cette intransigeance dans la défense «le la liberté économique l'orme un curieux contraste avec l'atlitude prise à l'égard de la liberté morale (dans des dccisions, comme ^'arrêt Caminetto v. United Si cites ù\\ 15 janvier 1917, où la cour

o2 I.KS I.NSTIU MKNTS DE LA SUPRÉMATIE JUDICIAIRE

jK'rhi » comprise comme s'appliquant, non plus seulement à l'expropriation, mais à toute limitation de la propriété entendue dans son sens le plus compréliensif et englol)ant même les formes les plus imprécises de la fortune acquise ou en voie de réalisation (1) ; 4" la prohibition, par l'article l''"", section 10, § 1*"'' de la Constitution, des lois « impairing tlir ohliyalioii of coulrarts » interprétée comme destinée à écarter rini;érence des législatures dans le jeu des conventions pour en doser et en limiter les effets (2).

suprême fédérale reconnut, la parfaite consliliitionnalité d'un statut frappant de peines le fait pour un homme, vivant en union libre, de voyager par chemiji de fer d'un Etat à un autre avec sa maîtresse. Cf. HouGH, Coverl lorihlntion. 30 Harv L. H., 808, 809) ou mémo de la liberté pl)jsi(|tio, si lorlement entamée par les lois engéniques d'un certain nombre d'Etnts, et surtout ces fameux statuts de stérilisation destinés à enipêcher la reproduction des déments, épileptiques, contagieux, incurables ou criminels d'habitude, dont les cours ont souvent contesté, il est vrai, la légitimité, mais sur un ton généralement moins énergique. Cf. Newton Crâne. Infant weUfarp Législation dans Journal of comparatii^e Législation, 3® série, Il (janvier 1920), 58-66 et Joœl D Hunter, On slerilization of criminals, dans 41 Am. Bar Ass. Reports, 815-851.

{{] On se rendra compte de l'extension — vraiment déroutante pour nos habitudes françaises de langage et de pensée — prise par la notion américaine de propertij, en se reportant par exemple à la note : Tortious inferfere^ice irith contractual relations, dans 3t Unrrarâ Lair Revieir, 1017-1022, ainsi qu'aux arrêts qui y sont analysés et dont l'un parle de l'intérêt d'une partie au maintien de ses relations contractuelles et de son droit à l'exécution de ses conventions comme « d'un droit m rem, d'un droit de proiiriété qui doit être protégé contre la violation intentionnelle par les tiers >> p. 1017. Cf. aussi Adair r. l'nited States, 208 IL S., 161 et le lumineux commentaire de Ueeh Powell. Collective Bargaining. 33, Potitirat Science Quarterhj, 397, et ceux de M. W.\i.ter W. Cook. Privilèges of labor unions in the struggle for life, dans 27 Yale Laii) Journal, 779, sur le llitrinnan Case.

(2) Allgeger r. Lnnisiana, 165. U . S., 578.

« DUE PROCESS CLAUSE >' o3

A laurore du xx*" siècle, le judiciaire américain est aussi en possession de deux instruments complémentaires qui lui serviront à régler le fonctionnement de ce quadruple barrage destiné à canaliser, et non à arrêter — cliose impossible — la marche de la législation : 1" le critère tiré de la « rationalité » ou dU caractère « déraisonnable » des mesures législatives, la rule of reasonableness, qui a atteint son plein développement dans l'interprétation des lois contre les trusts (1), mais s'est d'abord dégagée dans l'application à la censure judiciaire des lois fiscales et de la législation réglementant les industries et services d'utilité publique, comme les chemins de fer (2); 2" le critère de Vexpediéncij, c'est-à-dire de l'opportunité et de la valeur économique des actes législatifs, dont le professeur Freu.nd (3) a si bien défini le rôle dans le fonctionnement du contrôle judiciaire de la législation sociale. Critères qui ne sont eux-mêmes que l'expression juridique de deux tendances politiques opposées que les judicatures américaines ont cherché à concilier dans l'exercice de leur tutelle sur les législatures.

C'est, d'une part, la préoccupation de contenir le slatute-law dans les cadres traditionnels du coni/non-

(1) Albert M. Kales. The Sherman Act iVam 'i\. Harvard Law Revieic, 41:2-440, spécialement p. -414, et Good aii.d had Trusts dans le tome XXX de la même i-evue, pp. 830-872.

i'î) George w. Wickersham. TIte police potcer, a product of the rule of reason, dans 27 Harvard Law Revieu\ 297-316, et, pour l'étude des réalités économiques que recouvre cette construction jurispriidenlielle : Ueed Powell. Indirect encroachment of fédéral authoritij by tlie ta.ring power of tlie States, même revue, tome XXXll, pp. 928-929. Cf. encore la note anonyme dans 30 H. L. R., 72.

(3) Ernst Freund. Coiistitutionat limitations and labor législation, 4 finnois Lan- Rerieir. 620.

OH LKS INSTIIUMENTS DE L\ SUPREMATIE JUDICIAIRE

law et de le plier aux conceptions individualistes héritées du droit anglais et fortifiées sur la terre américaine pendant les temps coloniaux. Cette première tendance a été marquée avec un relief d'une rare vigueur par le doyen PouND en de iionibrcux articles épars dans les revues juridiques universitaires et dans les « transacti*^is » de divers barreaux américains (I). « Les bills of rights et le li'' amendement, écrit-il, dans un passage fréquemment reproduit d'un de ces articles, sont traités comme ne faisant que déclarer une liberté naturelle qui était aussi une liberté de common-laiv. Et, par conséquent, une limitation à cette li])erté non connue du common-law était estimée aller à l'encontre de sa légitime interprétation, sinon de sa lettre. Rien, peut-être, n'a autant contribué à créer et alimenter l'hostilité contre les cours, la loi et les constitutions que cette conception des cours comme gardiennes des droits naturels individuels contre l'Etat et la société, de la loi comme un corps définitif et absolu déclarant ces droits naturels et indivi- <luels et de la Constitution comme déclaratoire de principes du common-law antérieurs à l'Etat et d'une validité supérieure aux ordonnances de l'autorité de l'Etat, ayant pour objet de garantir et maintenir les droits naturels des individus contre le gouvernement et ses agences » (2).

(1) The end of lair as developped. in légal riiles and doctrine, Tl, Harvard Law lieview 195-2:54, et l'article complémentaire dans le même volume ()03-()28 ; Liberty of contract, 18. Yale Law Journal, ioA; Do rvfi need as philosopinj of h:w ? 5. Columbia Law Revieia, 339; Social Justice and let/al justice. Proc. Missouri Bar Association 1912, p. 110, et les nombreux articles du doyen Pound énumérés dans la liste de ses travaux aux pages 31 i et s. de The centenial historif of the Harvard Law School. Cambridge, 1918.

(2) 27. Harvard Law Reivew, 626-627.

ce DU h: process clause » ^ 55

Mais la jurisprudence constitutionnelle a dû se préoccuper, d autre part, de permettre l'adaptation progressive du common-law aux exigences certaines de l'organisation sociale actuelle et de laisser se poursuivre celles des expérimentations législatives qui lui paraissaient à la fois légitimes et instituées avec assez de prudence et de réflexion. L'évolution retracée par M. Dobbyms n'a pas abouti, et ne pouvait pas aboutir, à ce seul résultat négatif de conférer à la Cour suj^rème fédérale « le pouvoir de se prononcer, non seulement sur les questions do droit, mais aussi sur les questions de fait et de « police » publique et de défendre aux Etats d'introduire dans leurs lois des théories économiques ou sociales particulières (1) ». Elle amène nécessairement les cours, quand elles sont appelées à se prononcer sur la constitutionnalité d'un statut fédéral ou d'un statut d'Etat, à reprendre sur de nouvelles bases le travail, — déjà aceonqîli par le législateur, — d'examen critique des faits complexes qui militent pour et contre l'opportunité du statut, atin de vérifier, en même temps que la valeur politique des raisons qui ont provoqué l'émission de ce statut, l'aptitude <le la mesure législative à atteindre les fins visées par ses auteurs (2).

(1) DOBBYNS, /. c.,p. 8G.

(2) Le professeur Freuxd, Cons/itu/ionat Li mi f ations... da.ï\s i. Illinois Law Revien\iji3, constate que les juges sont mal armés pour se livrer aux enquêtes économiques ou aux investigations de laits que présuppose un jugement éclairé sur l'existence de l'opportunité ou de la nécessité sociale du statut, et conclut : « Pourquoi fies cours ne demanderaient-elles pas, dans les cas de doute réel, que jes jugements législatifs (c'est-à-dire les lois) soient supportés parjun respectable corps de faits et d'opinions accessible au public, d'une force suffisante pour que l'aisonnablement il ait pu persuader le législateur de l'existence de l'opportunité ». L'idée, avancée par.un maître,