PALLIATIFS AU CONTROLE JUDICIAIRE DKS LOIS

saires pour lui periuettre d'être l'enseigné d'avance sur ce qu'il peut et sur ce qu'il ne peut pas faire ?

Ce serait là une amélioration fort appréciable dans le fonctionnement du contrôle de constitntionnalité. xMais elle est rendue impossible })ar les traditions, bien établies, desjudicatures américaines. La jurisprudence delà judicature fédérale à cet égard a été invariablement fixée par le jjrécédent créé, dès la première présidence de Washington qui, ayant en 1793 demandé l'avis de la Cour suprême sur les droits et devoirs créés aux Etats-Unis par leur traité de 1778 avec la France, se vit répondre que la Cour ne pouvait pas donner de décision avant que la question lui eût été déférée par la voie contentieuse (1). La plupart des judicatures d'Etats ont modelé leur attitude sur celle de la Cour suprême fédérale. Les constitutions particulières d<' quelques Etats, — Massachussett's, New Hampshire, Maine, Rbode-Island, Floride, Colorado, Soutli Dakota (2) — prévoient bien que cbacune des deux brandies de la législature et les représentants de l'exécutif auront le droit de requérir Lavis des juges sur les questions importantes de droit constitutionnel et dans les occasions solennelles. Mais, pour que cette consultation jDréalable des experts constitutionnels pût mettre les statuts de ces Etats à i'al)rides déclarations d'inconstitutioniialité, il eût fallu que les juges se reconnussent liés, dans l'exercice de leur juridiction contentieuse, par les avis

(1) Bryck, lîi'iinhlique Ame'rirainp, \. p. 3<S6 do réditinn (Vnnraise de I1M 1 ; Young, .V<?//' Amerirau Governynent. 28i ; Thaykh. Légal F.ssui/a, .53.

(2) Thayer, Légal Essags,Â2ei Cases on consfitutional law, I, d75; WiLLoronBY. Constilutional laïc, p. 13, n» 4 ; Déaley, Oîtr State constitutions, dans Annals of the Ant. Acad. pol.and social science, supplément, ni;ii-s 1907, p. 40.

ADVISOllY OPINIONS 18t

(Muis dans l'exercice de leurs t'oiictions de conseillers juridiques du législateur. En 1880, vers le moment où les premières extensions du contrôle de constitutionnalité allaient faire ressortir les risques qu'il entraîne pour la sécurité des relations juridiques, la Cour suprême du Maine (1 ) admit un instant que ses réponses à ces consultations officielles constituaient des interprétations authentiques de la constitution et devaient, à ce titre, jouir de la même force de précédents que les opinions émises à l'occasion d'un cas concret et litigieux.

Mais, dès 1885, dans ime de ses remarquables études de droit constitutionnel (2), le professeur Thayer montrait que la position prise 2Jar laiudicature du Maine était en contradiction absolue avec lattitudede toutes les antres judicatures soumises par leurs constitutions d'Etats au même régime de consultation possible par les deux autres branches du gouvernement local, et il laissait prévoir que la Cour suprême du Maine ne pourrait pas 23ersister longtemps dans cette jurisprudence dissidente et novatrice. Ses prévisions se sont réalisées dès 1901 (3). C'est désormais une doctrine incontestée que les réponses faites par les juges aux demandes de consultation du législatif et de l'exécutif n'ont qu'une valeur persuasive et ne se différencient pas dans leur essence des avis donnés par les experts privés. Les Cours ont, maintes fois, déclaré que les opinions ainsi émises par leurs membres, ayant été

(1) 70 Maine, 583. Cf. ïhayek, l. c. 56. Cf. aussi une autre décision isolée en ce sens d'une cour du Colorado : 12, Colorado Reports, i66.

(2) Elude rééditée, avec des notes additionnelles, dans ses Légal Essai/a, 42-59.

(3) 95 Maine, 566, 573 et la note 1 de la page 56 «le l'étude de Thayer.

182 PALLIATIFS Al (.OMRÙLE JUDICIAIUK DES LOIS

« formées sans laide iisu(dlo <jirc'lles tirent des investigations des parties intéressées et de leurs savants conseillers ^) (1), ne sauraient préjuger les décisions quelles rendront «piand la question de droit constitutionnel, ({ui y a été soulevée, se pi'ésentera pour la première fois devant elles éclairée, comme elle doit l'être, par l'échange des conclusions des plaideurs et par l'exposé des raisons invo- <[uées pour contester la régularité et la validité des mesures législatives eu jeu. Elles estiment qu'il n'est pas encore possible, au moment ou une loi va être votée, de juger si ses dispositions sont ou non conciliables avec la constitution. C'est seulement à l'épreuve de l'application, en présence des premières réactions des intérêts économiques comprimés par le statut, que l'on verra si ce statut se heurte ou non à l'un de ces principes fondamentaux de politique sociale que les Cours considèrent comme ayant été intégrés dans les constitutions par le canal des rlfte process clauses ou des </écInrations de droils.

A défaut dune suppression complète de la [)ériode d'essai et d'incertitude entre la promulgation du statut et sa vérification judiciaii'e, que l'attitude des Cours à l'égard des advisory opinions jie permet pas d'envisager, ne pourrait-on j)as, du moins, procurer aux intéressés les moyens d'abréger la durée (h» cette période d'insécurité?

SKCTION 11 Les jugements déclaratoires.

On a songé, dans ces dernières années, pour remplir ce l'ole à une procédure qui, puisant ses premiers germes

(1) Thayer, l. c, r)0-53.

I,KS JUGEMENTS DÉCLARATOIRES 183

■dans lo droit romain, sest dégagée dans le droit canonique et dans notre ancien droit, notamment sous la forme de l'action de jactance, et s'est épanouie depuis le xvi*^ siècle dans la jurisprudence Ecossaise d'où elle a pénétré à partir de 1850, mais surtout de 1883, dans le système légal de l'Angleterre, puis dans ceux de l'Inde, du Canada, de l'Australie, de la Nouvelle-Zélande, en même temps qu'elle apparaissait par un développement indépendant dans les Codes de procédure civile allemand (1) et autrichien (2\ mais à laquelle la législation des Etats-Unis était jusque là demeurée inpénétrable, en dépit de quelques applications locales, décousues et purement instinctives (3). Le jugement déclaratoireestune procédure essentiellement préventive où le demandeur ne sollicite plus de la Cour, comme dans l'action contentieuse ordinaire, un secours coercitif contre un défendeur coupable de violation du droit et récalcitrant, mais où il demande aux juges de faire connaître à des parties également soucieuses de, se conformer à la légalité, mais ignorantes de ce qu'elle exige, quels sont les droits et devoirs respectifs qui sont nés de leurs conventions ou de leurs rapports juridiques préexistants et de fixer le contenu de ces droits et devoirs par une sentence ayant l'autorité de la chose jugée. Cette procédure tend donc à empêcher, parFappel à l'arbitrage judiciaire de parties également désireuses de demeurer pacifiques, le déchaînement de cette sorte de

(1) Art. 231 du Code de 1877 et 256 de la révision de 1898.

(2) Art. 228 du Gode de 1895.

(3) L'histoire des origines du jugement déclaratoire et de ses développenionts dans la jurisprudence comparative contemporaine a été excellemment retracée par E. M. Borchard, Declaratory judgment, p. 10-32 du tirage à part.

184 PALLIATIFS AU CONTRÙLK JUDICIAIRK 1>KS LOIS

guerre du droit qu'est la litigatioii, au lieu d'iulerveiiir^ couimo la procédure ordiuaire, pour arrêter par la coutrainte sociale cette guerre une fois déchaînée.

A vrai dire cette institution s'est développée (ra])ord^ dans les milieux d'oùles Américains cherchent aujourd'hui à l'importer, et notamment eji Ecosse et en Angleterre, comme un remède, non pas tant à l'incertitude de la loi objective elle-même qu'à celle des droits subjectifs individuels. On s'en t3st servi pour mettre à l'abri des menaces de contestations à venir l'état juridique d'un particulier, sa situation tant au point de vue de la nature — légitime ou naturelle — de sa filiation que de ses relations matrimoniales ; pour fixer le sens et la portée de clauses obscures des actes instrumentaires, soit des testaments, soit des écrits constatant des conventions ; pour résoudre, avant (ju'ils se manifestent par des actes de violence juridique,, les conflits entre droits contradictoires qui prétendent s'exercer sur une même terre ou ceux que soulèvent entre propriétaires d'immeubles les rapports de voisinage; enfin pour déterminer le contenu des obligations non contractuelles, déplus en plus nombreuses, que le développement de la législation administrative fait peser sur les administrés (1). Mais cette procédure peut se prêter à bien d'autres applications sous la forme, à la fois souple et générale, où elle est consacrée dans les Suprême Court Rules anglaisesde 1883 (2). L'ordre XXV, règle 5, dispose, en effet :

(1) Frank K. Dunn, The Declaratoivj Jurigment, dans 45 Am. Bar^ Ass. Reports, J920, 388-392 ; Borchakd, /. c, 33-77.

(2) 7, Statiitory 7'ules orders,Si. Disposition complétée parl'orrff'r i')4 de t893. L'important document procédural où figure ce texte est suffisamment connu en France par les renseignements du comte DE Kkanqueville, Le si/i^tètne judiciaire de la Grande-Bretagne^

LES JUGEMENTS DÉCLARATOIRKS 185

« Aucime action ou procéduio ne doit ètro critiquée pour le motif qu'elle ne poursuit qu'un jugement simplejnent déclaratoire et la Cour peut émettre des déclarations obligatoires de droits sans qu'il y ait à distinguer selon qu'un secours judiciaire pourra ou non être réclamé en conséquence de cette déclaration. »

Le premier pas dans la voie de l'importation de cetta institution, devenue commune à toutes les autres branches du common laïc, a été fait en 1915 par l'Etat de New-Jersey dans ^onChancery Practice Act (1). Une campagne en faveur de son adoption dans l'ensemble des droits statutaires des Etats-Unis, esquissée en 1917 dans un premier article du professeur Su.nderland (2), a été définitivement ensragée, en 1918, dans une étude aussi vigoureuse que documentée d'un des maitres de Yale University, M. Edwi.n M. Borchard(3). Tout en énumérant soigneusement les autres emplois traditionnels du jugement déclaratoire, M. BoRcnAKU met particulièrement en

ch. XXIX, t. H, p. 73 et s. Sur l'attraction exercée dans l'ensemble du monde angio saxon par cette originale forme de législation procédurale déléguée : Cf. l'article d'un auteur américain Samukl Kosen- BAUM, Rule making in the courts of the Empire dans Journal Society Comp. Legisl., N. S., XXXllI, 128-U9 et son livre : The rulp-making aut/wriiy in englisli xupremp court. Boston Book Ce, 1917.

(1) New Jersey Public Lcncs 1915, ch. 116, secl. 7, p. 183.

(2) A modem évolution in remédiai rights : the declaratory judgment dans 16 Michigan Law Reviexc, 69. Le professeur Sunderland a repris le même thème dans 88 Central Laïc Journal, 6 Xeiv- Jersey Lan- Journal, avril 1919, p. 102. 34, Am. Lan- Rer . 161 et 20 Columhia L. Revieic, 106.

(3) Cette étude, parue d'abord dans 28 Yale Law Journal, 1 et s. (novembre et décembre) a été rééditée en une brochure indépendante sous ce titre : The declaratory judgment : a needed procedurat reform.

18(3 PALLIATIFS AU CONTHÔLE .IDDICIAIUF. DKS LOIS

frelief que, dans un pays, couiiue les Etats-Unis, oii le contrôle de constitutioniialitc des lois a pris une extension beaucou}) plus uTande rpio partout ailleurs, cette procédure apparaît eoninie le seul remède qui puisse ramener au niiniinum d'acuité l'incertitude et l'insécurité que le fonctionnement de ce contrôle fait peser sur toutes les pai'ties neuves du droit objectif.

11 montre ce qu'on pourrait en attendre dans cette direction par l'exemple emprunté aux procédures qu'avait dû suivre, peu avant, le directeur d'une des nombreuses feuilles placées sous le contrôle de Hearst pour arrêter l'application d'ordonnances prises par les autorités municipales de .Mount-Vernon en vue d'empecber indirectement la vente des journaux d' Hearst dans cette localité. En empruntant la voie compliquée de rinjonction, — la seule qu'il eût à sa disposition, — l'intéressé avait dû s'astreindre à poursuivre des débats longs et coûteux devant trois Cours successives. U eût réalisé une notable économie de temps et d'argent, s'il avait été protégé par une procédure analogue à celle qu'organise F 0/?- /.ario Jurlicature Act de 1914 (1), qui autorise la Cour suprême, à la demande de l'attorney général du Canada, ou de celui de l'Ontario, à rendre une « déclaration sur la alidité d'un statut ... alors même qu'aucun remède judiciaire ultérieur ne serait demandé ni cbercdié ». La déclaration prévue par la loi de l'Ontario, ajoute M. Borchard, ne peut être obtenue, sous l'empire de la législation actuelle (b's l']tats-Unis, qu'à l'occasion d'un procès elfectif entre particuliers. Et il illustre l'ojjposition entre les deux systèmes, en rappelant l'altitude adoptée en 11)18

(I) Revised Statuf.es of Ontario 191 1, di. 56, secl. 20.

LES .ILGKMEMS DÉCLAltATOlRES 187

par la judicaturc de rUliiiois (1), dans un cas où le plaignant sollicitait la délivrance dune injonction pour interdire l'application d'une ordonnance municipale jjour cause d'inconstitutionnalité. La Cour, dans cette affaire, refusa de se prononcer sur la valeur de l'ordonnance tant que le demandeur n'aurait pas pris l'initiative de la violer afin <ie permettre l'eng-agement de poursuites en recouvrement des pénalités sanctionnant cette infraction. Si l'ordonnance est nulle, disaient les juges, la poursuite tombera et le plaignant n'aura subi aucun dommage. Si la poursuite triomphe, ce sera la preuve qu'il n'existait aucune raison d interdire la jnise à en force de l'ordonnance. Les bienfaits du jugement déclaratoire, conclut l'auteur, sont évidents en pareil cas (2).

Passant de la sphère modeste de la vérification des arrêtés municipaux au cercle supérieur du contrôle de la constitutionnalité et de la construction des statuts fédéraux, M. BoRCHARD, pour faire saisir l'étendue des services que le jugement déclaratoire rendrait sur ce terrain à la stabilité des relations juridiques, invoque l'exemple du Sht'niian Act. Avec la procédure du jugement déclaratoire, il eût été possible dès 1890 aux consortiums menacés par cette loi de faire vérifier leur situation juridique par l'autorité judiciaire. 11 eût suffi pour cela que lun ou quelques-uns d'entre eux citent l'attorney général comme défendeur et demandent aux Cours de se prononcer sur la valeur légale de leur constitution et de leurs progranmies d'action économique. L'issue de cette épreuve

(i) Snredded Wheat Co r. City of Elgin, 1:20 Norlheastem Reporter, 248.

(2) [Bouchard, Declaratonj judgment, p. 05 et note 328.

188 PALLIATIFS AU CONTKÙLK Jl DIC.IAIRE DES LOIS

leiii' aurait fait savoir, ainsi <]u'à t(His les trusts similaires^ s'ils pouvaient poursuivre en toute sécurité les opérationscomnicrciales projetées ou s'ils devaient, au contraire^ j)Our se mettre à l'abri des proliibitions du statut, procéder à leur réorganisation sur de nouvelles bases (1).

Il serait aisé d'épiloguer sur cette dernière partie de la démonstration de M. Borchard. 1/eniploi de la procédure du jugement déclaratoire eut peut-être amené la Cour suprême fédérale à émettre dès 181)0 ou 1891 l'opinion favorable à l'application intégrale de la loi Sherman qu'elle n'a exprimée qu'en 1897 et 1898. Mais il n'eût pu empêcher ni le changement de front de la Cour en 1911, ni rachèvement de cette évolution jurisprudentielle en 1920. Mais ce n'est pas là une objection contre le programme du savant professeur de Yale. Il va de soi que le jugement déclaratoire, pas plus qu'aucun autre perfectionnement procédural, ne saurait mettre la sécurité du commerce juridique à l'abri des revirements qui se produisent dans la jurisprudence constitutionnelle par l'elfet des modifications, soit dans la composition du banc, soit dans les vues des membres de la Cour sur les problèmes courants de politique sociale.

La propagande de M. Borchari» ;i produit déjà quelques fruits appréciables. En 1919, les Etats de Wisconsin (2),. Michigan (3) et Floride (4) ont accordé une place, plus ou moins importante, dans leur slaliile-laio au jugement déclaratoire, et la disposition du statut de 'Wisconsin parait

(d) BORCHAIID, l. ('., 74-75.

(2) Acl (lu 27 mai 1919. Laws of 1919. cli. 272, p. 253.

(3) Public Acis 1919, n- 150. Texte reproduit ilans 17 Michigan Laio Review, 689.

(4) New- York en 1919, le Kansas en 1921 (7 A. li. A. Journal, 107).