LES INSTRUMENTS DE LA SLPRÉMATIE JUDICLS^IRE

Pour caractériser cette seconde direction de la jurisprudence du due process of /aw, je ferai appel à l'expérience d'un des représentants les plus liautement estimés de la science du droit constitutionnel américain, le professeur Reed Powell : « L'explication du caractère non satisfaisant de tant d'éléments du raisonnement judiciaire, ici et là, est aisée à découvrir. Des décisions, qui sont dictées par la nécessité d(; faire un choix pratique entre les considérations en conflit, s )nt rarement 23lacées sur ce terrain. Les juues ont de la répugnance à dire : « Nous décidons ce cas particulier, de cette façon particulière, parce que nous pensons que c'est la meilleure façon de le décider ». Au lieu de cela, ils sont portés à rattacher leur jugement à quelque principe immuable inhérent à la nature des choses ou inaltérable'ment établi par les jugements faisant autorité de leurs prédécesseurs. Dans le royaume du droit constitutionnel, ils se complaisent à professer que ce ne sont pas eux qui parlent, mais que c'est la Constitution qui parle en eux-mêmes en réglant des disputes... sur lesquelles on concède que la Constitution est silencieuse. Quand la Constitution n'est pas complètement muette, elle parle souvent d'une voix si faible, que seule la majorité simple de la Cour peut entendi*e son écho. Pourtant les opinions judiciaires reconnaissent rarement le fait patent. Tant que les juges se poseront en automates, alors qu'ils sont en fait les sages arbitres de la « police » publique et des exigences pratiques, ils cacheront nécessairement leur sagesse sous le boisseau d'un conceptualisme supposé contraignant qui rend confus

lel que le professeur Freund, d'une motivation de ses statuts par le législateur à l'usage de ses censeurs judiciaires, en dit long sur la situation actuelle des législatures par rapport aux judicatures.

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beaucoup do ce ({ui, sans cela, serait simple et clair » (1). Ces constatations éclairent le dictum émis au nom de la Cour suprême fédérale par le juge Day : « Que faut-il entendre par due process of law ? Cette Cour a eu de fréquentes occasions de l'examiner, et elle s'est toujours refusée à donner une signification précise, préférant en laisser le champ d'application à la décision judiciaire (piand les cas s'élèvent de temps à autre » (2). Dictum qui n'est lui-même qu'une dernière répétition d'une règle de conduite formulée en 1878 (3), — avant les débuts de l'évolution que nous venons de retracer, — par la Cour suprême, dont les membres ont fréquemment réaffirmé

(1) Reed PowELLdans "il Harvard Law Review, 1818-1819, pp. 929- 930. M. Heed Powell développe aussi les mêmes remarques dans son article : Collective harrjaimng before the i^uprem'i Court dans !53 Political Science Quorterb/ 1918, pp. 411-412. « Les vrais fondements de décision (des arrêts constitutionnels) sont des considérations de police et d'avantage social et il est vain de supposer que ces solutions peuvent être atteintes par des propositions logiques et générales de loi que personne ne discute... En décidant des questions constitutionnelles qui tournent sur des issues de police, les cours ont le devoir dexclure, autant que c'est humainement possible, leurs préféi'ences ou leurs aversions personnelles et de soutenir le statut à moins qu'elles ne le trouvent nettement condamné par la constitution. 11 est oiseux de dire que les cours n'ont jamais substitué leurs vues de politique à cejles de la législature, car les minorités (c'est-àdire les juges formulant des opinions dissidentes de cellesdela majorité de la cour), ont troi» souvent accusé les majorités de cette substitution. Mais il est à supposer que ces majorités croient fermement que leurs vues de politique sont incorporées dans la constitution et qu'elles les en tirent, w Cf. les réflexions plus combatives de Boudin. Government b y judiciar y, 20 Political Science Qnarterly 203 et s.

(2) Cf. Keed Powell. The suprême Court and constitution. 35 Political Science Quar ter ly, 1920, 439.

(3) Davidson v. New Orléans 56. U . S. lOi : <".f. Keed Powell. Journal of comparative législation. 'S' série, I, 3. [i. 163 et Wil- LOL'GHBY, Constitutional Lair, 857.

58 LKS nSTRUllKNTS DE LA SUPUKMVriK .11 DICIAIRi:

Icui' voloutô <lo réservera leurs successeurs Li liberté « de lixer clans chaque cas la signification » de cette notion mobile et élastique « par un processus (rinclusiou et d'exclusion jmliciaire » (1).

C'est ce qui uous explicjue aussi que les parties les plus touffues du droit constitutionnel américain, celles qui constituent en quelque sorte le contentieux constitutionnel, se confondent dans la masse de cet équivalent de notre droit civil qu'est le commoii-law et se développent exactement par l'emploi des mômes méthodes et des mêmes disciplines. La « loi constitutionnelle » au sens littéral du mot n'est plus qu'une des branches du case-Imo judiciaire et il n'est guère de chapitres vraiment vivants et actuels du droit privé qui ne débutent par un préambule de droit constitutionnel. Il y a certainement, — en tant qu'elle vise la pratique américaine actuelle, — un très graud fond de vérité dans la déclaration orgueilleuse d'un des plus ardents défenseurs de l'intangibilité de la suprématie judiciaire, M. Hubert Pope : « Les cours, et les cours seules, peuvent décider ce qui est loi, qu'il .s'agisse de la loi commune, statutaire ou fondamentale. Les mots que le professeur (jiiay cite de l'évèque Hoadlev s'appliquent aussi hien au cas de la loi constitutionnelle qu'à celui de toute autre loi : « Quand "quelqu'un a autorité absolue pour interpréter des lois écrites ou orales, c'est lui qui est en réalité le législateur à tous égards et à

(1)Cr. IlouGii. 32 Huvcard Law llevieir, p. 218. « C'est exprimer, écrit M. HouGH. le même sentiment sous une autre forme que dire que le critère liislorique n'est pas décisif; car tenir que ce qui a été une fois « due process » doit toujours rester tel, ce serait vouloir imprimer h notre jurisprudence l'immutabilité attribuée aux lois des Mèdes et des Perses. »

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toutes lins, et non pas la personne qui la première les a écrites ou prononcées » (1).

(1) 27, Harvard Law Reiiiew, 52. il. Hubert Pope pourrait en conclure, non sans raison, (jue la constitution américaine est devenue une constitution judiciaire. Car l'œuvre des constituants de 1787 est recouverte aujouriThui dans sa partie centrale par une glose judiciaire qui prévaut sur elle.