CHAPITRE XI LES LEÇONS DE L'EXPÉRIENCE AMÉRICAINE

Les pages d'iiistoii'c iiiridiquo aiiiéricainc <]uo je viens fie retracer fournissent déjà quelques indications utiles sur les réalités sociales, et surtout économiques, (jui s'abritent derrière la doctrine du contrôle judiciaire de la constitutionnalitc des lois. Mais elles nous renseignent l)eaucoup plus sûrement encore sur les rappcn'ts «pii existent aux Etats-Unis entre la législation et la jurisprudence au sens français du mot. Et elles peuvent, peut-être, par contrecoup, nous aidera mieux comprendre le mécanisme d'élaboration commun à tous les droits contemporains, y compris lesdt'oits coditiés.

SKCTIOiN I Les vertus et les dangers du contrôle judiciaire des lois

Dans l'histoire du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois aux Etats-Unis on distingue deux stades bien tranchés. Pendant la p'ériode qui va des origines jusque vers 1883, il n'apparaît encore d'ordinaire que comme l'un des rouages normaux de l'organisation fédéraliste, comme une institution d'arbitrage indispensable pour résoudre les conflits entre le gouvernement fédéral et les gouvernements fédérés tout en maintenant autant cpie possible la balance égale entre eux. Pendant la période, qui s'étend

VERTUS ET D.WtlKRS DU CONTROLK DK CONSTITUTIONNALITK 221

*le 1883 à riieure présente, il acquiert en outre une nou- ^ velle et plus grave fonction. Au sein de chaque état comme à rintérieur du g-ouvernement fédéral, il devient à la fois et l'organe d'établissement et l'instrument d'exercice de la suprématie politique du pouvoir judiciaire. 11 tend à assurer à la plus conservatrice des trois branches du gouvernement les moyens de régler, filtrer et endiguer l'activité des deux autres branches coordonnées, mais surtout de la plus remuante et de la plus audacieuse d'entre elles : la législative (1). L'expérience qui se poursuit depuis une quarantaine d'années aux Etats-Unis nous éclaire sur le fonctionnement j)ratique de cette seconde forme du contrôle judiciaire de là constitutionnalité des lois, - la seule dont il puisse être question dans un état centralisé comme le nôtre, — et nous permet de peser les mérites et les défauts du système de gouvernement dont elle constitue la clef (le voûte. En quel sens penche la balance ? Du côté des avantages ou du côté des inconvénients ? C'est là une quiestion que je laisse aux lecteurs le soin de décider. Je leur ai mis sous les yeux les pièces du dossier et, en particulier, les témoignages irrécusables que sont les arrêts constitutionnels des cours de justice américaines. A eux maintenant *\e juger. l3*^^

Ceux d'entre eux, qui pensent que la redoutable crise intérieure que nous traversons ne peut être surmontée que par une persistance inflexible dans nos traditions économiques du xix*" siècle, trouveront dans la méditation de l'exemple américain d'excellentes raisons pour justifier leur croyance instinctive aux vertus du contrôle judiciaire des

(1) Frjvnk J. Goodnow, Private rights and adminhtrative discrétion, 4i, Am. Har Ass. Reports, 422.

222 LKS LEÇONS DE l'kXPKRIEiNCE AMERICA INK

lois. Ils y puisoront la démonstration pai' les faits de la parfaite aptitude de cette construction originale de la pratique américaine à nous fournir, par sa transplantation chez X nous, le robuste corset de fer ({u'ils estiment indispensable pour renforcer les cadres chancelants et crevassés de notre Xorg-anisation sociale et y refouler les forces indisciplinées, / iléchaînées par les contre-coups de la guerre, qui tendent à les déborder et les faire éclater. Pour défendre l'ordre moral existant contre les défaillances et l'esprit de concession possibles des législatures à venir, on ne saurait, en effet, recourirà des gardiens plus vigilants et plus tenaces

Îque ne le sont les juges. Car les cours de justice reflètent la mentalité moyenne de la profession légale qui, en tous temps et en tous lieux, a toujours -été la mentalité sociale la moins perméable aux ferments révolutionnaires ou môme réformistes.

/y C'est ce que constate, en ce qui concerne la profession

légale américaine, l'un de ses membres, M. Clarke W. Whittier (1) : « Il n'est guère douteux, écrit-il, que les juristes i'ornient l'un des éléments les plus conservateurs le notre poj)ulation. Les banquiers, les grands manufacturiers, les capitalistes en général sont naturellement craintifs de changements dont ils ne peuvent prévoirl'etfet. 11 est presqu'également naturel que leurs conseillers légaux, placés dans un contact étroit avec eux et apprenant ainsi à voir et à apprécier par leur point de vue, >artagent leur conservatisme. Les hommes qui donnent son caractère au l)arreau américain sont \o9, légal advisers. Le reste du i)arreau suit dans l'ensendile leur direction^ Vax outre, rentrainement quotidien (hi juriste, l'éternelle

(1| .\(iti(e pleiidiiu/ daiis 31 Ilarrctrd Lair Ri'rieir, 5111.

VERTUS ET DANGERS l>U CONTROLE DE CONSTITUTIONNALITÉ 223^

chasse au précédent, la grossière flatterie dont le common laiv est l'objet dans les traités de droit vieux ou récents, tout incline le juriste à regarder vers le passé et à se fier à lui uniquement ou, tout au moins, j)rincipalement » (1). Le tableau que M. Whittier dresse pour les Etats-Unis est vrai pour tout pays. Et il pourrait ajouter que le juriste apporte à la défense de ses dogmes traditionnels d'autant plus d'énergie et d'intolérance quil a conscience de lutter, non pas pour la sauvegarde de vulgaires intérêts personnels, mais pour la sauvegarde de sa foi et de son idéal professionnels. Individuellement, des juristes égarés dans les rangs des partis d'avant-garde peuvent se laisser entraîner un instant par l'excitation de la bataille à développer des idées utopiques ou réformatrices. Mais ils ne sont pas plutôt rendus à leurs études professionnelles, qu'ils reviennent d'instinct au culte du traditionnalisme comme à leur vocation corporative et à leur raison d'être sociale. L'influence de l'éducation et de l'environnement, la discipline exercée par la crainte révérenticlle de l'opinion des collègues et de celle des fidèles, l'aptitude de l'esprit de corps à plier les nouveaux venus sous sa règle uniforme de conduite se manifestent avec autant d'énergie sur cette prêtrise du droit, qu'est la magistrature, que sur n'importe quel autre clergé. Très démonstratif, à cet égard, est l'exemple américain. Des judicatures d'états ouvertes à l'élection poj)ulaire ont déj)loyé dans la lutte contre les audaces de la législation ouvrière et sociale une ardeur au moins égale à celle qu'y apportaient les judicatures

(1) Sur le rôle de l'éducation légale dans ce développement de l'esprit conservateur du juriste, cf. les pénétrantes observations de Th. Ueed Powell, Leur as a cultural studij, XLII Am. Bar Ass. Reports, 1917, 572-584.

224 I.KS LKÇOiN'S DE l'eXI'ÉRIENCK AMÉRICAINE

recrutées par la noiuination ^ouvcruenu'iitale, connue la judicatiH'o dos Massachussett's on la judicature fédérale. Les abbés (mitrel de la magistrature américaine ne sont pas plutôt installés sur le banc (ju'ils se sentent enveloppés par la grâce sacerdotale et éprouvent le besoin de racheter par l'orthodoxie et la rigidité de leur attitude les concessions au modernisme et les promesses de tolérance qu'il leur a fallu faire pour obtenir l'investiture du chef du parti ]irédominant et la désignation du suffrage universel. A plus forte raison, peut-on croire que nos juges, s'ils étaient appelés à la même fonction de veilleurs constitutionnels, la rempliraient avec la même vigilance et la môme incorruptibilité, eux qui ne risquent pas d'être troublés par le souvenir de promesses électorales ou par les soucis d'une réélection.

Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité dos lois avec ses deux compléments : la construction des lois à la mode américaine et le gouvernement par injonctions, est sans doute l'instrument de statique social le plus perfectionné auquel on puisse actuellement recourir j)our brider l'agitation ouvrière et retenir le législateur sur la pente glissante do l'intcrventionnismo économique.

Il se recommando tout d abord, — c'est peut-être son principal mérite, — par ses commodités d'emploi. Toute autre réforme constitutionnelle, qui s'inspirerait des mêmes visées conservatrices et chercherait ouvertement cà atteindre los mêmes résultats pratiques, risquerait de se briser devant la résistance indignée des niasses populaires. 11 sérail imprudent de soumettre à l'inspection d'un patient vigoureux et libre de ses mouvements la camisole de force qu'on s'apprête à lui passer. On l'inciterait ainsi à se déi)attro pour échapper à ses gardiens et peut-être à

VERTUS KT n.VXiKHS Dr (ONTROI.E DE CONSTITLTIONNALITK 225

se retourner eontiu^ eux. La sagesse commande de lui <lissimuler la v( iital)le nature du vêtement qu'on s'apprête à lui faire revêtir et de l'envelopper sous une parure aussi séduisante que possil)le. Le contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois a l'avantage de se présenter, au premier abord, sous des dehors modestes et mesurés ([ui écartent la défiance de ceux-là même dont il est destiné à mater l'agitation. Si d'aucuns parlent de l'inscrire après coup dans notre constitution, c'est par excès de scrupule. A vrai dire, ce n'est pas nécessaire. Car il ne figure nulle part dans le texte officiel de la constitution fédérale américaine. 11 s'y est développé comme l'une des attrilmtions naturelles de la fonction judiciaire. Les propositions de loi,| introduites en sa faveur devant notre Chamhre des députés, n'avaient d'autre Init que de rappeler nos juges à l'exercice d'un des devoirs normaux de leur magistrature que, sous l'inlluence de traditions surannées des temps révolutionnaires, ils se sont déshabitués de remplir. Il ne s'agit pas de retoucher la constitution de 1875, mais de lui donner plus de vie et de réalité en réprimant les violations flagrantes dont ses textes formels pourraient être l'objet.

Ce point de départ admis, il faudra ensuite que le contrôle de constitutionnalité, pour entrer etTectivement en action, s'applique, comme le demandaient les propositions Charles Benoist et Jules Roche, à la défense des principes de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Car on ne voit guère comment le législateur pourrait violer la constitution, qui n'a pas directement prévu de' limites à sa compétence, autrement que par l'intermédiaire des principes de la Déclaration de 1789-1791 considérés comme courant sous toutes nos constitutions et sous-entendus par Lambert d5

2*26 LES LEÇONS DE l'eXPÉRIENCE AMÉRICAINE

elles. Extension qui, à première vue, ne semble pas denature à iii<jiii«*ter les éléments évolutionnistes de l'opinion publi(]ue, puisqu'elle tend à réaliser plus efficacement la tâche que s'est assignée une association qu'on ne saurait soupçonner de vues exagérément conservatrices, la Lierue des droits de l'homme, et qu'elle vise à transformer le credo politique, dont se recommande cette ligue,, en partie intégrante de notre droit positif.

La garde de la Déclaration de 178!)- 1791 fournira à notre magistrature les mêmes ressources que les due proccss clauses des constitutions américaines ont fournies aux judicatures des Etats-Unis pour l'établissement d'un ^contrôle sur la rationalité et l'opportunité des lois. Pour en faire sortir, contre la législation ouvrière ou sociale de l'avenir, un faisceau de condamnations constitutionnelles pour cause de violation des garanties jjromises à la liberté individuelle tout aussi imposant que celui que contient le case law constitutionnel américain, elle n'aura même pas besoin de faire subir au mot liberté le travail d'interprétation fécondante auquel ont dû se livrer les juges des Etats-Unis. Car ce travail a été accompli d'avance par l'article 4 de notre Déclaration des droits qui proclame que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » et en tire cette conclusion que « l'exercice des droits naturels de cliaque homme n'a d'autres, bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des mômes droits ». Pour proscrire des réglementations législatives du travail au nom de la protection conféTée à la propriété individuelle par les articles 2 et 17 de cette môme Déclaration,. il lui suffira de s'approprier la signification donnée par les juges américains au trvmo proper/fj dans la section ."> <hi />/// of Highfs

VERTUS ET DANCKKS 01 CONTROLE DE CUNSTITLTION.NALITÉ 227

i'[ dans les autres (/ue procf^ss clauses. }*our combattre, en tant que législatiou de classe, des mesures législatives, dé protection ouvrière, elle trouvera dans l'article 6 de la Déclaration de 1780-1791 l'exact équivalent de largunicnt que les judicatures des Etats- Lnis ont tiré de la disposition finale de la section 1 du 14^ amendement à la constitution fédérale sur l'égale protection des lois. Et la formule, si générale et si élastique, de l'article 2 de notre Déclaration des droits, qui affirme que « le but dé toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme », permettra à nos juges de glisser, plus aisément encore que ne l'ont fait leurs collègues américains, sous le couvert de la constitution, la défense de la conception individualiste du droit, ([ui domine nos codes comme elle domine le common law anglo-américain, et la proclamation d'un droit naturel supérieur aux prescriptions des législateurs et à l'abri de leurs atteintes.

Le jour où la judicaturc française aurait conquis à son tour le contrôle de la constitutionnalité des lois, elle retrouverait donc dans notre Déclaration des droits toutes les pièces constitutives de l'instrument à quatre cordes que j'ai flécrit sous le nom de due process uf law et qui a servi ;in\ judicatures américaines à plier les législatures s(jus leur suprématie. Le même jeu subreptice et patient «les décisions constitutionnelles, qui a permis à la jurisprudence américaine entre 1883 et 1900 d enserrer la législation dans un réseau chaque jour plus dense de limitations constitutionnelles, permettrait sans doute à la nôtre d'arriver dans le même délai à ligotter aussi solidement le législateur français. Les masses ouvrières, d'abord indifférentes à ce travail d'apparence trop technique de lin-

LES LliCONS l»i: 1. KXPÉRIENCK AMÉRICAINK

terprétiitioli coiistitiitioinielh' et l'assurées d'ailleurs sur sa destination par les étiquettes flamboyantes, — constitution, déclaration des droits, droits individuels, droit naturel, loi fonda nu'idale du pays — , collées sur le mur de clôture du chantier judiciaii'e, ne commenceraient sans doute, comme «ii Amérique, à s'émouvoir sérieusement de la géue apportée à leur pro})af:ande réformatrice j)ar le l)arraîj,e constitutionnel édifié derrière la palissade de droit naturel, qu'à un moment où ce barrage serait déjà arrivé à un (b'gré de consolidation assez avancé pour résister même à une poussée semblable à celle qui s'est exercée aux l^tats-Unis, pendant la seconde décade du xx^ siècle, sous la forme de l'agitation en faveur du rocall. Le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois est encore plus tenace ([uinsinuaid. On peut avec quelque vigilance, — nos législateurs français l'ont monti'é depuis la Révolution jusqu'à ces temps derniers, — lempécher de se glisser dans les constitutions. Mais, quand il y a pénétré, on ne saurait, ni l'y maintenir dans un rôle limité, ni l'en extirper par des? voies pacifiques et constitutionnelles. L'exemple américain nous prouve que, dès que ce contrôle c-esse d'être un simple rouage de l'organisation fédérale pour devenir un organe de surveillance du judiciaire sui- le légisbitif et l'exécutif, il transforme radicalement la nature même de la constitution qui l'accueille. Aux constitutions rigides bâties par les conventions ou les assemblées constituantes, il substitue des constitutions judiciaires, d'une extrême souplesse, qui s'enrichissent constamment d'éléments nouveaux par le jeu de la [litigation constitutionnelle. Ou, pour serrer les faits de plus près, il grefle sur l'antique constitution populaire une constitution judiciaire, plus neuve et plus vivante.

VERTUS ET DAMIERS DL CONTROLE DE CONSTITl TIUNNALITÉ 229

qui peu à pou recouvre et étoutfe sous ses frondaisons luxuriantes l'œuvre primitive des constituants.

En donnant aux cours de justice le droit de parler au nom de la Constitutioïi, et par conséquent de la développer et de la compléter, il leur fournit le moyen de surveil - 1er la résistance de chacun des cliaînons de la suprématie judiciaire et, dans le cas où Fun d"en\ \ iendrait à céder, de le remplacer par des mailles nouvelles et plus solides. Il les met en état de résister même aux entreprises qui pourraient être tentées pour ébranler la suprématie judiciaire par l'organe officiel de révision de la Constitution. Car il leur confie l'interprétation des lois constitutionnelles élaborées par cet organe d'amendement aussi bien (jue celle des lois ordinaires et, au contact du contrôle de cons titutionnalité, l'interprétation judiciaire prend une tell liberté d'allures (pi'elle comporte un véritable pou de destruction et de reconstruction. Nous avons constaté, en effet, qu'avant de servir à métamorphoser les lois votées contre les trusts en armes de coml)at contre les unions du travail, la construction judiciaire a servi à changer la destination d'un acte constitutionnel, qui avait été adopté dans le but d'élargir les pouvoirs du congrès fédéral au détriment de ceux des législatures d'états, — le 14*" amendement à la constitution fédérale, — et à le transformer en un instrument de soumission des législatures d'états à la tutelle de leurs judicatures respectives et de la judicature fédérale. Et, si la construction judiciaire des loi.> constitutionnelles, malgré son extraordinaire plasticité, se révélait, dans un cas exceptionnel, impuissante à défendre le pouvoir judiciaire contre les attaques de l'organe officiel d'amendement à la constitution, les cours auraient encore l'ultime ressource de faire sortir de leur

ons-

230 LKS LK(/»NS DE l'eXI'KRIKNCK AMÉRICAINE

rontrôle tic coiistitutionnalité ce dernier corollaire que nous avons vu poindre dans la jurisprudence américaine (le ces dernières années, le contrôle de la constitutioimaité des ainendeniciits à la constitution.

Mais rexanicn des faits historiques <{ue j'ai rassemblés dans cette étude conduira, sans doute, à des conclusions exactement inverses ceux des lecteurs qui considèrent <-omnio dangereux pour un régime d'organisation sociale do n'ouvrir qu'avec trop de discrétion ces soupapes de sûreté que sont les réformes économiques et surtout d'en confier le réglage cà ceux des membres de la communauté polititjue (jui, à raisr)n de leur éducation professionnelle et de la nature essentiellement statique de leurs fonctions, sont les moins portés à tolérer des V jnnov.itioMs. Ils j)oin'roiil nieltrc en doute que la séré- ^ nité imperturbaJjle d'attitude et la confiance en l'inviolabilité de ses forces que donne à une aristocratie dirigeante la fermeture autoniati(jue de toutes les voies constitutionnelles, (jue ses adversaires pourraient songer à emprunter ])our la combattre on la contredire, soit vraiment une garantie de stabilité indélinie pour le régime de gouvcrn(;ment que cette aristocratie tient en mains. Us constateront que, si le contrôle judiciaire de la constitutionnalité <les lois a pu, aux Etats-Unis, résister victorieusement à la tempête de 1911 et des années suivantes, c'est, qu'en <lehors de son rôle critiqué et critiquable de frein à la législatirin sociale, il y remplit des fonctions dont personne ne peut contester l'utilité, soit comme régulateur dn régime fédéral, soit pour suppléer à l'absence des ]»r'ot(;ctions assurées chez nous aux droits individuels par la théorie de la responsabilité de la puissance publique et par le Jeu de notre jurisprudence du contentieux admi-

VERTUS ET DANGERS Hl CONTROLE DE C.ONSTITUTIO>'N ALITÉ 231

nistratif il). Ils feront remarquer que cette institution s'est implantée en Amérique au moment même où s'y manifestaient les premiers développements sérieux de la réglementation législative du travail et de l'industrie et que, l'entrave apportée par elle à la marche de la législation q/

sociale s'étant fait sentir dès le début, les organisations L/vfJ^ y ouvrières elles-mêmes ont dû s habituer à la consid comme l'un des résultats normaux du fonctionnement tra ' * ditionnel de la constitution nationale, tandis que la brus que introduction du veto judiciaire, au moment où la légis lation ouvrière arrive à sa pleine floraison, dans une constitution, telle que la nôtre, qui jusqu'ici a laissé toute liberté de mouvements à cette branche de la législation comme aux autres, apparaîtrait aux parties organisées du monde ouvrier comme un geste de déli et risquerait d'entraîner de leur part des réactions qui ne resteraient peutêtre pas aussi pacifiques que l'a été l'agitation américaine pour le rfca// [2,.

( I ) Le contrôle constitutionnel des jiiïres apporte plus dostenlalion et plus d'intransigeance que la doctrine française de la responsabilité de la puissance publique à la défense des droits individuels. .Mais l'assure-t-il aussi eflicacenient ? L'n expert parliculiérenient autorisé, le professeur Frank J. (iooDNOw. Privnte rig/ifs and administrative discrétion, 41 Amer. Bar A^s. Reports, 1910, 408-423, se prononce pour la négative: « Une étude, écrit-il, du développement récent de la loi administrative en Europe révélerait ce fait que nous avons beaucoup à apprendre, quant à la protection des droits privés, de pavs, comme la France et rAllemagne, que nous souiuies habitués à considérer comme n'ayant pas une sollicitude particulière pour la liberté individuelle. La loi de ces pays n'a jias soumis, il est vrai, d'une manière générale la discrétion législative au contrôle judiciaire. Elle a, en revanche, donné à lintlividu une protection contre lesercice arbitraire de la distrétion administrative que nous cherclion-; en vain dans notre loi », p. Ai2-^i'.^.

(2) Les difficultés d'une transplantation par voie législative hore

232 LKS LEruiNs de l'expérience américaine

\'A, ajouteront-ils, les résultats économiques et moraux qu'on peut attendre du contrôle judiciaire de la constitutioiiiialité des lois sont-ils vraiment tels qu'ils puissent

(lu sol (les Klala-l'nis de la méthode originale de défense des situations éronomiques acquises, qui s'y est implantée par la voie coutumière, n'échappent point même aux juristes américains. Elles ont , été signalées notamment par M. Orri.n M. Carter dans un discours qu'il prononçait en 19io eu qualité de président de la section judiciaire de r.4 w^r/co/t liar Associatio7i. Après avoir rappelé l'appréciation, si souvent reproduite de Kufus Choate qui, en d845 {The position and functions of thë american bar as élément of conserratisni in f/ie state, flans Address and oratiotips of Ruftis Choate, 5*^ éfiilion, p. i:{3) déclarai! (pie rétablissement par les juges de leur pouvoir d'annuler les lois inconstitutionnelles « constituait un chef d'œuvre de l'art de Thomme d'état dont un millier dannées ne sulfilirait pas à épuiser ni révéler tous les bienfaits », M. Carter remarque : « VA pourtant la doctrine de la suprématie judiriaire dans les questions de cette espèce ne s'est pas recommandée aux autres nations. L'Allemagne et la Suisse ont copié divers traits de notre système fédéral, mais n'ont jamais jugé opportun de donner à leurs tribunaux une telle autorité. Au cours de la discussion récente dans le parlement anglais sur le Ifome Rule pour l'Irlande, on a suggéré qu'on pourrait insérer (|uelque chose comme notre bill of rif/hts dans cette législation ; mais cette suggestion s'est heurtée à une forte opposition. On a dit, dans les débats parlementaires et dans la presse, que celte introduction du système américain dans leur gouvernement étoufferait les cours sous la litigation. que les juristes attaqueraient constamment les actes législatifsjiour des motifs constitutionnels, (jue les cours dirande deviendraient, comme celles des I'>tats-LInis, (es législatures su/irèmes pour tout le rhamp de la vie sociale et e'cono?n/<7?/e : que les jiiges n'étaient pas préparés pour cette tAche et que quiconque sait comment celte fonction a été exercée aux Etats- Unis conviendra ([u'une telle mesure conslituliounclle érigerait la plus irritante des tyrannies » (iO Am. Bar Ass. Reports, 872. VA, Cohen, International Journal of Ethirs, 1915, p. 489).

La constitution australienne de 1900-1901 qui, sur tant de points, a cahpié l'œuvre de la convention de Philadelphie (Wisk, The Making of the CommomreaUh of Australia, lA-Kî), s'est préoccupée, elle aussi, d'é-viter ijue le rontrùjc judiciaire de la consliintionnalilé des

VERTUS ET DANGERS DU CO.NTROLE DE CONSTltUTlONNALlTÉ 233

l'aire oublici- les i'is(|ucs politiques (|ue comporterait eu France rengagement de pareille aventure? (Ju'a-t-il donc donné aux capitalistes américains ? Les a-t-il mis délinitivemeut à Tabri des sacrifices pécuniaires et des limitations à leur liberté de régler leurs rapports avec leurs employés que les législations continentales ont imposés aux capitalistes européens? Non. Les nombreuses déclalations judiciaires d'inconstitutionnalité lancées contre les lois sur les accidents du travail n'ont pu que retarder, en moyenne d'une quinzaine d'années, la réalisation de la réforme accomplie cbez nous à la fin du xix'' siècle ;

lois, — (jui apparaissait comme une conséquence nécessaire de la préférence donnée au fédéralisme du type des Etats-Unis sur le fédéralisme du type canadien, — ne sortit de son rôle d'arbitrage fédéral pour dégénérer en un instrument d'antiparlemenlarisme. Elle a, dans ce but. écarté systématiquement de son texte tout ce qui eut pu rappeler les Déclarations de droits ou les Due process clauses du modèle américain et fournir prétexte aux tribunaux à s'ingérer dans l'examen de la rationalité ou de l'opportunité des lois : W. Hakrison MooRE. The constitutioti of the common wealth of Australia, Me\bourno. 2" édition, 1910, p. 08-71 ; Cuarles Cirove ï\ ukes, Judicial interprétation of constitution Act of common-wealth of Australia, 'SOHarv. Laïc Rev., 599-600. De Hi la liberté, souvent audacieuse, avec laquelle s'est opéré en Australie le développement de la législation ouvrière et sociale. Le British North America Act de 1867 a également rejeté de la constitution canadienne toute déclaration des droits, et a ainsi empêché que, sous l'empire de cette constitution, les cours puissent exercer leur contrôle sur la législation dans un autre but que la défense des délimitations de compétence entre la législature fédérale et les législatures provinciales, tracées dans les sections 91 et 92 dudit acte (Lekhoy, Canadas Fédéral Si/stetn, Toronto, 1913, 75-85,210-223 e\.Law of législative poicer in Canada, 1898-1899, 272-288). La forme nouvelle de vérification judiciaire des statuts, qui s'est développée entre 1883 et 1900 dans l'Union nordaméricaine, n'a pas réussi à se propager dans les autres rameaux du common-law, pas même dans ceux (]ui ont subi le plus fortement l'attraction de la constitution des Etats-Unis.

l,KS LEÇONS DE LKXI'KRIENcIe AMÉRICAINE

elles n'ont pas ivnssi à rcnipècliei'. Il n'y a plus guère aujourd'liui dans l'Union qu'une demi-douzaine d'états qui ne possèdent pas de Wor/,meris Compensation Laivs. Encore n'ont-ils échappé au mouvement général qu'à raison de leur fai])le développement industriel et n'y échapperont-ils pas longtemps (1). •

Pour assurer au capitalisme national ce maigre répit d'une quinzaine d'années — et souvent un répit beaucoup plus court, — avant qu'il doive se résigner à sul)ir des sacrifices que l'organisation internationale de la production et du travail rendra tôt ou tard inévitables, va-t-on jeter dans la bataille économique ces trois grandes forces qui conservent encore tout leur prestige et tout leur crédit dans la masse de l'opinion franraise : la constitution, la ^^ loi et l'administration de .la justice? Kn invitant les juges à glisser dans la constitution, parle canal des <///c proccss clauses françaises, la doctrine du laisser-faire éc()Uonii({ue ou les vues de morale sociale prédominantes dans leur milieu, ne risquerait-on pas d'abréger la vie de cette cons- __titution et de la lier aux destinées d'un parti politique? En transformant, toujours par le moyen des formules géné-

(1) nuil en ait été de môiiic pour la plupart dcsauli-cs hranrliosde la législation du travail, c'est ce qu'attestaient dés 19M les chapitres du livre de (iEORGE G. Gkoat, Attitude of American courts in labor cases, 261-340, consacrés à l'élude et au classement des arrêts relatifs à la conslitulionnalilé des principales catégories de lois ouvrières, qui nous font généralement suivre, au travers de la multiplication croissante des divergences de vues entre judicatures d'états et des ffissenfs entre membres d'une même cour, le passage progressif du judiciaire américain d'une attitude primitive d'opposition contre chacune des innovations de la législation sociale à une attitude de tolérance plus ou moins complète. Et ces sacrifices à la pression ju'olongée de l'opinion po[)ulaire ont singulièrement crû en nombre depuis l'époque, rléjà lointaine, où M. Ghoat procédait à son enquête.

VERTUS ET DANdKRS Dl CO^TR0LE DE CO.NSTITUTIO.NNALITÉ 235

raies de la déclaration de 1789-1791, les conceptions individualistes de nos codes en lois fondamentales et inabrogeal)les, et en les dressant contre notre législation sociale, notre magistrature n'expose rait-elle pas ces codes à une w impopularité plus grande encore que celle qui se dessine à /\ l'heure actuelle dans l'opinion ouvrière américaine contre le comtnon /aîù?'Se voit-on pas, enfin, qu'en investissant les cours de justice de la direction supérieure de la politique sociale, et surtout de la politique économique du pays, — ce qui constitue le but et la raison d'être du contrôle judiciaire de constitutionnalité dès qu'il sort du domaine de l'arbitrage fédéral — , on mêlerait inévitable- A ^1^^ ment les juges aux querelles et aux passions de la lutte J ^ ^ f'iectorale? Et la croyance des justiciables à l'impartialité'^ des tribunaux dans l'administration courante delà justice^ Tie serait-elle pas fortement ébranlée le jour où. les partis, afin d'assurer la réalisation de leurs programmes, devraient travailler à conquérir la jjrédominance au sein de la cour suprême et où les membres de notre cour de cassation seraient divisés par des conflits d'opinion constitutionnelle ou politique aussi accusés et aussi persistants <{ue ceux qui se sont élevés dans ces dernières années entre les membres de la cour suprême des Etats-Cnis ?

Même quand on se place sur le terrain de la défense , intégrale du régime politique existant, le contrôle judiciaire de constitutionnalité des lois apparaît comme un instrument, d'une incomparable puissance sans doute, mais inquiétant à raison même de son excès de force ou de son automatisme, et d'un fonctionnement dangereux. A plus forte raison, la connaissance des applications prati- ({ues qu'il a reçues dans son pays d'origine fournira-t-elle des motifs décisifs de suspicion à ceux qui pensent que

236 VAI.EUK lÙNFORM.VTIO.N DES STATUTS AMÉRICAINS

les fraiisl'oniiations produites par la guerre dans l'infrastructure économique de notre sociét«'^ nécessitent des. réfections ou des ass(»uplissenients correspondants dans. j l'éditicc de nos institutions légales. En ce qui me concerne, j'ai entendli me borner à décrire aussi objectivement queje le })ouvais les faits sociaux concrets que recouvre la théorie juiidi(juc américaine du contrôle judiciaire de constitulionnalité des lois. Je me garderai de faire suivre ce dépouillement de textes de conclusions fermes, qui seraient nécessairement subjectives, soit sur la valeur sociale, soit sur rai)titude ou l'inaptitude à l'exportation de la méthode américaine de gouvernement dont j'ai retracé 1 liistoiie. Ce n'est pas d'ailleurs pour me faire ime opinion personnelle sur ce sujet, mais dans un tout ;iutre but (jue j'ai entrepris l'enquête dont je consigne ici ios résultats. Elle ne m'intéresse que comme l'un des préliminaires nécessaires à l'étude d'ensemble des sources du (li'oit américain.

SKCTION II

La valeur d'Information des statuts américains — Législation comparée et jurisprudence comparative

Le comparatiste qui, après avoir assisté au dégagement

et aux transformations sur le sol anglais du conimon leur

d'origine normande ou française (1), veut en suivre les

; ramifications modernes en Angleterre, aux Etats-Unis et

/ dans les dominions anglais, est arrêté au seuil de ces cha-

[)itrcs contenipor.iins de son étude par cette (juestion

(I) Cf. Lamhkht, L'ttnseujncment du droit comparé. Sa coopération au rapprochement entre la juri imprudence française et la jurisprudence anf/lo-américaine, p. 11-44 {Annales de V Université de Lyon. Il, 'M).

LÉGISLATION COMI'ARKE KT JURISPRUDENCE COMI'AUATIVK 237

initiale : quelle est la valeur exacte d'information juridique des documents qui se présentent les premiers sous sa main, les statuts? Les statuts sont, en effet, les seules sources authentiques des droits filiaux du common lair qui aient ti^ouvé, jusqu'ici, une représentation, je ne dirai pas suffisante, mais du moins d'une relative abondance, dans nos dépots de livres spécialisés. Nos entreprises collectives de documentation juridique internationale ont été guidées et limitées par la croyance à la toute puissance et à l'aptitude à tout régler d'avance de la législation écrite. Ooyance, dégagée par la philosophie sociale de l'époque révolutionnaire et fortifiée par l'ivresse de la codification, qui a dominé tout le xix*" siècle et reste encore aujourd'hui prépondérante chez nous, en dépit de la critique si pénétrante à laquelle l'a soumise François Gény (1). Modelant instinctivement tous les droits étrangers sur l'image que nous nous faisions du nôtre, nous pensions -que, pour pénétrer dans l'intimité de ces droits, il suffisait de grouper et d'étudier leurs textes législatifs ou leurs statuts. C'est cette conception du droit comparé, envisagé comme la comparaison des législations écrites actuellement eu force officielle, qui nous a valu les précieux Annuaires de législation étrangère et de législation française publiés par notre Société de législation comparée. (7est elle qui a provoqué la création en 1876 d'un service de la « Collection des lois étrangères » au ministère de la justice, sa transformation en 1908 en un Office de législation étrangère et de droit international et la fixation de

(1) Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, ^'§35-81 de l'édition de 1899 et les additions de l'édition de 1919, I, p. 193 et s.

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ses attributions dans le décret du 22 août 1912 (1). C'est elle qui a dicté le plan primitif d'organisation et le proiiramnie de développement de la ])iidiotliè(]ue de cet office (2). Ht c'est enfin sous son intluence que se sont glissés, dans la partie facultative des programmes de doc-

(1) Joseph Dubois. Rapport sur l'orf/n?)isa(ion et les travaux de l'office de législation éti'angère. Imprimerie nationale, i920, 14-19.

(2) La comparaison de la seconde édition du catalogue do cette bibliothèque, parue en 1889, et du supplément publié en I902af'firm& la tendance ci cantonner de plus en plus élroifemenl le droit comparé sur le terrain de la pure documentation législative. Le catalogue de 1889 mentionnait dans la bibliographie légale des Etats-Unis, p 321-372, à côté de textes du statute laiv et d'ouvrages de seconde main — traités, encyclopédies, digestes — quelques collections de l(ur reports américains, toutes il est vrai un peu trop vénérables et présentant dans leur ensemble l'allure d'un fond de magasin d'anti- (juariat : collections de reports officiels de la Cour suprême U. .9. depuis le début de Dallas jusqu'à la fin de la 3= année d'Hoivard (1789- 1845): doublées par la collection privée de Curtis (1790-1854); des reports des cours fédérales inférieures- s'échelonnant de 1802 à 18 i5 et (juclques rares reports des Cours d'Etat, tous de la première moitié du xixe siècle, sauf un, pour la JLouisiane, ilesccndant jusqu'à 1874. Dans le supplément de 1902, p. 344-369, il n'est plus question de reports, ni des Cours fédérales, ni des Cours d'Etat et l'on y cherche en vain la mention de l'un quelconque des éléments du Xational Reporter System. On enregistre la môme constatation en parcourant les^ chapitres consacrés dans le catalogue de 1889 (p. 390 et s., 470-47?», 482-486) et le supplément de 1902 (p. 390-407, 414 et s., 427-430) à l'Angleterre, au Canada et à l'Australie, ou, d'une manière plus générale, à ces pays de cotnmon law où la jurisprudence des Cours constitue le fond commun <lu droit, la loi par excellence, la loi sans épithèles. Ni dans l'un ni dans l'autre de ces volumes il n'est même fait allusion à la collection semi-officielle du Couîicil of lau- reporling commencée pourtant dès 1865. Les renseignements donnés dans le rapport précité de M. Joseph Duhois, p. 21, montrent que la biblio- Ihèfjue de i'offit'C de législation étrangère s'est notablement enrichie depuis 1902. Mais, ne pratiquant pas le i)rêl, elle est difficilement utilisable pour la majorité des membres de l'enseignement, pour tous ceux qui professent en province.

LÉGISLATION COMPARÉE ET JURISPRUDENCE COMPARATIVE 23î>

torat de quelques-unes de nos facultés, des enseignements de législation civile comparée.

L'insuffisance de cette documentation exclusivement législative est déjà apparente, même quand on cantonne le droit comparé dans le cadre vraiment trop restreint que le Journal de la société de législation comparée de Londres a si souvent décrit, tout en en signalant Fétroitesse, sous le nom ai Intelligent Legidalion, c'est-à-dire cjuand on l'envisage uniquement comme un moyen d'élargir le cercle des suggestions qui s'offrent au législateur national, en lui faisant connaître les solutions que les législations étrangères ont données aux problèmes qui se posent à son étude. Pour renseigner le législateur sur la signification et la valeur des mesures législatives qu'on lui signale, il conviendrait qu'on les lui présentât dans l'encadrement d'institutions nationales qui seul peut permettre de voir si elles sont conditionnées ou non par les particularité* économiques ou les traditions légales du milieu où elles^ sont destinées à s'applicjuer. Il faudrait surtout qu'on lui décrivit les expérimentations légales instituées au dehors, non pas sous la forme théorique que le législateur étranger a rêvé de leur donner, mais s(ms la forme où elles ont été effectivement poursuivies dans la pratique.

L'information purement législative devient encore jolus^ dangereuse et décevante quand on l'applicjne à l'étude du droit comparé, envisagé soit dans sa fonction commerciale, soit dans sa fonction scientifit[ue.

Dans sa fonction commerciale. Si la société juridique des nations est encore à l'état d'embryon, et d'embryon malheureusement peu vivace, il y a beau tenips que la société économique des nations est entrée en pleine adolescence. I^es opérations commerciales de grande envergure s'éta-

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l)lisseiit pour une lai'^c pai't entre gcMis appartenant h. <les uationalitV's dillÏM-entes. Cru\ de nos compatriotes qui s'eni;ai;oHt dans ces transactions internationales auraient grand intérêt à être renseignés, non seulement sur la solvahilité financière de leurs cocontractants, mais aussi sur leur solvahililé juridique, c'est-à-dire sur le traitement que les droits auxquels sont soumis ces cocontractants donneront aux Iraiisactions projetées. Une bonne organisation nationale de l'information juridicpe étrangère devrait permettre aux conseillers légaux de nos commerc^-ants et de nf)S industriels de leur fournir sur chacun de leurs clients cette Ikhe de solvabilité juridique. J'ai traité jadis trop légèrement cette façon de concevoir l'étude des droits étrangers comme l'accessoire et le prolongement du droit international privé (1). Depuis, je me suis rendu compte cpie j'en avais sous-estimé la force et je ne me dissimule plus aujourd'hui que, sans ce levier commercial, nous n'aurions aucune chance en France d'obtenir jamais les instruments de travail indispensables à l'étude scientifique du droit C(»mparé.

Sa fonction scientifique. Je l't'vi longuement, trop longuement décrite, il y a une vingtaine d'années, dans ma Fonction du droit civil coui paré (2). Sur ce point, je i-este fidèle aux idées que je développais en ces tenqis lointains. Je suis plus que jamais convaincu que la mission essentielle du droit comparé est une mission de pacification économique et d'entente commerciale internationale ; que sa tâche est de combattre, dans la mesure du possible, la ^liversité (h^s droits <pii m'apparaît, en tant qu'elle porte

(I) Fonction 'lu droit c.iril romiiaré, \\. 8-15. <2) P. 1H3-927.