CHAPITRE V

LA POLITIQUE JUDICIAIRE ET LA POLITIQUE LÉGISLATIVE — LES <( DISSENTS » CONSTITUTIONNELS

Une évolution, aJjoutissant ainsi à dresser une politique judiciaire en face de la politique législative et souvent en conflit avec elle «sur les questions les plus irritantes de la politique économique journalière (1), ne pouvait s'opérer sans quelque détriment pour la popularité des cours de justice. Dès 1812, ce péril avait été signalé en un dictum vraiment prophétique par un juge de la Caroline du Sud, le chancelier Watties : « L'intervention du judiciaire dans les actes législatifs, disait-il, si elle était fréquente ou pour des causes douteuses, serait la source dune si g-rande jalousie contre ce pouvoir et d'un préjugé si général contre lui qu'il provoquerait des mesures menant à la destruction totale de l'indépendance des juges, et ainsi du meilleur préservatif de la Constitution (2) ».

(i) CL Wo'icoEVoviiD. Social justice qvd légal Justice. Proceedin;/^ Missouri Bar Association, i9l2, p. 455 et 7'he end of law 27, Harvard Law Review. 195-225. Cf. en sens contraire, les observations du doyen Stone. Lato and its administration. New-York, 1915, pp. 119-158, qui cherche à dénionlrei' que cette opposition entre la justice des cours et la vision populaire du droit est inCondée.

(2) Cité par Thayeb. Leç/al Essai/s, p. 19.

LKS DISSENTS COINSTITLTIOMNKLS (il

La crainte do ces risques a provoqué dans les juilieux Judiciaires eux-mêmes des résistances au développement de l'invasion du judiciaire dans le domaine législatif. Les décisions, qui ont marqué les premiers pas et les étapes successives de ce mouvement, n'ont souvent été émises que malgré l'opposition de minorités judiciaires soucieuses d'affirmer leur attachement au principe de la séparation des pouvoirs. Bien symptomatique à cet égard est la statistique donnée par Victor J. West (1) qui constate <[ue, sur 53 cas relevés par Ca. W. Collins (2) où la Cour suprême fédérale, — qui a toujours fait montre à cet égard de beaucoup plus de discrétion que les cours d'Etats, — a admis des recours contre des statuts d'Etats pour cause de violation du 14'' amendement, 24 seulement ont été décidés par des cours unanimes et 31 par des cours divisées, souvent à la majorité de cinq voix contre quatre. Constatation qui amène M. West à conclure, en reprenant à son compte les règles jadis affii'mées par Cooley et Thayer, mais depuis longtemps oul)liées dans la pratique : « En pareil cas on ne peut pas dire que les statuts étaient « clairement et manifestement » inconstitutionnels et, en les déclarant tels, les cours ont violé l'un des principes cardinaux de l'interprétation constitutionnelle. »

Les « opinions » délivrées, soit par lun des juges au nom de la minorité, soit par des opposants en leur nom personnel, les i/is.senfs, qui, dans les /aw repoiis, jjrennent place à la suite de 1' « opinion » émise au nom de la majorité, et nous présentent ainsi les arguments de

(1) 8 Illinois Law Hevieic, 571-573.

(2) '1 lie Fourteeiith Amendment and IheStates, Boston, 1912.

()2 l-.V l'ol.lTlHLi: .ILIHCIAIHK KT LA POLITIQI K l,l';(;iSI.ATl VK

i'uiilitlièse en lace de ceux do la tlièso (jui a prévalue, sont (les (locumeiits dont on a souvent sii;nalé rimportance jxiur la cnnijjréliension du di-oit constitutionnel anuh-i- «ain et surtout pour la prévision de ses mouvements (1). Parmi les niend)res de la Cour suprême fédérale il en est qui, par la IVéipieuce et la vivacité d'expression de leurs (lissents dans les matières constitutionnelles, ont vivement frappé l'attention de l'opinion publique américaine. Tel le juge Harlan qui, quoi({ue ayant coucou lu à quelques-unes des premières décisions qui dévièrent le contrôle constitutionnel des cours de sa fonction initiale, lit entendre |)lus tard des protestations bruyantes contre son extension au jugement de l'opportunité ou de la rationalité des lois. L'évolution de sa pensée et de ses attitudes à cet égard a été retracée dans une monographie, soigneusement documentée, qui nous fait suivre, au travers d'une haute conscience de juge constitutionnel, l'écho de la plupart des grandes querelles sociales ou économiques qui successivement ont remué le peuple américain pendant la majeure partie de notre période (2).

Beaucoup plus retentissants encore ont été les dissents de celui que le juge Hough (3) a appelé (( le Voltaire de notre banc », l'auteur d'un livre qui a fait époque dans l'histoire de la littérature juridique mondiale (4), Olivku Wendell Holmes, dont la puissante personnalité domine à la fois, et la science juridique et la magistrature améri-

(1) Cr. notaniiiicnt Rked I'owell, 33, Political Science Qiiavterlji, r.H8, 137 el Ilou(iii, 3->, Horr. Law Rev., 231.

(2) Clark. The conalilutioual doctrines of Justice //arlan dans Jo/ins llofilàns Univ. Studies in hist. and pnl . Science^ 1915» ((.me XXXill, 4, pp. iO'MilS.

(3) 32, Harvard Lair licricir, p. 230.

(i) The coninuin (air. liosloii, 1881.

LKS DISSE.MS CO.NSTH LTIO.N.NKLS 63

caiiK's. Les ilisst'nts du juge Holmes ont iait une iuipression d'autant plus forte (|ue, — comuic le remarque l'un de ses historiographes (1), « on les sait inspirés par sa con(('j)tion (l<^ la fonction judiciaire, et non par des tendances radicales ou par une grande confiance dans ce qu'on appelle la législation progressiste ».

L'année même de- son entrée à la 0)ur suprême, il affirme dans Otis v. Parker (2), « qu'il n'est nullement vrai cjue toute loi soit nulle qui peut sembler aux jug-es qui se prononcent sur elle excessive, non appropriée à sa fin ostensible ou basée sur des conceptions de mentalité qu'ils désapprouvent ». Quelques années plus tard, en 1905, il précise ses vues à roccasion du Lochner case, où la Cour suprême fédérale, à la majorité de cinq voix contre quatre, déclara nul en vertu du 14^ amendement un statut de New- York limitant à 10 heures la durée journalière du travail dans les boulangeries cjue la plus haute Cour de TEtat avait, au contraire, considéré comme n'étant qu'une sage mesure de protection de la santé publique. Dans un (lisseiU célèbre, le juge Holmes constate que l'arrêt qui va être rendu est fondé sur une conception discutable, et très discutée, de la liberté. « Si la question était de savoir

{l) [)OBars'?,. Justice Holme-f and (lie fourteenth Amendment, i'^. Illinois Laïc Rerieic, 1918, p. 88. Une étude d'ensemble sur les dissents du juge Holmes a été aussi donnée par le professeur Feli.x. I'rankflrter. The constitiitional opinions of Justice Holmes dans 29, Harvard Law Review, p. 683 el s. Cf. Nathan Isaacs, 31 Harvard Laïc Review p. 384. Le juge Holmes a d'ailleurs marqué luimême avec quelle impartialité, teintée de scepticisme, il suit du haut de sa pensée d"historien et de sociologue le lieurt des croyances politiques, dans dos pages comme : The patli of the law 10. H. L. R.^ 437 el s. Idcals and douhts, 10 Illinois Law Review, 1 et s. el diverses auti'es rassemblées dans ses Speeches, liôsfon. 1913.

1)4 L.V l'dLITlnl K .H DICIAIRK KT I.A l'Ol.lTIQlK LÉGISLATIVK

si j'a[)j)i'<»uN(' cette tluM^ric écoiioini<|ue, je désirerais étudier attentivcMuoiit et longueiiient avant de me faire une opinion. Mais je ne puis concevoir que ce soit mon devoir, parce (jue je crois fortement (jue mon aj)prol)aiion ou ma désappr(»l)ation n'ont rien à faire avec le droit pour une majorité d'incorporer ses opinions dans la loi. Le 1 i*" amendement n'édicte pas la « Statique sociale » d'IlKHBEUT SpeiNCKr. Une Constitution n'est pas destinée à incorporer une théorie économique particulière, soit la théorie du paternalisme ou de la relation ori^anique des citoyens à l'Etat, soit celle du laisser- faire. Elle est faite pour un peuple d'opinions fondamentalement différentes (1) ».

Les protestations réitérées du juge Holmks, contre la tendance trop marquée du judiciaire à sul)stituer ses vues de politique sociale et économique à celles du législateur, ont exercé quelque influence sur la jurisprudence de la Cour suprême fédérale et réussi à y provocjuer au moins quelque flottement (2). Si la Cour a continué à affirmer son droit à contrôler les mérites économiques des actes législatifs dans des décisions comme Adair v. U. S. (3), Coppage v. Kansas (-4), Adams v. Tu7^ner (5) ou même Hanmier c. Dagenpnrt (6), d'autres arrêts semblent refléter la pensée modératrice de l'auteur du « Coin- }ii<m-lmv » et c'est au nom dune Cour unanime à soutenir et valider un statut (h* l'Okloliama oreanisant des

(1; Lorluwr r. Xfir York, 1!><S, 1'. .S'., ir). (4) Doubyns. /. r., p. 9'2.

i'i) (l'.KIS). am, /'. S., \V)\.

(4) \'.n:,),i>:iô, u. s., i.

LES DISSENTS CONSTITUTIONNELS 60

mesures do garantie pour les dépôts en banque que le juge Holmes a pu dire en 1910(1') : « Nous devons nous garder de presser les mots larges du li' amendement à leurs extrémités logiques. Nombre de Jois, qu'il seÉiit vain de demander à la Cour de renverser, pourraient être démontrées assez aisément transgresser une interprétation scliolastique de luue ou l'autre garantie du Bi/l des droits. Elles limitent plus ou moins la liberté de lindividu ou diminuent la propriété dans une certaine étendue. Nous avons peu de criteria scientifiquement certains de la législation, et, comme il est souvent difficile de marquer la ligne où ce qu'on appelle le « pouvoir de police » des Etats est limité par la Constitution des U. S., les juges doivent être lents à lire dans cette dernière un nolurriKs « mvtare » (2) contre le pouvoir qui fait la loi » (3). Visiblement le juge Holmes nest plus seul parmi

(1) Noble State batik v. Haskett, 219. U . S.. 104. Les staliits destinés à protéger l'épargne conlre l'écumage financier, et en particulier les lois « bleu ciel », se sont naturellement heurtés aux mêmes objections d'ordre constitutionnel que les lois ouvrières: mais ont d'ordinaire été moins défavorablement traités par la jurisprudence.

(^2) Allusion au statut de Merlon (Maitla.nd, Bractoris note Bouk, I, p. 107 et s.) et à la célèbre réponse : « Nolumus leges Angli;i' mutare » faite en 1234 par les barons d'Angleterre aux évêques qui demandaient (jue, coniormément à la loi canonique, les btUards fussent considérés comme légitimés par le mariage subséquent de leurs parents et admis à ce titre à succéder.

(3) L'année suivante, dans Chicago Burlinr/ton and (Juincji Ri/. (^ r. Me Guire.'2\9, (:. S . 349, le même langage modérateur est repris par le juge Hughes, interprète lui aussi dune cour unanime : « Le champ d'inquisition judiciaire pour la décision de la question de « pouvoir » ne doit pas être confondu avec le champ des considérations législatives pour traiter une question de « police ». Si l'ordonnance est sage ou non. si elle est basée ou non sur une saine théorie économique, si elle est ou non le meilleur moyen d'atteindre le but désiré, si, en un mot, la discrétion législative dans les limites qui lui Lambert 5

60 I.V l'OLlTIOUE JUDICIAIRE KT LA POLITIOL'I-: LlUilSLATlVE

los inoiii])ros do la grando Cour fV'dri'alo, à penser que le judiciaire a dtmué des développements excessifs à son contrôle sur le législatif, et qu'il serait temps de freinei'ou même de ramener progressivement ce contrôle dans los limites jadis définies par Gooley et par Thayer. Il s'est formé au sein de la Cour une minorité modératrice assez forte pour entraîner parfois la majorité ou mémo se transformer dans certains cas, i)ar 1<'S liasards de la composition (In hanc, en nue majorité éphémère.

sont prescrites doit être exercée d'une manière particulière, ce sont là matières pour le jugement de la législature et les plus ardents conflits d'opinions réfléchies ne sauraient suffire à les faire entrer dans le cercle de la connaissance judiciaire ». .Mais ce sont là notes isolées et diftîçiles à concilier avec certaines des décisions ultérieures de la Cour. Cf. les réflexions attristées que la propagande d'idées du juge ilolmes inspire à l'atiorney général Wickersham dans 27 llarrard Lair Heview, 312 et 31(3

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