LA DESTRUCTION DE LARME COTRE LKS TRUSTS

que ceux dos trusts qui sont réellement nuisibles au bien publie (1). Et, dans son message annuel de 1910, le président Taft préconisait à son tour la substitution à la politique de prohibition d'une politique de surveillance sous la forme de ïhicorporalio/t fédérale des sociétés se livrant au commerce entre états (2). Mais le Congrès restait sourd à ces objurgations répétées. Ce n'est qu'en 191 i qu'il se décidera à reprendre la législation des trusts, et non pas pour corriger, mais seulement pour compléter la loi Sherman. En janvier 1909 le Comité judiciaire du Sénat se retrancha même derrière la jurisprudence des arrêts de 1897 et de 1898, qu'il estimait juste et opportune, pour écarter un bill autorisant sous certaines conditions les corporations à notifier leurs accords ou combinaisons au Commisbioner of Corporations et prévoyant que, en l'absence d'objections faites par lui à ces ententes dans les trente jours, elles ne pourraient plus être attaquées du ç\ieï àeVAnli-frust Lnw k moins qu'elles n'entraînent une restriction déraisonnable du conmierce (3). Cette réforme de la loi Sherma.n que l'exécutif sollicitait, mais que la législature fédérale nétait pas disposée à entreprendre, fût réalisée par le pouvoir judiciaire sous le couvert de la construction.

En 1911, quand la question de la légalité' des trusts fut portée de nouveau devant elle par les poursuites engagées contre la Standart OU C\ la Cour suprême éprouva le besoin de réviser sa jurisprudence, pour rassurer le monde des affaires. Attitude d'autant plus

(1) Knaut. /. c, 72-86.

(2) Knaut. 87-89.

(3) Knauth, l. c. o8-59.

loO LA (fiNSTHK.TlM.N |)K LA LOI SHKRMAN

roni;ii'(jii;il)l(' (|iril lui t'.ill;iit, poui- cela, faire l)rèche à la doctrine du slarr ilrrisis (1) qui, de tous temps, a été considérée coiimie le fondement de tout l'édifice légal américain, et qu'elle send>lait n'avoir aucune raison de reprendre l'examen du })roldème. Car elle relevait, à la charge du h-usf du pétrole des manœuvres qui, en dehors de toute intervention du Shermau Acf, le faisaient tomber sous le coup de la loi (2).

Dans le Slandarf OU Case (3), la Cour sujjrème allirma.

(1) !.e revirement de la Cour avait déjà été préparé par l'opinion délivrée dans le Northern Securifies Case, 193 U. S., -436, Fed. Anti-trust Dec. IV, 79, au nom d'une majorité de cinq juges contre quatre. Kalbs, 31 Ilarv. L. II., 4:51.

(2) Cette décision appelait déjà l'observation que le juge Harlan devait formuler deux semaines plus lard dans le Tobacco case (221 U. S.. 193) : « Qu'il me soit permis de dire aussi que, comme nous convenons tous que la combinaison en question était illégale sous toute « construction » de la loi contre les trusts, il n'y avait pas la moindre nécessité d'entrer dans une argumentation étendue pour montrer que l'acte du Congx-ès doit être lu comme s'il contenait les mots K déraisonnable » ou » excessif >>. Tout ce qui est dit dans l'opinion de la cour à l'appui de cette vue est, je le dis avec res[iect,o/>//eA' dicta piu- et simple ». El, pourtant, ce n'était pas une appréciation individuelle ou incidente, et par conséquent purement persuasive, que les juges entendaient émettre, mais bien un judicial cf/c^wm, comparable par sa portée pratique à nos anciens « arrêts de règlement », avec celle dilTérence que ceux-ci n'intervenaient (jue pour suppléer aux ordonnances royales, et non pour les réformer. Blaink F. Moore, The suprême court and unconstilutional législation, volume LIV, 2 des Columhia Universitij Studies in history... 1913, p. 3J, n. 1, signale avec quelque raison les deux célèbres arrêts du 15 et du 29 mai 1911 comme les preuves d'une propension des cours à revendiquer avec une coquetterie aggressive leurs pouvoirs de construction et d'annulation des statuts en choisissant, pour en affirmer l'existence, des cas où il y avait occasion, mais non nécessité de le faire .

(3) 221, U. S., I ci s. Sur les antécédents juridiques du Irusl mis

LA DESTltlCTlON DE LARME CONTRE LES TRUSTS 1")1

p;ir une < opinion » appuyée par huit juges sur neuf, que le S/ien)ian Act devait être entendu comme ne prohibant que ceux-là seulement des trusts (pii sout iléraisonnahlctncnl restrictifs des conditions de la libre concurrence et n'ont pas été créés dans le but légitime de sauvegarder raisonnahlemenl un intérêt personnel, mais dans l'intention de causer un préjudice au pul)lic, en provoquant par exemple la hausse des prix. Vers la môme époque, dans la décision rendue contre le trust du tabac (1), elle confirma cette jurisprudence, en déclarant de nouveau que, pour distinguer les bons trusts, qu'il conveiîait de respecter, des mauvais, qui seuls devaient être réprimés, il fallait recourir « à la règle de raison guidée par la loi établie », c'est-à-dire à la pierre de touche qui servait depuis longtemps déjà aux tril)unaux à vérifier la constitutionnalité des lois financières et des statuts destinés à réglementer les tarifs de compagnies de chemin de fer (2).

L'un des maîtres' d'Harvard, M. Albert Kales i^Sj a fort exactement caractérisé rattitude que la Cour suprême a adoptée depuis 1011 à l'égard du Sherman Act, en disant que ce statut, en dépit de ses prétentions réformatrices,

en cause dans cet arrêt, cf : G. H. Montagle, Thelater Inslonj of the Standard OU Company, 17 Quarterly Journal of Economies, 293-325.

(1) United States v. American Tobacco Co, '221 U. S., 100. Fed. Anti-trust Dec. IV, 168.

(2) La Cour suprême américaine a ainsi adopté, à partir de 1911, une réglementation des trusts qui concorde avec celle qu'esquissent les quelques arrêts rendus par notre jurisprudence sur la matière ; Cï les notes de Percehol- au Dallo:, 1903, 2, 297-299; 1912, I, 33 et 1916, 2, 95.

(3) Good and bad trusts et The Sherman act dans Harvard Law Review, XXX, 830-872 et XXXI, 416-446, ainsi que sa brochure: Coniracts and combinatio/is in restraint of tra^e, Chicago, 1918.

152 LA CONSTRUCTION l)K LA LOI SHKnMAN

iTa apporté aucune modification au droit préexistant ; (ju'il interdit uni(|uenient ce qui était déjà interdit par le common law ; que son seul résultat a été, en faisant consacrer en bloc par le Congrès les traditions du common law sur la matière, d'ouvrir aux cours des U. S., gardiennes naturelles du statitte lam du Congrès, un nouveau champ de juridiction fédérale ; que son texte ne peut fournir aucune indication sur la détermination des actes particuliers qu'il prohibe ; que cette détermination doit être cherchée dans « quelque standard extérieur » que l'acte a oublié de mentionner dans ses termes, mais qui y est nécessairement sous-entendu. Où trouver ce standard extérieur ? Il y a, dit M. Kales, trois façons de le définir; mais, en réalité, il n'en indique (jue deux, la troisième n'étant qu'une variante de la deuxième : « On peut l'appeler le standard de common law ; on peut le définir le fiai de la Cour elle-même basé sur son jugement et sa raison collective». Il n'insiste pas sur la première définition possible et pour cause. Car, si le common law anglo-américain a pu dresser la liste des restrictions permises et des restrictions interdites à la liberté individuelle du travail, il ne lui a pas été, en revanche, possible de prévoir, pour les autoriser ou les réprimer, des compressions de la liberté générale du commerce qui sont le produit d'une évolution tardive de l'industrialisme. Et l'inaptitude de ses dogmes traditionnels à fournir une réglementation du régime des trusts a été très franchement reconnue par les plus hauts représentants de la magistrature anglaise dans l'enquête faite en 1901> par la Royal commission on shippim/ rings (1).

(1) (^f. les rapports reproduits dans : The lairs as in s/iippinf/ ronferences and deferred rehales dans 1L\ Journal Soc. Comp. Ler/.y

LA DESTRUCTION DE LAUMK CONTHK LES TIU STS 1 o3

Force est donc à M. Kales de se rabattre sur l;i seconde de ses définitions du stan'dard die raison.

« Caractériser, écrit-il, ce standard connue celui du commoïi Law n'est pas réellement dilt'érent de le définir par les deux autres voies, parce que la Cour suprême des Etats-Unis doit toujours rester le juge final de ce qu'elle adopte être le commoii law. Et cela introduit dans le standard le fiai de la Cour ou la technique de raisonnement judiciaire employée par les cours de commun law. Présenter ce standard comme io fiât de la cour n'est pas difTérent en fait de le décrire comme basé sur une certaine technique de raisonnement judiciaire (1) ». Cela revient à dire que le législateur de 1890 s'est décJiargé sur les cours du soin de légiférer en son nom et leur a donné mandat de déterminer la valeur légale des divers trusts à la lumière de leur raison. M. Kales aperçoit si

octobre 1909, 14i-175. Sir .Iohn Macdonell pI le juge président de la commission, Arthur Cohen, rvilcnt — à raison de l'incertitude de la loi et de l'impossibilité de la transposer, sans la dénalnrer, à des problèmes trop nouveaux, — de se prononcer sur « la difficile question de la légalité at ro??imon law», des mesures prises par les grandes rompagnies de navigation maritime, groupées en une conférence ou rinff, pour lutter contre les concurrents restés en dehors de ce trust, en offrant la restitution d'un tant pour cent des frets payés, — des rabais différés — à ceux des clients qui, pendant un certain laps de temps, se seront abstenus d'expédier des marchandises sur d'autres lignes que celles du riuf/. Ces deux memoro7ida de juges anglais méritent être rapprochés des décisions américaines analysées dans les trois études de M. Albert Kales. L'extraordinaire contraste de ton et d'allure, qu'on relève entre ces documents, apparentés par lacommunauté des matières traitées, fait mesurer combien profondément la construction légale américaine s'est différenciée de la construction anglaise sous l'intluence du contrôle judiciaire de consLilutionnalité des lois.

(1) Kales, The S/ierman ad, 31 Ifarc. L. II., .41:5.

loi LA CONSTIU CÏKtN DE LA LUI SHKllMA.N

bien ce résultai (jiiil on arrive à posn- le point crintoi-ro- ^ation suivant, au(]ucl il irpoiul d'ailleurs négativement : « Le statut, n'est-il pas nul pour cause (rinecrtitude ou parce qu'il est une délégation du pouvoir législatif à la Cour pour délînir le délit et les actes qui sont prohibés par la loi » (l, ? Pour (juiiii interprète aussi fidèle et un

(1)' Kales, /. c, 430. L'interdiction de la délégation du pouvoir législalir, mise ici en cause par .M. Kales, est )"un de ces dogmes vénérables (]ue les vieux livres classiques, comme le C ans Ht iitional Limitations de Thomas Gooley (7« édition. 163) exprimaient en termes clairs et tranchants, quoiqu'en les Taisant suivre de l'indication d'exceptions qui depuis se sont élargies et multipliées a l'infini. L'esprit réaliste qu'est le professeiu' Goodnow n'hésite pas à constater {Priimte Rights and administrative discrétion, 41 Am. Bar Ass . Reports, 409) que le développement des fonctions nouvelles de l'exécutif, et les concessions de plus en plus larges de pouvoirs réglementaires qu'il entraine au profit dos bureaux administratifs, se sont opérés en dépil de cette prohibition et, dans ses Princijies du droit administratif des Etats-Unis, trad. Jeze, 44-45; 98-99, 157-158, 366- 367, il la traitait déjà comme un élément négligeable ou périmé delà •doctrine constitutionnelle. Et M Elihu Hoot faisait la même constatation au même meeting de I916de l'Association du barreau américain, 41 Reports, 368-369 : « Les nécessités de notre situation, disait-il, ont déjà mené à un emploi extensif de cette méthode (de délégation). h' Interstate Commerce Commission, les Public Service Commissions des états, la Fédéral Trade Commission, les pouvoirs du Fédéral Reserve Board, les départements de santé des états et maintes autres agences en sont illustrations familières. Kn présence de ces agences, la vieille doctrine j)rohibant la délégation du pouvoir législatif est virtuellement retirée de chan^p et hors de combat ». Elle est encore rappelée de temps à autres par les décisions judiciaires et exposée dans les manuels qui résument les traditions de cette jurisprudence, comme celui de Wii.loughby (1316-13:24). Mais Wjlloughbv reconnaît lui-même qu'elle ne peut plus se pliera aucune formule fixe et que son application est laissée dans chaque cas à l'appréciation de la cour (p. 1321). Elle ne survit désormais que comme l'une des armes, — et une arme un peu rouillée, — de la suprématie judiciaire. Elle n'est pluscpi'un filet constitutionnel, aux mailles extensibles ou