PALLIATIFS AU CONTROLE JUDICIAIRE DES LOIS

pouvoir do la i-cinplir dans ses détails, iin pouvoir de donner un contenu défini aux standards légaux qui peut nous mener loin. Lhéi^énionie de l'exécutif est proche. De même que le xyiii*^ et la première moitié du xix* ont donné prédominance au léiiislatif et la seconde moitié du xix* aux cours, le XX® siècle non moins clairement repose sur la prédominance de l'administration » (1).

(1) Le prolessem- James T. Young me semble avoir ramené à leurs exactes proportions les phénomènes de la vie politique contemporaine (jui ont suggéré au doyen Pound sa classification Iripartite des formes successives de l'organisation constitutionnelle améi'icaine. 11 déclare lui aussi, dans la prél'ace de son IVeir Americaii Governvient, que la concentration des pouvoirs au profit de l'exécutif est le « trait saillant » de la structure actuelle des institutions américaines. « Ici, écril-il, p. 4 et 5, notre pays a tourné le dos aux traditions des temps révolutionnaires et a créé un pouvoir d'un seul homme du type le plus fort. Le président, qui n'était destiné à nètre qu'un agent du Congrès, est devenu le leader de la branche législative en même temps que de l'executive. Le président d'aujourd'hui et le président d'il y a un siècle appartiennent à deux types distincts de gouvernement )). Mais M. YoL'NG complète et rectifie immédiatement cette première affirmation en signalant, en même temps que l'attention spéciale donnée aux manifestations de l'activité de l'exécutif, comme une autre directive essentielle de ja méthode d'exposition, le remplacement des vieilles controverses de doctrine constitutionnelle par l'analyse des décisions des cours. Il constate ainsi, au seuil même de son livre, que l'autorité judiciaire a conquis, et continue toujours à exercer le contrôle souverain de l'agencement des pouvoirs constitutionnels. Ce qui est vrai, c'est que, parallèlenîent à l'évolution jurisprudontielle ici retracée, qui a abouti à la soumission du pouvoir législatif à la tutelle légale du judiciaire, et dans le même temps. — au cours de ces trente à trente-cinci dernières années, — s'est produite une évolution de la coutume gouvernementale, arrivée k son point culminant vers la fin de la guerre, qui a fait prendre au président des Etats-Unis une influence de tout premier plan sur la marche de la législalion, ou, tout au moins, de celles de ses parties qui intéressent le [)lus passionnément l'opinion publique. Pendant les trois, ou quatre dernières déiados de l'hisloiro politique des Etals-Unis, la

l'api'Licatio.n administrative des statuts 211

Est-il bien certain que le gouvernement des juges, après un demi-siècle de domination incontestée, soit arrivé au ])out de ses forces ? Et fant-il croire que cette su^Jrématie judiciaire, dont nous avons suivi la croissance continue depuis 1883, soit sur le point de faire place à la suprématie de lexécutif? Non. Les afUi'mations, (juelque précises qu'elles puissent être, dun des représentants les plus considérables de la science américaine doivent être accueillies avec une respectueuse attention, mais non sans examen. 11 semble que la puissance de vision à longue distance d^une haute pensée de sociologue et d'iiistorien l'ait soulevé fort au-dessus des réalités de son tenqjs et de son milieu et lui ait donné l'illusion de voir déjà se dessiner dans son propre pays, sous ses yeux, à portée de sa main,

muraille de la séparation des pouvoirs a é\é si fortenienl minée de tous les côtés à la fois et l'œuvre des constituants de 1787 v a subi par ailleurs tant de retouches progressives et coutumières, que l'organisme constitutionnel, dont le professeur Young étudiait en 4915 le fonctionnement pratique, était déjà beaucoup plus distant de celui qu'avait observé lord Bryce en 1888, que ce dernier ne l'avait été de l'organisme originaire construit par la Convention de Philadelphie. El le tableau que M. Yoc.ng a eu sous les yeux en 1915 a luimême subi déjà des modiflcations de quelque importance par l'effet des réactions contre la politique personnelle du président Wilson, des répercussions des 18e et 19* amendements ou de l'adaptation suc-. cessive aux exigences de la guerre et de l'après-guerre. Le chapitre constitutionnel est peut être, de tous les chapitres de la « loi » américaine, celui qui présente le moins de fixité, et la mobilité de cette l>ranche du case-imv judiciaire, où l'on enregistre des revirements trop marqués pour qu'il soit possible de les dissimuler par le procédé classique des « distinctions », a dii puissamment contribuer à déchaîner le mouvement de discussion critique de la doctrine du ataredecisis, signalé plus haut (p. 34, note 2) et dont la marche progressive vient de nous être attestée par lune des lectures (methods of lairmaking) groupées dans le récent livre du doyen ^^■IGMORE, ProOlemii of the law, New-York. Scribner, 1920.

212 I-AI.I.IATIKS AU CONTROLE JLDICIAIllE I>KS LOIS

un ti'oisièiiK' système de gouvernement, qu'il juge seul adapté aux besoins d'une société hautement policée (1), et (|ui existe peut-être déjà dans le devenir, mais dont rien ne laisse présager pour l'instant aux Etats-Unis la réalisation, même lointaine.

Sans doute, pendant la guerre, les pouvoirs coordonnés se sont serrés autour de l'exécutif et se sont fait ses auxiliaires dévoués et obéissants (2). Le judiciaire s'est abstenu de trouble I', par l'exercice de son contrôle, l'action de celui qui avait la charge et la responsabilité de la mobilisation des forces nationales. Pendant qu'on est sous les armes, comme le dit un adage souvent reproduit dans les manuels américains de droit constitutionnel, les lois se taisent. Mais cela n'implique pas qu'elles soient abrogées. Le péril extérieur conjuré, les divers départements du gouvernement fédéral ont repris leur indépendance d'allures et nous sentons trop fortement en Europe les répercussions des tiraillements qui se produisent entre eux pour j)ouvoir fermer les yeux sur le retour à la vie constitutionnelle normale d'avant-guerre.

(1) Cf. en sens inverse, le réquisitoire contre la justice bureaucratique dressé par George S. Coi.eman, The public aervice comjni usions, dans Some ler/al phases of corporate fiaancing, réorganisation and régulation, 327-374, spécialement 303 cl s.

(2) Cf. HouGH, Laiv in war time ; 31 Harv. Laïc. Bev., 692-701 ; Emmkt O'Neal, Strenghthening of power of the e.xecutive, 5 Virginia Law lîevieir, d.o7 ; Charles E. Hugues, War powers under the constitutioti, 6 Kentuckg Law Review, 8, La constitution anu-ricaine et la guerre, Itevue du droit public, 1917, 595 ; F. S. Hosenhaum el .1 H. WiGMORE. The soldier's and sailor's cicil righfs, 12 Illinois Latv Revieu-, 449-481 ; Henry Hull, Some légal aspect of fédéral control of raibrays, 31 Harv. L. Rer., 8()0 ; James W. Carnkr. Le pouvoir exécutif en temps de guerre au.v ICtals Unis, Revue du droit public, 1918, 1-54.

INAPPLICATION ADMINISTRAT! VK DKS STATl TS 2l3

Eu dehors (le ces phéuomèiies passagers, que les nécessités de la lutte extérieure ont suscité dans tous les pays belligérants, où sont donc les faits qui annonceraient la naissance ou l'approche de la suprématie de l'exécutif? Les messages adressés par le chef de l'Etat au Congrès pour lui recommander l'adoption de telle ou telle réforme ? Ce n'est pas par cette route constitutionnelle que s'est développée l'influence législative du président, mais par des voies obliques ou souterraines. La fréquence chaque jour croissante depuis trente à trente-cinq ans de l'introduction dans les chambres de projets de loi (|ui, après avoir été préparés jusque dansleurs détails par le président ou les bureaux de ses administrations, sont ouvertement recommandés comme de provenance gouvernementale, et pour la mise cà Tordre du jour et le vote desquels le président se sert dé tous les moyens de pression que lui fournit sa double situation de distributeur suprême des faveurs administratives et de chef de l'un des deux grands partis j)olitiques ? L'emploi fait par des hommes d'Etat, comme Gleveland, Rooseveltou Taft, pour obtenir l'amendement de bills en discussion devant le Congrès, de la menace d'user de leur droit de veto si les projets à l'étude n étaient pas corrigés dans un sens conforme aux vues de l'exécutif ? La prépondérance accordée depuis plus d'un quart de siècle, dans les plalfornis électorales présidentielles, aux promesses de réformes législatives, et les appels énergiques du candidat victorieux au concours de l'opinion publique et de la presse pour imposer la réalisation de cette partie de leurs programmes ? L'abandon par les membres du Cabinet de l'attitude de splendide isolement où les hommes de 1787 avait voulu les placer et leurs interventions incessantes pour défendre les intérêts

tJli l'M.I.IATIFS Al CONTROLE .IIIDICIAIRK DKS LOIS

ile leurs (lépartements près des comités législatifs (i) ? Ce sont là, personne ne le conteste, des phénomènes primordiaux de riiistoire politique américaine de la fin du XIX*' siècle et du début du xx*". Mais cette direction de la législation n'est accessible au président que tant qu'il demeure, comme notre premier ministre, le leader du parti dominant dans le Goni^rès. Ses seules prérogatives de chef de l'exécutif ne sauraient la lui maintenir quand, comme cela est arrivé en 1918, il se trouve en face d'une majorité législative appartenant au parti adverse. (î'est là ,' d'ailleurs une participation à la confection des lois à la ,• fois moins générale et moins efficace que celle qui apparl tient à l'exécutif dans nos régimes parlementaires où les » seuls projets de lois qui aient chance d'aboutissement

I rapide sont ceux qui émanent de l'initiative gouvernementale et où les ministres peuvent défendre eux-mêmes, 1 au cours des discussions devant les Chambres, leurs jdto- \ grammes législatifs contre les tentatives d'amendements, \ de déformations ou d'ajournement (2). Cette participation \ intéresse, sans doute, l'exécutif à défendre l'œuvre commune contre le judiciaire. Mais, s'il a pu le faire pendant la guerre, en obligeant les fournisseurs de l'Etat ;i o])ser- V ver des lois, même déclarées inconstitutionnelles, comme le Child Labor Law, c'est uniquement parce qu'il était devenu le principal client des industries nationales. Les

(1) YouNG, New Àjnerican Governinent, 16-21^ 3()-37.

(2) Aussi a-ton souvent demandé, dans l'intérêt de l'exéculir et en vue de renforcer son action, qu'on abandonne les méthodes souterraines de communication entre lui et le Congrès actuellement en usage et (jue l'on reconnaisse au président et aux cliel's des divers départements le droit de prendre part aux séances des deux Chambres et d'y défendre les projets de loi d'importance générale. Young, Neio American Government. 21.

l'apilicatio.n admi.msthative dks statuts 215

Iranstorinations, qui se sont produites daus les rapports de rexécutif et du législatif, et qui ont abouti plutôt à l'association et rintcrpénétration de ces deux pouvoirs qu'à l'établissement de la domination de l'un sur l'autre, n'ont pas sérieusement ébranlé le contrôle exercé par le judiciaire sur l'activité conmiune des deux autres branches du gouvernement. Il ne subsiste donc, à l'appui de la thèse de M. Pound, qu'un seul argument, celui qui est tiré des développements récents de la justice administrative.

Mais ces développements n'ont pu se produire qu'avec' la tolérance du pouvoir judiciaire et dans la mesure seulement où il n'a pas jugé opportun d'interposer son contrôle de constitutionnalité pour arrêter l'exécution des statuts qui délèguent des pouvoirs de juridiction à des commissions administratives. Ces délégations interviennent pour la mise en œuvre de réglementations^ policières ou industrielles qui, soulevant inévitablement les résistances et les protestations judiciaires des activités industrielles qu'elles conqjriment, sont déférées tôt ou tard à l'examen critique des tril)unaux. Les cours restent donc maîtresses, grâce au contrôle de constitutionnalité, de doser comme il leur convient la mesure dans laquelle elles admettront la coopération de la justice executive (1). Si l'on

(1) l^a première en date des lois d'Etats, tendant à expérimenter dans un cercle exti'èmemenl modeste la responsabilité forfaitaire des accidents du travail et à paralyser notamment l'application en celte matière de l'exception de « co-service » (G. E. Barnett, Kj Quarterbj Journal of Economies, 591-594), — la Workmens Compensation Za^^; du -Mary 1 and entrée en vigueur le 1*"" juillet 1902 (il/ary/anrf Act of A ssembli/ 1902, ch. 139) — fut déclarée inconstitutionnelle en d904 par la Court of Common Pleas de Baltimore City; parce que ■conférant au fonctionnaire chargé d'en diriger l'application <i des pouvoirs et des fonctions essentiellement judiciaires » (Hookstad

2iG PALLIATIFS Al CONTRULK JlDICIAlKK DKS LOIS

va au fond des choses, on peut dire qu'en cette matière,, coinnio en tant d'autres, les législatures proposent et les- / judicaturcs disposent. Si, dans un grand nombre de cas^ les cours ont consenti à écarter des causes de friction quoidienne entre elles et Topinion populaire en laissant coner à des bureaux administratifs l'application courante et e pi'emière instance de lois sociales ou industrielles, c'est, d'ordinaire, parce qu'elles pouvaient le faire sans rien sacrilier de leur suprématie législative. La plupart des statuts organisant des juridictions bureaucratiques n'ont réussi à passer au crible du contrôle de constitutionnalité que parce qu'ils avaient eu soin de réserver, sur la partie juridique du travail de ces bureaux, un droit de contrôle et de direction au pouvoir judiciaire. Sauf un petit nombre d'exceptions, — j'en ai relevé, chemin faisant, — ils ouvrent, en cfi'et, l'apjjel aux cours de justice contre les décisions des experts administratifs qui soulèvent des points de droit.

Il y a, à cet égard, un contraste frappant entre la justice administrative américaine et la justice administrative-

Comparisoii of Workmens Compensafion Laws... 6). El, en présence de la netteté de celte condamnalion judiçiaix'e, sans mèmeoseï' en appeler t'i la Cour suprême du Marjland, le State Insurance- Commisaioner notifia aux employeurs, (jui s'élaienl inclinés devani fC'fte expérience, qu'il n'avait plus pouvoir de la poursuivre et (jue l'aiilorité de la loi de 1902 avait pris fin (George I']. Barnett, Tlie End of Maryland Workmen's Compensation Act, i9 Quarterlij Journal of Econotnics,3'20-'S22). Contre la constitutionnalité de tout statut déléguant à des commissaires ou des bureaux administratifs compétence — même de première instance — pour l'application de lois sociales, les cours pourronl toujours, quand elles le jugeront 0[)porlun, reprendre l'argument qui, dans l'arrètde 190-i, fui tiré des textes conslItuUonnels consacrant au profit de tous les citoyens et par conséquent des employeurs, le droit au jugement par le jury civil.

l'application admlmstrative i»es status 217

française. Notre juridiction administrative a sa hiérarchie propre, hiérarchie étrangère à celle des tribunaux de droit commun. Elle ne tolère pas la moindre ingérence du judiciaire dans son fonctionnement. Et notre (>)nseil d'Etat s'est constitué, en face delà jurisprudence judiciaire, un corps absolument indépendant de jurisprudence administrative. Les juridictions administratives américaines, comme Y Interstate Commerce Commission ou la Fédéral yL Trade Commission, travaillent d'ordinaire sous l'œil des ' juges. Elles ne peuvent écrire leur jurisprudence propre que dans la marge laissée libre parla jurisprudence des cours et sous la réserve des corrections que celle-ci j)ourra y apporter (1). Les chapitres les plus remarquables de la juris-

(1) Ralph E. Heilman, The development hy cotufnissions of the principlrs of public utility i^aluntion, dans 28 Quarterlij Journal of Economies, 269 el 291. I.es extensions successives qne la juridiction de y Interstate Commerce Comynission a reçues du Hepburn Act en d906 (M. B. Hammond, Raitvai/ rates théories of I. C C , 25 Quart. J. Econ. 3), delà loi Fsch-Pommerene en 1917 (C. (> Kuggles, Hailway service and l'eyulation, 33 Q. J. E. 167) el enfin de l'acte de 1920 rendant H l'exploitation privée les chemins de fer placés pendant la guerre sous la mainmise du gouvernement fédéral (Edgar J. Rien, The Transportation Act of 1920, dans le numéro de septembre 1920 de V American Economie Reriew et William J. Conningham^ The Railroads under yovernment opération. 33 Q. J. E . 289) n'ont entraîné aucun relâchement du contrôle judiciaire sur l'exercice de cette juridiction. Elles ont fait brèche dans l'autonomie administrative des Etals et dans le régime du laisser faire économique, mais non pas dans la suprématie du judiciaire. Et l'on peut répéter la même observation pour les Public Service Commissions, investies du contrôle, au point de vue notamment de l'élablissement des tarifs, sur les distributions deau, de gaz, d'électricité, les téléphones, les télégraphes, les tramways et autres services d'utilité publique, qui ont pris un si remarquable développement dans ces dernières années. (William (.. Busby constate, dans les comptes-rendus du dernier Congrès de VAmerican /iar Association, 45 Reports, 458, que 47 d'entre

218 l'Al.l.lMIKS al: COMUoLK .ILUICIAlRt: DKS LOIS

prudence adiiimistrativc aiiiericaïue, ceux par exemple

<jui ciiiaiiciit (le Vlntei's/ate Coîumerce Commission, déîjutent, aussi l)ien (|ue les chapitres du common law, par un préambule de jurisprudence constitutionnelle écrit par les juges et dont le reste du chapitre n'est que le développe- ^ment.

Pour que la justice administrative put aspirer un jour à supplanter la justice judiciaire, il faudrait d'abord qu'elle devint son égale. Et elle a du chemin à parcourir avant d'atteindre ce résultat. Si l'emploi des standards paraît lui assurei- une assez grande liberté de mouvements, il ne faut pas oublier qu'elle ne les applique que sous le contrôle et la tutelle des juges. Et Ion aurait tort de s'imaginer que le maniement des standards soit un privilège exclusivement réservé aux experts administratifs. M. Pound a montré, en des pages profondément pénétrantes, que les cours de justice ont, elles aussi, leurs standards (I) : standard du due process of Inw, standard des limitations d'utilité publique légitimes à la propriété et à l'industrie [business) ou à la liberté économique d'un particulier, standard des entraves toléral>les à l'opération des obligations et conventions, standard de l'égale protection des lois. C'est par le canal de ces standards, et non pas <le règles et de principes, (jue les cours ont édillé, et continuent à développer au jour le jour, leur jurispru-

les 48 Etals de l'Union, ainsi ijnc le dislricl de Coliiiiibia, Ilawai et les IMiilippines, ont aujourd'hui des institutions de ce genre). Ce développement n'a pu se pi'oduire <[ue grice à la précaution prise par les législatures d'Etats de respecter, — tout en le réglementant parfois, — l'appel aux cours contre les décisions de ces commissions, au moins dans la mesure où elles portent sur des questions de droit (YouNG, New Ameî'ican Government, 353-354. (1) -XLIV, Atner. liar Ass. Rep., 457.

l'aI'PI.ICATION ADMINISTHATIVK DES STATUTS 21ÎJ

<lerice coustitutionneile. Ces standards sont aussi souples, et même plus souples, que ceux dont disposent les experts administratifs et, à la difïerence de ces experts, les juges les manœuvrent en toute liberté. Personne, pas même le législateur, n'a qualité pour contrôler et critiquer l'usage qu'ils en font. Car ces standards leur sont tracés par une constitution qu'eux seuls ont le droit d'interpréter, qui .*<'exprime par leurs bouches et reflète fidèlement leurs convictions morales, économiques et sociales.

Le présent chapitre nous fournit donc l'occasion de vérifier les résultats enregistrés dans notre chapitre VÏII et d'en obtenir la preuve au sens mathématique du mot. Les jîalliatifs, quiont été apportés ou que l'on a proposé d'apporter au contrôle de constitutionnalité et à la construction judiciaire des lois, nous signalent ceux des points de la citadelle de la suprématie judiciaire ([ui semblent être relativement les moins inexpugnables. Une inspection attentive de ces positions de moindre résistance démontre qu'elles sont elles-mêmes singulièrement fortes. Après avoir fait le tour de la muraille pour en scruter les fissures, je me demande comment les adversaires de ce système de gouvernement pourraient, sans sortir des voies constitutionnelles, arriver à le détrôner autrement qu'en se glissant comme défenseurs dans la place forte, pour en ouvrir à leurs compagnons d'armes la seule entrée praticable, celle que barre le contrôle de constitutionnalité des lois, ou en obtenant des occupants actuels qu ils consentent à l'ouvrir eux-mêmes.