LK CONTROLE DES AMENDEMENTS A I.A CONSTITUTION

quarts dos Etats, dit M. .Marburv, nest pas un pouvoir primordial et illimité. Cette majorité des trois quarts des Etats ne possédait pas, par elle-même, iuitialcmeiit, le droit d'imposer ses vues au dernier quart restant. Il est le produit des délégations consenties successivement par les diverses conventions d'Etats en ratifiant la constitution de 1787-1789. 11 se cantonne donc dans les bornes expressément ou tacitement définies et ne peut être employé qu'aux fins prévues lors de cette délégation. Si la constitution a réglementé elle-même son amendement, c'est pour assurer sa propre stabilité, et non pour faciliter le renversement de tout son édifice. Il n'est pas conceva- ])le que le peuple, quand il a conféré aux législateurs des trois quarts des Etats le pouvoir d'amender la constitution, ait entendu autoriser l'adoption de mesures qui, sous prétexte d'amendement, tendraient, en réalité, à détruire l'une des ])ases fondamentales de la constitution. Et la preuve que les auteurs de la constitution n'ont conçu le pouvoir d'amendement, ni comme discrétionnaire, ni comme illimité, est consignée en toutes lettres dans l'article V qui, après avoir décrit la procédure d'amendement, prend soin d'ajouter qu'elle ne .pourra servir à priver un Etat sans son consentement de son suffrage égal dans le Sénat. Si le pouvoir d'amendementest rendu impuissant par un texte formel à effacer ce trait secondaire de rorganisatiou constitutionnelle, a fortiori en est-il de même en face de principes qui sont l'àme de la constitution et qui ne sauraient en être rayés sans qu'un nouveau système de gouvernement se trouve, du même coup, substitué à celui qu'avait établi la constitution. • Ce point de départ posé, ^M. Marbluv s'efforce de démontrer que les 18^ et 19^' amendements n'apportent Lambert. '^

Mi LA CONSni.lDATloN HK LA SL l'IlHMATlK JUItiriAlRE

pas (le simples rcloiiclK^s au iiKMaiiisiuc roiistilulioiiiicl, mais sapent les liases l'édéralistes de la coiistitiitiou eu emj)iétaiit sur ratitoiiomic législative^ intérioure garantie aux liltats en I78"-1"89 comme la condition si/ie qua non de leui' entrée dans Innion. Mais il se heiirt(^ ici aux objections (jne foui'nii contre cette ])artie de sa tlièse l'exemple des anumdements clùturaid la guerre de Sécession ({ui, par un maniement beaucoup moins cori'ect de la procédure d'amcndemeid, ont pratiqué des brèches tout aussi graves dans le nuir de rindépendance législative des Etats et pourtant se trouveid, en fait, garantis par la consécration (lu temps. Et, après de subtils efforts pour échapper à ces objections, il conclut que les 18'' et 19'' amendements sont les résultats d'un dépassement de pouvoirs commis par les législatures des trois quarts des Etats, cjui doit être réprimé par l'autorité constitutionn(dle saprème. C'est aux seuls juges de la (]our suprême, incarnations de la constitution qui parle par leurs bouches, qu'il incombe, sur la réquisition des intéressés s'adressant à eux par les voies procédurales, de veiller au maintien de toutes les limitations constitutionnelles, aussi bien de celles qui s'adressent aux pouvoirs constituants que de celles qui s'adressent aux pouvoirs législatifs. M. Marbury reconnaissait, toutefois, que le problème de droit constitutionnel ainsi posé était relativement neuf, que la Cour avait évité de l'aborder en 1915 et qu'il était possible que les récents amendements ne lui parussent pas fournir l'occasion opportune pour sortir de cet énigmatique silence.

Dans le nunn'^ro suivant (Y Harvard Lan' lifivieir, un nieml)re fin barreau de Washington, M. Wu^liam L. ERiiiiRSOiN (I )

(1) Ameiidin;i Iht; coiistitiitioii <if U.S. — ,1 re/ih/ tu M . Marburij. :V.i If. L. /{., mars l'JiO, tj:>9-()(j(i.

LK CONTUOLK HKS AMKNDK.MK.NTS A l-A CdXeTITLTION llo

reprenait rexaineiide ce problème et s'eitbrrait à déiiKtiitrcr riiicxactitiule de la thèse constitiitiouiielle de M. MakmRY. Sans doute, quand nous le suivons en nous laissant aller à nos habitudes de penser européeinies, sa démonstration paraît décisive. Mais il n'en est])bis de même si on l'envisage au point de vue de son aptitude ;i convaincre des ^ américains, placés en face de réalités constitutionnelles ' bien différentes des nôtres. « La constitution, dit M. Fru:k- SON, a confié au Congrès, et non aux Cours, le devoir de déterminer quels sont les amendements nécessaires. Gett^ détermination est expressément laissée au jugement des deux tiers de chaque chandjre. Donc la seule question qui puisse proprement être soumise à une Cour est de savoir si le Congrès a exercé son jugement à cet égard... Dire que les Cours peuvent renverser un amendement, proposé et ratifié par la voie régulière, sur le fondement que ramendement n'est pas nécessaire ou n'est pas sage, ou n'est pas un de ceux qui ont été envisagés par les auteurs de la constitution, ce serait ajouter aux dispositions de l'article V et lui faire dire qu'un amendement proposé par le Congrès et ratifié par les trois quarts des Etats sera valable, pourvu qu'il soit approuvé par la Cour suprême. Autrement dit, ce serait substituer le jugement des Cours sur une question de politique et d'opportunité au jugement du Congrès et des législatures dEtats auxquels la constitution a confié la matière » (1).

Evidemment. Mais à quel endroit de la constitution fédérale est-il donc prévu que l'exercice des pouvoirs législatifs conférés au ("ongrès par l'article premier, sections 1 et 8, soit sul)ordonné à la tolérance de la judicature fédé-

116 LA CONSdLlhATK» I»K L\ Sl'PRKM ATIK .RDICIAIRI':

l'iilo ? l'^t (hiiis ([ucls articles des constitutions d'Ktats estil donc écrit quo les statuts, adoptés par les deux Clianibres et proniuluiics par le ])ouvoir executif, ne sc^ront valables qu'après approbation par la plus haute Cour de l'Etat et par la Cdui- suprême fédérale ? L'argument, repris par M. Frieiison. a été si souvent invo(jué en vain à rencontre des extensions successives du contrôle des Couis sur les lois ordinaires qu'on a peine à croire qu'il puisse être d'un secours efficace pour entraver l'extension de leur .contrôle sur les lois d'amendement constitutionnel.

Ces discussions n'étaient pas d'ordre purement académique. Elles ont été portées à la barre de la Cour suprême. Dès la proclamation laite par le secrétaire d'Etat, le 29 janvier 1919, de l'adoption du futur 18® amendement, la Distiller.s Association of Atucvica avait annoncé dans un manifeste sa volonté de porter la lutte contre l'amendement devant l'autorité judiciaire (t). Au lendemain de la ratification, quelques-uns de ses adhérents ont répliqué aux premières poursuites dirigées contre eux en opposant des défenses tirées de l'illégalité de ramendeihent. Et la Cour suprême fédérale s'est trouvée ainsi appelée en 1920 à se prononcer sur la valeur de ces objections constitutionnelles dans le cas de Hhocle Islandr. Palnwr (2). Pour essayer de démontrer que l'acte, qui se proposait d'être un amendement à la constitution, ne pouvait prétendre à cette qualité, le défendeur faisait flèche de tout bois. Il invo-

(1) Polilicdl ScicnreQuaflPi'lij. Sii|)|il('iiienl au to.'iieXXW. Ili'cord of poli tirai erent.f, 69. Cette campagne des dislillateni-s tendait siii-toiil, pour l'instant, à faire soumettre, dans les Etats possédant le référendum, la question de la rafidcation au suffrage populaire qu'on supposait devoir cHre plus récalcitrant que celui des législatures.

(2) 2.52, fl. S., 40 Sup. Cf., 486 (7 juin 1920).

LE CONTROLK DKS AMENDEMENTS A LA CONSTITl TION 117

({liait à la fois dos vices do forme et dos vices do fond. On a justement relevé la différence d'attitude, si caractéristique, (]ue la Cour a prise à l'égard de ces deux sortes de moyens qu'elle devait linalomont rejeter. Alors que- les juges ont aboi'do de front touslos arguments tirés de prétendues irrégularités de la procédure d'amendement et y ont répondu par des réfutations techniques de nature à fixer la jurisprudence constitutionnelle en ce sens, soit que le vote des deux tiers requis pour l'adoption d'un amendement dans chaque chambre s'entend du nombre des votants, et non du nombre entier des membres (1), soit que les ratifications des législatures d'Ktats no sont pas, dans les Etats dont les constitutions prévoient le référendum, subordonnées à confirmation par le vote populaire (2) ; alors qu'ils ont discuté, quoique avec moins d'attention (3), les moyens puisés dans l'interprétation de la section 2 de ramendoment ( i) pour toiitor de paralyser

(1) Reeo Powell, 33 Political Science Quarterh/. M'.\.

(2) Cette solution avait déjà été donnée quel(jues semaines plus tôt dans flawke ?\ Smith, 252, U. S , 40 Sujj. Cf., 495. Sur les attitudes des Cours d'Etat à cet égard : Cf. Record of political events, supplément à 35 Political Science Quarterly, 69 et la note State référendum and Fédéral Amendment, 33 Harv. L. R., 287-292.

(3) La question n'est abordée que dans l'opinion concurrente du Chief Justice. Cf. note dans 34 Harvard Laïc Rec, 371.

(4) Section donnant « pouvoir concurrent « au Congrès et aux Etats pour mettre l'amendement en force. La Cour a écarté la construction qui, en prenant ces mois dans le sens de pouvoir égal et conjoint, aurait donné, à la législature d'un Etat, le moyen d'empêcher, par sa propre abstention, l'application sur son territoire du VoUtead Act du 28 octobre 1919, qui déchire que la prohibition porte surtout liquide contenant plus de un demi pour cent d'alcool, et qui, après avoir été d'abord le complément du War Time Prohibition Act, s'est trouvé transformé en premier acte fédéral d'application du 18e amendement. Cf. Record of political events. Suppl. à 35 Pol. Se. Quarterly, 44

11<S l.A (.0NS(»l.lltAT10N L)i: L.V SLPllKM A TIE JLDICIAIRE

l'application du texte entier, ils se sont, au contraire, bopncs à rejeter, sans indicjuer aucunes raisons, ceux des griefs d'inconstitutionnalité qui étaient dirigés contre le fond niéiue de l'aniendenient ci étaient tirés, soit de lenipiètenient sur l'autonomie réservée aux Etats, soit d'un détournement de pou\oir conunis en utilisant l'amendement à la constitution pour réaliser de la législation proprement dite et étendre ainsi le slalnlc Une fédéral au delà de ses limites constitutionnelles. Visil)lenieat les membres de la t^our se sont imposé comme règle de conduite dans l'espèce de n'émettre sur ces questions aucun de ces avis motivés ({ui, seuls, donr.ent à leurs décisions le caractère <( d'opinions faisant autorité » et l'aptitude à régler des cas de loi (1). Tout en écartant des ({uerelles irritantes et inopportunes, ils se sont préoccu^jés de ne rien dire, et même de ûe rien laisser percer, qui préjugeât leurs propres opinions sur la nature et l'étendue de leur contrôle sur la constitutionnalité des amendements à la constitution,

et les noies : The concurrent power of Congress and the seceral States of to enforce the eighteenth amendmeht, dans 33 llarv. Law. Review et Effect of Eighteenth amenâment onprior exi)<ting State Laws, même revue, XXXiV, 317. l^a décisioD collective de la cour dans Rhode Island v. Palmer se borne sur ce point à une conclusion sans exposé de motifs, mais ses vues ont sans doute été dévoilées dans l'opinion concurrente du Chief Justice (p. 488). Cf. Mflar. LawRev., 317.

(1) Cf. Ueed I^ovvell, The suprême Court and the Constitution, 1919-1920 dans 35 Political Science Quarterly, 415-416. Cf. la noie dans 34 llarv. Law Rev., 3(4-316 (Décisions without opinions). Sur le rôle de Vopinion, par opposition à la décision proprement dite, dans la formation du rase-laiv : I<]zriAR. Tuayer, Judicial législation 5 llarv. Law Rev., 172 ; Emlin M. Lain, Evolution of the judicial opinion, 36 American Law Review, il'k; Sai.mond, Theory of judicial nrecédents, 16 Law Quarterly Review, 376.